Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 32/2005 del 04 de agosto de 2005

Cuestión

04 ago 2005

Revisión de oficio de la situación de alta de ? en la modalidad de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria de los funcionarios de las Administraciones Públicas de Navarra.

Contestacion

Expediente: 16/2005

Objeto: Revisión de oficio de la situación de alta de

? en la modalidad de ?uso especial? del servicio

de asistencia sanitaria de los funcionarios de las

Administraciones Públicas de Navarra.

Dictamen: 32/2005, de 4 de agosto

DICTAMEN

En Pamplona, a 4 de agosto de 2005,

el Consejo de Navarra, integrado por don Enrique Rubio Torrano,

Presidente; don José Antonio Razquin Lizarraga, Consejero-Secretario; y los

Consejeros don Francisco Javier Martínez Chocarro, don Joaquín Salcedo

Izu, don José María San Martín Sánchez y don Eugenio Simón Acosta,

siendo ponente don Eugenio Simón Acosta,

emite por unanimidad el siguiente dictamen:

I. ANTECEDENTES

I.1ª. Solicitud y tramitación de la consulta

El Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de

Navarra, mediante escrito que tuvo entrada en este Consejo de Navarra el

10 de mayo de 2005, recaba, de conformidad con artículo 16.1 de la Ley

Foral 8/1999, de 16 de marzo, del Consejo de Navarra, modificada por la Ley

Foral 25/2001, de 10 de diciembre, (en adelante, LFCN), dictamen

preceptivo de este Consejo sobre procedimiento de revisión de oficio de la

situación de alta de don ..., don ... y doña ... en la modalidad de Uso Especial

del Servicio de Asistencia Sanitaria de los funcionarios de las

Administraciones Públicas de Navarra.

En el expediente figura la Orden Foral 46/2005, del Consejero de

Presidencia, Justicia e Interior por la que se somete a consulta el

procedimiento de revisión de oficio y acompañan a dicha orden los

siguientes documentos:

1

1. Relación de funcionarios al servicio del Parlamento de Navarra al 31

de diciembre de 2004, en la que figuran don ... y don ..., en

situación administrativa de servicios especiales.

2. Resolución de 15 de noviembre de 1999, del Director General de

Función Pública, por la que se declara en situación administrativa

de servicios especiales a doña ....

3. Escrito de doña ..., de 5 de abril de 2004, funcionaria del

Parlamento de Navarra, en el que solicita acogerse al régimen de

?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria.

4. Informe y propuesta de desestimación de la solicitud precedente,

suscrito por el Letrado Mayor del Parlamento de Navarra, de fecha

5 de abril de 2004.

5. Oficio del Director del Servicio de Ordenación de la Función Pública,

de 25 de mayo de 2004, dirigido a don ..., por el que se concede al

señor ... plazo para alegaciones sobre su situación de acogimiento

al régimen de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria.

6. Oficio del Director del Servicio de Ordenación de la Función Pública,

de 25 de mayo de 2004, dirigido a don ..., por el que se concede al

señor ? plazo para alegaciones sobre su situación de acogimiento

al régimen de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria.

7. Alegaciones de don ..., de 28 de mayo de 2004.

8. Alegaciones de don ..., doña ... y don ?, de 23 de junio de 2004.

9. Resolución 1625/2004, de 1 de julio, del Director General de

Función Pública, por la que se desestima la solicitud de doña ... y se

requiere al Servicio de Ordenación de la Función Pública el estudio

de la situación de don ..., don ... y doña ....

10. Informe de la Sección de Régimen Jurídico del Servicio de

Ordenación de la Función Pública, de 22 de febrero de 2005.

2

11. Resolución 387/2005, de 22 de febrero, del Director General de

Función Pública, por la que se incoa procedimiento de revisión de

oficio de la situación de alta de don ..., don ... y doña ... en la

modalidad de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria.

12. Alegaciones de doña ... y don ..., de 16 de marzo de 2005, frente a

la resolución citada en el número anterior.

13. Informe de la Sección de Régimen Jurídico del Servicio de

Ordenación de la Función Pública.

14. Proyecto de acuerdo del Gobierno de Navarra, resolutorio del

expediente de revisión de oficio.

En el escrito de alegaciones presentado por doña ... y don ..., de fecha

16 de marzo de 2005, se solicita al Director General de Función Pública que

se les conceda el trámite previsto en el artículo 24 de la LFCN, a cuyo tenor,

podrán ser oídas ante el Consejo las partes interesadas en los asuntos

sometidos a su consulta.

Habida cuenta del deseo manifestado ante el Director General de

Función Pública, el Presidente del Consejo de Navarra resolvió, con fecha

23 de mayo, abrir término para alegaciones, con suspensión del plazo para

emitir dictamen.

El día 5 de julio de 2005 se recibió en el Consejo de Navarra un oficio

del Presidente del Gobierno de Navarra, dando traslado del escrito de

alegaciones presentado por la representación de doña ... y don ..., de 27 de

junio de 2005.

