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09/10/2023
Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 28/2023 del 21 de julio de 2023
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo Navarra
Fecha: 21/07/2023
Num. Resolución: 28/2023
Cuestión
21 jul 2023
Responsabilidad patrimonial de la Administración Foral de Navarra por asistencia sanitaria
Contestacion
1
Expediente: 19/2023
Objeto: Responsabilidad patrimonial de la
Administración Foral de Navarra por asistencia
sanitaria.
Dictamen: 28/2023, 21 de julio de 2023
DICTAMEN
En Pamplona, a 21 de julio de 2023,
el Consejo de Navarra, integrado por don Alfredo Irujo Andueza,
Presidente, don Hugo López López, Consejero-Secretario, y doña María
Ángeles Egusquiza Balmaseda, don José Luis Goñi Sein, Consejera y
Consejero,
siendo ponente doña María Ángeles Egusquiza Balmaseda,
emite por unanimidad de los asistentes el siguiente dictamen:
I. ANTECEDENTES
I.1ª. Consulta
El día 22 de mayo de 2023 tuvo entrada en el Consejo de Navarra un
escrito de la Presidenta de la Comunidad Foral de Navarra en el que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.1, en relación con el artículo
14.1 de la Ley Foral 8/2016, de 9 de junio, sobre el Consejo de Navarra
(desde ahora, LFCN), se recaba la emisión de dictamen preceptivo sobre la
responsabilidad patrimonial de la Administración Foral de Navarra, formulada
por don..., por los presuntos daños y perjuicios derivados de la asistencia
recibida en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
A la petición se acompaña el expediente administrativo tramitado como
consecuencia de la indicada reclamación de responsabilidad patrimonial,
incluyéndose la propuesta de resolución del Director Gerente del Servicio
2
Navarro de Salud-Osasunbidea (en adelante, SNS-O), desestimatoria de la
reclamación.
I.2ª. Antecedentes de hecho
I. 2ª. 1. Reclamación de responsabilidad patrimonial
Primero.- Con fecha 27 de junio de 2022, don... presentó ante el
Departamento de Salud del Gobierno de Navarra una reclamación de
responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la atención sanitaria
recibida.
Como hechos relevantes de su reclamación expone que fue
diagnosticado de la enfermedad de Castleman unilocular paravesical
derecha, siendo intervenido el 8 de septiembre de 2020 por el servicio de
Urología, para la exéresis de masa pelviana y linfadenectomía pélvica
derecha e interaorcava.
En el postoperatorio presentó debilidad y alteración de la sensibilidad
de la extremidad inferior derecha. Solicitó una consulta con Neurología,
realizándose el 11 de septiembre de 2020 ENG y EMG; informándose de
«lesión axonal de todas las ramas que forman parte del tronco ciático
derecho, más evidente de las que se derivan a CPE», «no se registra
actividad en reposo. Solamente se obtiene actividad voluntaria valorable en
vasto interno del cuádriceps».
El 12 de septiembre de 2020 se le realizó una TAC, informándose que
«no se observan hematomas postquirúrgicos, observándose cambios
locorregionales en el obturador interno y adyacentes a los vasos ilíacos
internos y externos con presencia de material de hemostasia. Posible
engrosamiento del nervio ciático en su salida hacia el compartimento
muscular, a valorar cambios inflamatorios».
Se le inició el tratamiento rehabilitador con el diagnóstico: «enfermedad
de Castleman unilocular + lesión axonal difusa de todas las ramas que
forman parte del tronco ciático derecho».
3
Tras el alta hospitalaria se siguió tratamiento rehabilitador y los
controles evolutivos por hematología, urología, unidad del dolor y
rehabilitación.
El 19 de octubre de 2020, se le realiza nuevamente un ENG y EMG,
con el resultado de «grave lesión axonal del tronco ciático derecho y en
todos los músculos explorados se registran positivos y fibrilaciones. No se
obtiene actividad voluntaria valorable».
Tras ser valorado por el servicio de Neurología del? el 26 de octubre
de 2020, se concluye como diagnóstico «lesión axonal del nervio ciático de
presumible etiología compresiva/inflamatoria tras cirugía pelviana por masa
paravesical» y se le indica la continuación del tratamiento prescrito por el
servicio de rehabilitación.
El 3 de noviembre de 2020 se le efectúa una TAC torneo-abdominal y
abdomino-pélvico, dando como resultado «cambios postquirúrgicos
pelvianos con tejido de partes blandas a nivel interilíaco y obturatriz derecho
probablemente residual. Contacta con el trayecto del nervio ciático que sigue
presentando discreta asimetría respecto al contralateral. Mínima cantidad del
líquido en la pelvis. No se visualizan adenopatías en cadenas ilíacas ni
retroperitoneales (ganglios inespecíficos)».
Con fecha 24 de noviembre de 2020 se le realiza una ECO-Doppler
venosa de la extremidad inferior derecha, cuyo resultado fue «estudio sin
alteraciones significativas».
El 20 de enero de 2021, por parte del Servicio de RHB, se le indica que
«persisten datos de grave lesión axonal de todas las ramas que forman parte
del tronco ciático derecho».