I.2ª. Antecedentes de hecho

Del expediente se deduce que don ... y don ... son funcionarios del

Parlamento de Navarra, que se encuentran en situación de servicios

especiales por estar prestando servicios como funcionarios de la Comunidad

Europea. En la misma situación administrativa, y por el mismo motivo de

prestación de servicios a la Comunidad Europea, se encuentra doña ..., que

3

es funcionaria al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de

Navarra.

Los interesados vienen disfrutando, desde que pasaron a la situación

administrativa de servicios especiales, del régimen de ?uso especial? del

servicio de asistencia sanitaria del Gobierno de Navarra.

Con fecha 3 de marzo de 2004, otra funcionaria del Parlamento de

Navarra en situación de servicios especiales se dirigió al Letrado Mayor del

Parlamento de Navarra solicitando acogerse a la modalidad de ?uso

especial? del servicio de asistencia sanitaria. El Letrado Mayor consideró

que, ?de conformidad con lo previsto en los artículos 17.3 y 27.1.g) del

Estatuto del Personal al servicio del Parlamento, 24.3 y 36.1.l) del Estatuto

del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, y 3.1,

20 y 42 del Reglamento del Servicio de Asistencia Sanitaria?, sólo los

funcionarios en la situación administrativa de servicio activo tienen derecho

de acogerse al régimen de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria,

y que no tienen derecho al mismo quienes pasen a situaciones asimilables a

la de la peticionaria. En consecuencia, propuso a la Dirección General de

Función Pública la desestimación de la solicitud.

El escrito del Letrado Mayor indujo al Servicio de Ordenación de la

Función Pública del Gobierno de Navarra a estudiar la situación en que se

encontraban los interesados en este procedimiento de revisión de oficio,

para determinar si tenían o no derecho al disfrute del régimen de ?uso

especial? del servicio de asistencia sanitaria. A tal efecto se concedió

audiencia a los interesados, que sostuvieron su derecho a disfrutar de dicho

régimen en escritos fechados el 28 de mayo y 23 de junio de 2004.

La Sección de Régimen Jurídico del Servicio de Ordenación de la

Función Pública emitió un informe, fechado el día 22 de febrero de 2005, en

el que opinaba que los funcionarios en régimen de servicios especiales por

ocupar un destino en las instituciones comunitarias no tenían derecho a

disfrutar de la modalidad de ?uso especial? del servicio de asistencia

sanitaria y, en consecuencia, proponía que se incoase un procedimiento de

revisión de oficio de la situación de alta de don ..., don ... y doña .... El

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procedimiento fue iniciado mediante Resolución 387/2005, de 22 de febrero,

del Director General de Función Pública. Esta resolución fue notificada a don

... el día 3 de marzo de 2005; a doña ... el día 15 de marzo de 2005; y a don

... el día 7 de marzo de 2005.

Recibidas las alegaciones formuladas por los interesados, la Sección

de Régimen Jurídico del Servicio de Ordenación de la Función Pública elevó

propuesta, de fecha 15 de abril de 2005, para la adopción de un acuerdo de

Gobierno por el que se declare de oficio la nulidad de la situación de alta de

don ..., don ... y doña ... en la modalidad de ?uso especial? del servicio de

asistencia sanitaria de los funcionarios de las Administraciones Públicas de

Navarra.

El día 25 de abril de 2005 se dictó la Orden Foral 46/2005, del

Consejero de Presidencia, Justicia en Interior, por la que se somete a

consulta del Consejo de Navarra el procedimiento de revisión de oficio de la

situación de alta de los tres funcionarios repetidamente citados en la

modalidad de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria, y se

suspende el plazo máximo legal establecido para resolver el procedimiento.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

II.1ª. Carácter preceptivo del dictamen

La presente consulta formulada por el Consejero de Presidencia,

Justicia en Interior, se refiere a un procedimiento de revisión de oficio de

actos administrativos por lo que, de conformidad con lo establecido en el

artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (en adelante, LRJ-PAC), en

relación con el artículo 16.1.j) de la LFCN, es preceptivo el dictamen de este

Consejo de Navarra. El citado artículo exige, además, que el dictamen sea

favorable para que pueda ser declarada la nulidad del acto en este tipo de

procedimientos.

II.2ª. El marco jurídico de la revisión de oficio

5

El expediente que contemplamos, tiene por objeto la revisión de oficio

por motivos de nulidad, de la situación administrativa de disfrute, por parte

de tres funcionarios en situación de servicios especiales, de la modalidad de

?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria.

Los aspectos esenciales del régimen jurídico de la revisión de oficio de

actos nulos se encuentran en el articulo 102 de la LRJ-PAC, a cuyo tenor las

Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,

declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto

fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los

supuestos previstos en el artículo 62.1 de la misma ley.

En el ordenamiento particular de Navarra, el artículo 53.1 de la Ley

Foral 15/2004, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra,

establece que los procedimientos de revisión de disposiciones y actos nulos

de la Administración de la Comunidad Foral se iniciarán por el órgano autor

de la actuación nula, y serán resueltos por el Consejero titular del

Departamento al que pertenece dicho órgano, salvo que provenga del

Gobierno de Navarra, en cuyo caso corresponderá a éste último su

resolución. Este mismo precepto exige que la declaración de nulidad debe ir

precedida de dictamen previo y favorable del Consejo de Navarra.