El 26 de enero de 2021 se le realiza una resonancia magnética
sacroilíacas, informando «tejido partes blandas en la zona obturatriz derecha
que por morfología sugiere cambios postquirúrgicos. Se encuentra en íntima
relación con el nervio ciático derecho el cual presenta hallazgos compatibles
con neuropatía».
4
Se le sigue el tratamiento RHB hasta finales de enero en el ?, y
posteriormente, desde 2 de febrero de 2021 hasta el 30 de junio de 2021, en
el grupo 5 CIAN Navarra.
De forma paralela es remitido al centro de salud mental de Burlada el
20 de julio de 2021, donde se le diagnostica de «trastorno de adaptación» y
se le pauta tratamiento psicológico cognitivo y conductual, con indicación de
seguimiento evolutivo. En la revisión psiquiátrica de 9 de febrero de 2022 se
le plantea que continúe con el tratamiento farmacológico pautado.
Continúa con los controles de rehabilitación, con nuevo tratamiento
fisioterápico en julio de 2021. Se le solicita estudio neurofisiológico, que se
realiza el 29 de julio de 2021, informando que persisten signos de severa
lesión axonal de todas las ramas que forman parte del tronco ciático
derecho, sin cambios significativos respecto al control previo. Se sigue con
ortesis tipo foot-up y compex en domicilio, para estimulación distal de
extremidad. Se le cita para nueva revisión el 13 de septiembre de 2021,
remitiéndole para tratamiento al equipo de atención temprana.
El 20 de enero de 2022 acude a la revisión de la rehabilitación para
control evolutivo, informando de «déficit EID en relación a lesión tronco
ciático derecho». Se le indica que siga con los ejercicios aprendidos durante
el periodo de tratamiento. No se le aprecia evolución favorable a nivel
funcional persistiendo dolor en reposo y actividad que le limita realizar la
actividad física y posturas mantenidas. Se le cita para nuevo control
evolutivo en 6 meses.
El 13 mayo de 2022 se le realiza RM sacro-ilíaca, informando de
«tejido fibroso residual en la región anterior al nervio ciático derecho. Resto
sin alteraciones significativas».
El 20 de enero de 2022, tras ser valorado por el INSS, al haber agotado
el periodo de baja laboral y considerar estabilizada la lesión sin evolución
favorable, se le reconoce una incapacidad en grado de total. Esta es
recurrida ante el INSS por estimar que es absoluta, hallándose a la espera
de resolución.
5
1
1
En la reclamación se afirma que «la lesión axonal de todas las ramas
que forman parte del tronco ciático tiene su origen indubitado en la cirugía
llevada a cabo en septiembre del 2020, pues con carácter previo a esta
cirugía el Sr? no presentaba ninguna patología a este nivel». Y se alega
que «de la lectura de los informes médicos se deprende inequívocamente
que esta lesión, aun desconociendo la causa concreta que la provocó tiene
su origen en ese preciso momento».
Se aduce que no se le ha proporcionado el historial médico, a pesar de
haberse solicitado en numerosas ocasiones. También indica que «de la
lectura de los consentimientos informados, tanto a la propia intervención
como de la anestesista, no se desprende que exista riesgo de lesiones
nerviosas a ese nivel, por lo que de ninguna forma el resultado era algo
previsible u asumible/consentido por el Sr?, frente a quien además ningún
profesional le ha dado alguna explicación sobre lo ocurrido hasta la fecha».
Se afirma que: «Existe responsabilidad de la Administración en la
prestación del servicio toda vez que estamos ante un daño
desproporcionado, al exceder dicho resultado de lo previsible y no guardar
relación o proporción a la entidad de la intervención médica. Ante esa
quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto
dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis
por parte de la Administración sanitaria. La doctrina del daño
desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado
lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o
proporción con la entidad de la intervención y no era previsible, es
inesperado e inexplicado, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo
esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el
paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la
responsabilidad por el daño causado».
Entendiendo que la lesión axonal del nervio ciático es consecuencia
directa de la actuación en quirófano, se reclama una indemnización de
497.047,21 ? (lesiones temporales: 39.076,69 ?; secuelas por perjuicio
psicofísico (41 ptos) 40.428, 84 ?; estético (15 ptos) 17.734,46 ?; perjuicio
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moral por pérdida de calidad de vida grave 82.487,86 ?; patrimoniales: daño
emergente, prótesis y ortesis (1.147, 36 ?), incremento del coste de
movilidad 40.000 ?; perjuicio patrimonial por lucro cesante (236.172 ?).
Con invocación del Reglamento de los Procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial y el
artículo 139 y ss. del Régimen de las Administraciones Públicas y
Procedimientos Administrativo Común, y el artículo 106.2 de la Constitución
Española (en adelante, CE), se aduce que la responsabilidad de la
Administración es de carácter objetivo y se sostiene, con cita de las SSTS de
21 de enero de 2021 y 19 de enero de 2022, la aplicabilidad al caso de la
doctrina del daño desproporcionado.