La revisión de oficio de actos nulos regulada en el artículo 102 de la

LRJ-PAC, no contempla de manera específica la instrucción y resolución del

procedimiento. No obstante, nos encontramos ante un procedimiento

iniciado de oficio y, de una lectura integradora de la LRJ-PAC, se derivan

algunas exigencias procedimentales específicas, como son la inexcusable

audiencia al interesado. Del propio articulo 102.5 de la LRJ-PAC se deduce

asimismo la obligada resolución del procedimiento en el plazo de tres meses

legalmente establecido al efecto, que podrá suspenderse por acuerdo al

efecto en los términos prevenidos en el artículo 42.5.c) de la LRJ-PAC. Es

preciso, además, acompañar a la petición de consulta la pertinente

propuesta de resolución (artículo 28.1 del Decreto Foral 90/2000, de 28 de

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febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo de Navarra), tal como se ha hecho en el

expediente objeto de este dictamen.

Se han cumplido, por tanto, las exigencias procedimentales

jurídicamente previstas, en particular la audiencia al interesado,

encontrándose el procedimiento dentro del plazo legal para su resolución.

II.3ª. Sobre la supuesta nulidad de la situación de alta en la

modalidad de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria de los

interesados

A) Régimen jurídico de la modalidad de ?uso especial? del

servicio de asistencia sanitaria

La propuesta de revisión de oficio objeto de este dictamen afecta a una

funcionaria al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de

Navarra y a dos funcionarios del Parlamento de Navarra, que se encuentran

en situación de servicios especiales por prestar servicios en las instituciones

de la Comunidad Europea.

a) Funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas de

Navarra

El régimen jurídico de los funcionarios al servicio de la Administración

de la Comunidad Foral de Navarra se localiza, principalmente, en el Texto

Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones

Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de

30 de agosto (en adelante, TREP), cuyo artículo 36.1.l) establece que los

funcionarios en situación de servicio activo tienen derecho a la asistencia

sanitaria y social, de acuerdo con lo establecido en el TREP y en sus

disposiciones reglamentarias. A su vez, el artículo 24 del mismo TREP

dispone que se hallarán en situación de servicios especiales los funcionarios

que adquieran la condición de funcionarios al servicio de organizaciones

internacionales o de carácter supranacional, y los que sean autorizados para

realizar una misión en organismos internacionales.

7

Este último precepto se refiere a los derechos de los funcionarios en

situación de servicios especiales en su apartado 3, cuyo párrafo segundo

hace una alusión a los derechos de carácter social:

?3. A los funcionarios en situación de servicios especiales se les

computará a todos los efectos el tiempo que permanezcan en tal

situación, tendrán derecho a la reserva de la plaza y destino que

ocupasen, a la carrera administrativa y a la participación en la provisión

de puestos de trabajo, en los términos establecidos en los capítulos IV

y VII del presente Título. En todo caso, sin perjuicio de lo establecido

en los números 4 y 5 de este artículo, percibirán las retribuciones del

puesto o cargo efectivo que desempeñen y no las que les

correspondan como funcionarios.

Excepcionalmente y cuando el premio de antigüedad reconocido

no pudiese ser percibido con cargo a los correspondientes

presupuestos, deberá ser retribuido tal concepto por la Administración

en que figuraba en servicio activo. Igualmente, de darse estas

circunstancias respecto al abono de las cuotas de la Seguridad Social,

deberá ser efectuado por su Administración de origen.?

A falta de disposiciones reglamentarias más recientes, sigue en vigor el

Acuerdo de la Diputación Foral de 28 de julio de 1972, de bases para la

reorganización del Servicio de Asistencia Sanitaria (en adelante, BSAS), y el

Reglamento del Servicio de Asistencia Sanitaria, aprobado por Acuerdo de la

Diputación Foral de 24 de agosto de 1973 (en adelante, RSAS).

La base 1ª de las BSAS dice que están acogidos al servicio de

asistencia sanitaria los funcionarios en activo, jubilados, sus viudas,

huérfanos y determinados familiares.

La base 2ª establece dos modalidades de asistencia sanitaria, el uso

normal y el uso especial. El uso normal comprende las prestaciones que son

otorgadas por la Administración al funcionario (en situación de activo o

pasivo) de nómina y plantilla y a los beneficiarios que de él traigan causa, sin

exigencia de cuota-parte de cotización. El uso especial comprende las

prestaciones a que tienen derecho los funcionarios (activos o pasivos) y los

beneficiarios que de él traigan causa si, voluntariamente, se incorporan al

sistema de cotización.

8

El cuadro de prestaciones es sustancialmente diferente en caso de uso

normal y uso especial.

El uso normal comprende, en resumen, el acceso a las especialidades

médicas, quirúrgicas, de maternología y laboratorio en los establecimientos

sanitarios dependientes de la Diputación Foral, y ciertas ayudas de importe

reducido (600, 150 y 4.000 pesetas anuales) para pago de médico de

cabecera, asistencia a partos y adquisición de productos farmacéuticos,

respectivamente. El funcionario no está obligado a cotizar.

El uso especial implica asistencia médica completa, incluida estancia

en centros sanitarios, a elección libre del funcionario, y prestación

farmacéutica (100 por 100 en estancias hospitalarias y 75 por 100 en los

demás casos). El funcionario está obligado, en caso de optar por uso

especial, a cotizar con un 2,50 por 100 del sueldo base, quinquenios y pagas

extraordinarias.

No obstante, el régimen de asistencia sanitaria regulado por las BSAS

y el RSAS es un sistema a extinguir, dado que la disposición adicional

novena del TREP implanta, para los funcionarios de nuevo ingreso, el

Régimen General de la Seguridad Social, en los siguientes términos:

?1 Los funcionarios de nuevo ingreso en la Administración de la

Comunidad Foral de Navarra y en sus organismos autónomos, en

virtud de pruebas selectivas convocadas para proveer las vacantes de

puestos de trabajo que no correspondan a Cuerpos Docentes no

Universitarios, serán afiliados y dados de alta en el Régimen General

de la Seguridad Social, bajo la acción protectora prevista en el referido

régimen, por lo que no les serán de aplicación, en ningún caso, las

disposiciones sobre derechos pasivos y sobre asistencia sanitaria y

social a que se refieren el presente Estatuto y demás disposiciones

complementarias.

2. A los funcionarios de Cuerpos Docentes no Universitarios que

ingresen en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y en

sus organismos autónomos, les corresponderá el sistema de previsión

social y asistencia sanitaria establecido para dichos Cuerpos en la

legislación estatal vigente, sin que, en ningún caso, puedan serles

aplicadas las disposiciones sobre derechos pasivos y sobre asistencia

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sanitaria y social a que se refieren el presente Estatuto y demás

disposiciones complementarias.

3. Los funcionarios que ingresen en la Administración de la

Comunidad Foral y estén ya afiliados al régimen actual de derechos

pasivos, podrán optar por mantenerse en el mismo o afiliarse al de la

Seguridad Social.?

En consecuencia, los funcionarios de la Administración de la

Comunidad Foral de Navarra pueden estar encuadrados en alguno de los

siguientes regímenes de asistencia sanitaria:

a) El Régimen General de la Seguridad Social, aplicable a los

funcionarios de nuevo ingreso (salvo los de cuerpos docentes no

universitarios).

b) Funcionarios de cuerpos docentes no universitarios de nuevo

ingreso: se les aplica el sistema de previsión social y asistencia

sanitaria establecido para dichos cuerpos en la legislación estatal

vigente.

c) Funcionarios de ingreso anterior al TREP: se les aplican las

disposiciones del TREP y su normativa reglamentaria de desarrollo,

antes reseñada.

d) Funcionarios de nuevo ingreso y que ya se encuentren afiliados al

régimen antiguo de derechos pasivos, los cuales pueden optar por

mantenerse en el mismo o afiliarse al de la Seguridad Social.

Hemos de destacar también que la situación administrativa de servicios

especiales no existía en el momento en que se aprobaron las normas

reglamentarias que desarrollan el servicio de asistencia sanitaria específico

de Navarra, por lo que no está contemplada por ellas. En este punto reside

el meollo del problema de fondo suscitado en este expediente. A falta de una

regulación expresa, la Administración entiende que la modalidad de ?uso

especial? del servicio de asistencia sanitaria no es aplicable a los

funcionarios en situación administrativa de servicios especiales, mientras

que los interesados sostienen que la ausencia de norma expresa que prevea

10

la extinción de su derecho, éste continúa vivo aun después de acogerse a

dicha situación de servicios especiales.

Por ello conviene traer a colación las normas que establecen la

extinción del derecho a la asistencia sanitaria, que son los artículos 41 y 42

de las BSAS:

Según el artículo 41 de las BSAS el derecho del funcionario y sus

familiares al servicio sanitario (uso normal y uso especial) se extingue por

incurrir en expediente disciplinario que lleve aparejada la sanción

permanente en las prestaciones y por incurrir en actuaciones que entrañen

perjuicio para el Servicio de Asistencia Sanitaria. En el presente caso no se

plantea ninguna de estas dos hipótesis.

El artículo 42 de las BSAS dice que ?los funcionarios que pasen a la

situación de excedencia voluntaria o de excedencia forzosa no podrán estar

acogidos, en ningún caso, a la modalidad del Uso Especial de la Asistencia

Sanitaria?, y que ?perderán, en todo caso, la condición de afiliados al

Régimen de Asistencia Sanitaria los funcionarios que se encuentren en

situación de suspensión firme de sus funciones?.

b) Funcionarios del Parlamento de Navarra

El régimen de la asistencia sanitaria de los funcionarios del Parlamento

de Navarra es el mismo que hemos expuesto para los funcionarios de las

Administraciones Públicas de Navarra. Así se desprende de la disposición

adicional segunda del Estatuto del Personal del Parlamento de Navarra,

aprobado por Acuerdo del Pleno del Parlamento de Navarra de 14 de marzo

de 1991 (publicado en el Boletín Oficial del Parlamento de Navarra de 26 de

marzo de 1991).

c) La asistencia sanitaria de los funcionarios de la Comunidad Europea

Conviene también aludir, aunque sólo nos afecta de forma marginal, al

régimen jurídico de la asistencia sanitaria de los funcionarios de las

instituciones comunitarias, contenido en el Reglamento número 259/1968 del

11

Consejo, de 29 de febrero de 1968, por el que se establece el Estatuto de

los funcionarios de las Comunidades Europeas y el régimen aplicable a los

otros agentes de estas Comunidades y por el que se establecen medidas

especificas temporalmente a los funcionarios de la Comisión. Dicho

reglamento dispone que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades

Europeas estará constituido por las disposiciones del Estatuto de los

funcionarios de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad

Europea de la Energía Atómica, es decir el Reglamento n° 31 (CEE), n° 11

(CEEA), de 18 de diciembre de 1961, por el que se establece el Estatuto de

los funcionarios y el régimen aplicable a los otros agentes de la Comunidad

Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.

El artículo 72 de dicho Reglamento dispone que los funcionarios de las

Comunidades y personas a su cargo estarán cubiertos del riesgo de

enfermedad hasta el límite del 80 %, del 85 %, ó del 100 % de los gastos

realizados, según los casos. El afiliado debe sufragar un tercio de la

contribución necesaria para asegurar esta cobertura, sin que su aportación

pueda exceder del 2 % de su sueldo base.

Este mismo artículo 72 dice, en su apartado 4:

?4. El beneficiario estará obligado a declarar los reembolsos de

gastos percibidos o que pueda ?tener derecho a reclamar con arreglo

a otro régimen de seguro de enfermedad, legal o reglamentario, para sí

mismo o para una de las personas protegidas por su seguro.

En el caso de que total de las indemnizaciones a las que pudiere

tener derecho llegase a sobrepasar la suma de las indemnizaciones

previstas en el apartado 1, la diferencia será deducida de la cantidad

que se debe percibir, a tenor del apartado 1, salvo en lo que respecta a

las indemnizaciones obtenidas por un seguro de enfermedad

complementario privado destinado a resarcir la parte de gastos no

indemnizables por el régimen de seguro de enfermedad de las

Comunidades.?

12

B) Argumentos de la propuesta de resolución sobre el fondo del

asunto

La propuesta de resolución considera que nos encontramos ante un

acto nulo de pleno derecho en virtud de lo dispuesto por el artículo 62.1.f) de

la LRJ-PAC, según la cual son nulos los actos expresos o presuntos

contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o

derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su

adquisición. Según la propuesta, los interesados no reúnen los requisitos

exigibles para disfrutar el derecho a la modalidad de ?uso especial? del

servicio de asistencia sanitaria, puesto que se encuentran en situación de

servicios especiales.

Según la propuesta de resolución hay que interpretar las disposiciones

de las BSAS y los preceptos del RSAS de acuerdo con la realidad actual del

sistema sanitario, de forma que la modalidad de uso normal comprende la

asistencia sanitaria en los establecimientos sanitarios dependientes de la

Diputación Foral, que hoy abarcan tanto las prestaciones de asistencia

primaria (cuando se aprobaron las BSAS, los servicios médicos de la

Diputación no incluían la medicina general) como un conjunto de

especialidades más extenso del que existía en 1972. Por tanto, el uso

normal no es hoy tan limitado como lo fue en épocas anteriores.

La diferencia actual entre la modalidad de uso normal y la modalidad

de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria reside en que éste

incluye la asistencia médica completa, incluida la estancia en centros

sanitarios y clínicas privadas o no dependientes de la Administración de la

Comunidad Foral y la prestación farmacéutica. Conforme al artículo 2 del

Decreto Foral 186/2002, de 19 de agosto, la Administración de la Comunidad

Foral reintegra a los afiliados a la modalidad de ?uso especial? la totalidad de

los gastos generados con ocasión de aquellas prestaciones sanitarias que,

por causa de falta de medios personales o materiales, no pueden ser

atendidas en los centros sanitarios dependientes del Gobierno de Navarra.

Según el criterio sostenido por la propuesta de resolución, el requisito

de cotización al sistema es un requisito esencial para el disfrute de las

13

prestaciones de la modalidad de ?uso especial? del servicio de asistencia

sanitaria, de acuerdo con lo previsto por el artículo 4 del RSAS, que

establece que el uso especial ?comprenderá las prestaciones a que tendrán

derecho los funcionarios y los beneficiarios que de ellos traigan causa si,

voluntariamente, se incorporan al sistema de cotización?. La obligación de

cotización se reitera en el artículo 25 del RSAS, según el cual, los afiliados a

esta modalidad están obligados a ?satisfacer las cuotas establecidas?, de

forma que ?añade la propuesta? el funcionario que no cotice no tiene

derecho a las prestaciones del uso especial, aunque sí al uso normal.

Por otra parte, el RSAS excluye expresamente de la modalidad de ?uso

especial? del servicio de asistencia sanitaria a los funcionarios excedentes

voluntarios y forzosos, lo cual es coherente con el hecho de que el

funcionario en situación de excedencia no percibe retribución alguna de la

Administración de la Comunidad Foral ni cotiza al montepío correspondiente.

En el caso de la excedencia especial es aplicable la misma argumentación

por la que han sido excluidos los excedentes voluntarios y forzosos. Del

precepto que excluye a estos últimos se puede inducir (deducir, según la

propuesta) los principios generales que inspiran el sistema normativo, entre

los que se encuentra el carácter de requisito esencial de la cotización para el

disfrute del derecho.

La Ley Foral 10/2003, de 5 de marzo, de régimen transitorio de los

derechos pasivos del personal funcionario de los montepíos de las

administraciones públicas de Navarra, establece, a su vez, la obligación de

cotizar a los respectivos montepíos (que incluye la asistencia sanitaria en la

modalidad de ?uso especial?, según el artículo 11 de la citada Ley Foral) de

los funcionarios en situación de servicio activo dados de alta el régimen de

derechos pasivos, así como ?los funcionarios acogidos a los respectivos

Montepíos de las Administraciones Públicas de Navarra, que sean

declarados en las situaciones de servicios especiales, de excedencia

especial o de suspensión provisional? (artículo 10 Ley Foral 10/2003). Ahora

bien, este mismo artículo 10 exceptúa de la obligación de cotizar a ?los

funcionarios que se hallen en la situación de servicios especiales y se

encuentren en situación de alta en otro sistema de previsión social por el

14

desempeño del puesto o cargo, que haya determinado su pase a tal

situación administrativa?. Este último es el caso de los funcionarios en

situación de servicios especiales por haber adquirido la condición de

funcionarios de las instituciones comunitarias, puesto que gozan de las

prestaciones sanitarias del artículo 72 del Estatuto de los funcionarios de las

Comunidades Europeas. Tales funcionarios no tienen obligación de cotizar.

Por otra parte, la propuesta de resolución argumenta que los

funcionarios en situación de servicios especiales tienen derecho a la reserva

de la plaza y destino que ocupasen, a la carrera administrativa y a la

participación en la provisión de puestos de trabajo, así como a las

retribuciones del puesto o cargo efectivo que desempeñen. Sólo

excepcionalmente y cuando el premio de antigüedad reconocido no pudiese

ser percibido con cargo a los correspondientes presupuestos, se les

reconoce el derecho a ser retribuidos por tal concepto por la Administración

en que figuraba en servicio activo. Igualmente, de darse estas circunstancias

respecto al abono de las cuotas de la Seguridad Social, deberá ser

efectuado el pago por su Administración de origen. De aquí se deduce

?según el criterio de la propuesta? que ?cuando un funcionario foral pasa a

la situación de servicios especiales, la cotización al régimen de previsión

social correspondiente correrá a cargo de la entidad de la cual perciba sus

retribuciones por el puesto o cargo que desempeñe. Únicamente se prevé,

con carácter excepcional, que la Administración foral de origen satisfará

tales cuotas en el supuesto, que no es éste, de que no pudieran ser

abonadas con cargo a los presupuestos de la entidad en la que desempeñe

su puesto el funcionario?.

Se añaden, además, algunas consideraciones sobre el distinto

tratamiento de los funcionarios forales y los estatales que prestan servicios

en las instituciones europeas, desde la perspectiva del principio de igualdad

que ?a juicio de la propuesta? no resulta vulnerado porque está prevista la

posibilidad de seguir integrado voluntariamente en MUFACE y, por tanto, la

subsistencia de la obligación de cotizar del funcionario estatal; o, en el caso

de los funcionarios acogidos al Régimen General de la Seguridad Social,

cabe la posibilidad de seguir afiliados si se suscribe el correspondiente

15

convenio especial (disposición adicional quinta del Texto Refundido de la Ley

General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994,

de 20 de junio). En el caso de los funcionarios estatales se aplica también el

principio general de que sólo disfruta de las prestaciones quien cotiza.

C) Argumentos de los interesados sobre el fondo del asunto

Desde la perspectiva de los interesados (en particular, de don ... y de

doña ...), el derecho a la modalidad de ?uso especial? del servicio de

asistencia sanitaria se adquiere con el ingreso en el servicio activo y sólo se

pierde cuando se dan las circunstancias previstas en el RSAS, entre las que

no se encuentra la de pasar a la situación de servicios especiales.

El argumento de la Administración no es válido, según los interesados,

porque no existe legal ni reglamentariamente ningún principio que vincule la

cotización al disfrute de las prestaciones de la modalidad de ?uso especial?

del servicio de asistencia sanitaria. Ese principio es, según ellos, un deseo

personal del intérprete que no encuentra apoyo en el artículo 10.2 de la Ley

Foral 10/2002 (que establece un derecho y no la supresión de la asistencia

sanitaria). Por otra parte ?añaden?, nunca han dejado de cotizar, según se

desprende de las nóminas mensuales que les remite el Parlamento de

Navarra: para demostrarlo se adjuntan dos nóminas recientes (extra 1 de

julio a 31 de diciembre de 2004 y mensualidad de febrero de 2005), en las

que figura el concepto ?descuento uso? por importe de 67,84 y 59,36 euros

respectivamente. Afirman también el señor ? y la señora ... que todavía no

han ejercido el derecho que tienen los funcionarios en régimen de servicios

especiales de optar por el sistema de derechos pasivos anterior a 2003, que

incluye la modalidad de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria;

esta opción puede ejercerse en el plazo de un mes desde la fecha de

reingreso en el servicio activo, al amparo de lo establecido en la disposición

transitoria segunda de la Ley Foral 10/2003 (?los funcionarios que a la

entrada en vigor de la presente Ley Foral se encuentren en situación de

servicios especiales, excedencia voluntaria, especial o forzosa o de

suspensión de funciones, podrán también solicitar su continuación en el

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sistema de derechos pasivos anterior al previsto en esta Ley Foral, en el

plazo de un mes, a contar desde la fecha de su reingreso al servicio activo?).

D) Improcedencia de la revisión de oficio

Antes de entrar en el fondo del asunto conviene recordar que la nulidad

de pleno derecho es excepción en Derecho administrativo y sólo producen

este efecto los vicios o causas taxativamente enumerados en la ley, que

?como excepcionales que son? han de ser objeto de interpretación

restrictiva o estricta. Así lo viene afirmando la jurisprudencia suprema:

?CONSIDERANDO: Que a este respecto debe partirse como

premisa jurídica que en Derecho administrativo, y en materia de

invalidez, la regla general es la anulabilidad y la excepción de nulidad

radical, excepción que sólo se da en los casos específicamente

comprendidos en el art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo o

en aquellos otros en que la normativa vigente así lo establezca

expresamente y ello porque la sanción de nulidad es una medida

extrema que al tratar de evitar la supervivencia de efectos

evidentemente ilícitos, inmorales y contrarios al interés público, sólo

debe apreciarse en aquellos casos de gravísimas infracciones

tipificables, sin género de dudas, en alguno de los supuestos legales...?

(STS de 15 de junio de 1981).

Y, más recientemente:

?Por último, en el tercero de los motivos lo que se pone de relieve

a través de la cita de las sentencias de este Alto Tribunal de 15 de junio

de 1981 y 23 de enero de 1993 es que, según la jurisprudencia, en el

Derecho administrativo la regla general, en cuanto a la ineficacia de los

actos administrativos, es la anulabilidad, estando prevista la nulidad

sólo por las causas taxativamente establecidas en los artículos 47 LPA

y 62 LRJ-PAC. Pero aceptando como se acepta, sin duda, tal criterio

que esta Sala ha reiterado en múltiples ocasiones...? (STS de 19 de

marzo de 2001).

La misma excepcionalidad cabe afirmar respecto del procedimiento de

revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho, hasta tal punto que la

propia LRJ-PAC prescribe, en su artículo 106, que las facultades de revisión

no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo

transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la

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equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. La

jurisprudencia se adhiere, como no puede ser de otro modo, a este criterio

restrictivo, como puede apreciarse, por ejemplo, en la STS de 16 de julio de

2003.

Pues bien, la primera dificultad que encontramos para aplicar en este

caso la doctrina de la nulidad de pleno derecho de actos administrativos y

aceptar la procedencia de la revisión de oficio de los mismos radica en la

indeterminación del acto que supuestamente reconoce derechos sin que

concurran los requisitos esenciales para su adquisición. Si nos atenemos a

la propuesta de resolución observamos que no se identifica el acto que se

pretende anular. La más cercana aproximación al mismo se encuentra en el

siguiente párrafo del fundamento segundo de la propuesta:

?La inclusión de don ..., don ... y doña ... en la modalidad de Uso

Especial del Servicio de Asistencia Sanitaria goza de firmeza, pues la

afiliación y alta en dicho sistema, en cuanto actos favorables a los

interesados, no han sido objeto de impugnación por su parte.?

Al no estar identificado el acto administrativo a que se refiere el párrafo

que acabamos de transcribir, hemos de suponer que la afiliación y alta en el

sistema se produjo en el momento en que los interesados ingresaron en el

servicio activo o, en su caso, en el momento posterior en que

voluntariamente se integraron en la modalidad de ?uso especial? del servicio

de asistencia sanitaria. No existen razones para pensar que dicho acto fue

un acto subsiguiente al momento en que accedieron a la situación de

servicios especiales pues lo normal es que a partir de ese momento

siguieran disfrutando de las prestaciones sin necesidad de acto alguno de

reconocimiento de las mismas y mucho menos de afiliación o alta que,

necesariamente, deberían haberse producido antes. Tampoco se puede

afirmar que ese supuesto acto inicial y anterior al momento de acceder a la

situación de servicios especiales haya devenido nulo por circunstancias

sobrevenidas.

Por tanto, a falta de identificación del acto cuya nulidad pretende ser

declarada, es necesario afirmar la improcedencia de dicha declaración. En

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un supuesto no exactamente igual, pero que presenta alguna similitud con el

que aquí contemplamos, dijo el TSJ de Asturias lo siguiente:

?QUINTO.- De la simple lectura del precepto citado se desprende

con claridad que, la revisión de oficio que regula se refiere a los actos

declarativos de derecho, estableciendo una duplicidad de regímenes

según que infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario

o en los demás casos. Pues bien, como en el supuesto de autos, no

existe acto declarativo alguno de derechos en favor de la recurrente, es

evidente que la pretendida revisión de oficio no encuentra amparo

procedimental en el precepto invocado como fundamento legal de la

pretensión ejercitada...? (STSJ Asturias 30-9-99, RJCA 3342).

En cuanto al fondo del asunto, este Consejo de Navarra considera que

no se dan tampoco los elementos necesarios para admitir este

procedimiento excepcional de declaración de nulidad que es la revisión de

oficio de actos administrativos firmes.

La Administración entiende que el acto es nulo de pleno derecho

porque infringe un principio jurídico no formulado expresamente por la ley,

sino inducido a partir de una interpretación del ordenamiento vigente no

exenta de argumentos, pero carente de esa seguridad o evidencia que debe

exigirse para considerar un acto nulo de pleno derecho y para proceder a su

revisión por el cauce previsto en el artículo 102 de la LRJ-PAC que ha de ser

aplicado, como ya hemos indicado, de forma estricta.

La Administración se apoya en una realidad fáctica, la falta de

cotización de los interesados, que resulta negada por la aportación de dos

nóminas de don ... en las que consta un descuento que parece ser el importe

de la cotización del interesado a la modalidad de ?uso especial? del servicio

de asistencia sanitaria.

Por otra parte, la argumentación jurídica carece de la solidez y

consistencia suficientes para poder afirmar con seguridad que la cotización

merezca la calificación que se le otorga en la propuesta de resolución de

este expediente.

En efecto, el argumento de que debe aplicarse a los funcionarios en

régimen de servicios especiales el mismo criterio que a los que se

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encuentran en régimen de excedencia voluntaria o forzosa (excluidos de la

modalidad de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria por el

artículo 42 del RSAS) no goza del vigor necesario para sustentar una

conclusión fuera de toda duda o discusión. Es evidente que frente a él puede

afirmarse que una norma restrictiva de derechos, como es la citada, no debe

ser interpretada extensivamente ni aplicada analógicamente a supuestos

distintos de aquéllos expresamente previstos en la misma. No nos

corresponde en este momento optar por una u otra interpretación, sino que

basta con afirmar que las dos tienen argumentos que las sustentan, para

concluir que no puede deducirse de aquí una clara opción por la nulidad

radical o de pleno derecho de un supuesto y no identificado acto

administrativo de alta en la modalidad de ?uso especial? por falta de un

requisito sustancial para gozar de ese derecho.

Tampoco se deduce con claridad del artículo 10 de la Ley Foral

10/2003 la conclusión que de él pretende extraer la propuesta de resolución.

El texto completo de este precepto, transcrito parcialmente en páginas

precedentes, es el siguiente:

?Artículo 10. Nacimiento y duración de la obligación de cotizar.

1. Los funcionarios acogidos a los respectivos Montepíos de las

Administraciones Públicas de Navarra, en situación de servicio activo y

dados de alta en el sistema de derechos pasivos establecido en esta

Ley Foral, estarán obligados a cotizar en tanto se hallen en dicha

situación administrativa.

2. Asimismo, estarán obligados a cotizar los funcionarios acogidos

a los respectivos Montepíos de las Administraciones Públicas de

Navarra, que sean declarados en las situaciones de servicios

especiales, de excedencia especial o de suspensión provisional.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, quedan

exceptuados de la obligación de cotizar los funcionarios que se hallen

en la situación de servicios especiales y se encuentren en situación de

alta en otro sistema de previsión social por el desempeño del puesto o

cargo, que haya determinado su pase a tal situación administrativa.?

Fácilmente puede observarse que este artículo impone la obligación de

cotizar a ciertos funcionarios, pero no impide que puedan hacerlo los que se

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hallen en servicios especiales y se encuentren en situación de alta en otro

sistema de previsión social por el desempeño del puesto o cargo que haya

determinado su pase a tal situación administrativa. Respecto de estos

últimos, la letra de la Ley Foral dice simplemente que no están obligados a

cotizar, pero no rechaza ?al menos de forma patente? la posibilidad de

cotizar voluntariamente. Si a ello se añade que el ?uso especial? se aplica,

según el artículo 4 del RSAS a los funcionarios que, ?voluntariamente, se

incorporan al sistema de cotización?, podemos considerar que es

perfectamente defendible la existencia de la posibilidad de opción por la

cotización, cuya cuantía se puede determinar adaptando la normativa

vigente a las circunstancias particulares del caso, sin que esto signifique un

pronunciamiento definitivo de este Consejo de Navarra al respecto, pues lo

único que en este momento interesa resaltar es que la argumentación

administrativa carece de la solidez necesaria para llegar a la conclusión que

se pretende: la nulidad de pleno derecho declarada a través del

procedimiento del artículo 102 de la LRJ-PAC.

III. CONCLUSIÓN

El Consejo de Navarra dictamina desfavorablemente la propuesta de

declaración de nulidad de pleno derecho, a través del procedimiento de

revisión de oficio, de la situación de alta de don ..., don ... y doña ... en la

modalidad de ?uso especial? del servicio de asistencia sanitaria de los

funcionarios de las Administraciones Públicas de Navarra.

En el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.

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