También se trae a colación la doctrina jurisprudencial recogida en la
STS de 30 de septiembre de 2020 sobre el consentimiento informado,
señalándose que «nos encontramos ante un daño desproporcionado, cuyo
riesgo no estaba tan siquiera contemplado por lo que no hubo información
previa al respecto, siendo por tanto la Administración quien debe responder
del mismo».
La reclamación concluye solicitando el reconocimiento de la
responsabilidad patrimonial del Servicio Navarro de Salud Osasunbidea y el
pago de la indemnización reclamada.
I. 2ª.2. Instrucción del procedimiento, informes y alegaciones
Primero.- Por Resolución de 21/2022, de 23 de agosto, de la Jefa del
Servicio de Régimen Jurídico del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea,
se admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada
por don..., por los presuntos daños y perjuicios derivados de la intervención
que se le realizó en fecha 8 de septiembre de 2020 en el ... Se procede a
nombrar instructora del procedimiento; a informar al interesado que la
tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial implicará el
acceso a los datos de su historia clínica que se relacionen con ella, así como
que el plazo máximo normativamente establecido para resolver y notificar la
resolución es de seis meses a contar desde el día 27 de junio de 2022,
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entendiéndose desestimada si no hubiera resolución expresa transcurrido el
mismo; efectuándose el traslado de la Resolución a la instructora del
procedimiento y su notificación al interesado.
Acordada la iniciación de la instrucción se aportan los informes
siguientes.
A) Informe del Jefe del Servicio de Urología del...
El Jefe del Servicio de Urología del... remitió informe, fechado el 29 de
agosto de 2022, en el que se recogen los hechos y datos siguientes:
«Paciente enviado a nuestras consultas externas por hematuria el
pasado 11/8/2020 aportando ecografía en la que se objetiva;
Tumoración sólida paravesical derecha de 58 x 44 mm, a estudio,
recomendándose TAC con citologías de orina negativas y analítica
normal. Se solicita TAC y éste es realizado en Hospital privado cuyo
resultado es: Lesión iliaca derecha de 52x47mm con signos de
agresividad (a correlacionar implante adenopático metastásico vs
linfoma), además de adenopatías en el eje iliaco derecho de la
bifurcación aortoiliaca. El 21/8/2020 ingresa en M interna del ? para
completar estudio realizándose Tac de Tórax: Sin hallazgos patológicos
destacables y PAAF de dicha lesión (PAAF-CT de masa pélvica
paravesical izquierda No valorable. Material hemorrágico insuficiente
para diagnóstico).
Tras estudio del caso clínico en Sesión clínica en el Servicio de
Urología de FTUN se decide plantear al paciente cirugía: laparotomía
exploradora con intención de exéresis de masa pélvica +
linfadenectomía, y es citado a consultas el 1/9/2020.
En esta consulta se le informa de los hallazgos encontrados y posibles
diagnósticos. Se plantea las opciones de tratamiento y tras informar de
las posibles complicaciones acepta la realización del procedimiento
quirúrgico y firma el consentimiento informado.
El 8/9/2020 se realiza cirugía, PROTOCOLO QUIRÚRGICO: "Apertura
de peritoneo parietal sobre iliacas. Identificación uréter que se diseca
hasta entrada en vejiga separándolo de la masa. Identificación de
vascularización pélvica. Se observa masa de unos 6-7 cm en zona
iliobturatriz, presacra y paravesical. Colocación de vasse-loop de
seguridad de a. iliaca int dcha por debajo de la salida de la a. glútea
media. Identificación y separación de la masa del n. obturador derecho.
Identificación de adenopatías iliacas ext y primitivas que se mandan a
AP intraoperatoria sin diagnóstico específico, por lo que se decide la
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extirpación de la masa. Ligadura de la v. iliaca int y de la mayoría de
las ramas de la a. iliaca int (excepto la glútea y la pudenda terminal).
Exéresis de la masa, con intenso sangrado en la zona profunda
presacra, del retorno venoso, que se soluciona con puntos
hemostáticos y remate con Tachosil/ Su? rgice? l Linfadenectomia
interaortocava, mientras se apreciaban ganglios patológicos. Cierre:
parcial del espacio de Retzius y de la brecha peritoneal. Sangrado
estimado 2600 cc'". Previamente a cirugía se realiza punción epidural
Nivel TU-TI2 sin dificultad para control del dolor postoperatorio.
Tras ser dado de alta de sala de despertar pasa a habitación de planta.
El primer día post quirúrgico el paciente refiere "sensación de
adormecimiento y parestesias de toda la parte posterior de la EID que
considera muy molesta" por lo que es valorado por el Sº de Anestesia
que decide. Decidimos suspender perfusión de PCEA y dejar el catéter
epidural porque no se cumplen los tiempos de seguridad de retirada de
catéter-administración de heparina. Siendo retirado dicho catéter el
10/8/2020.
Tras retirada de catéter y al persistir molestias y parestesias referidas
se realiza interconsulta a neurología: "Paciente de 33 años de edad sin
antecedentes neurológicos destacables. Ingresado para realización de
cirugía de masa paravesical. El paciente refiere que desde el despertar
tras la cirugía nota dolor en región glútea y parestesias en cara lateral
de la pierna derecha que se extienden hasta el pie, principalmente 1er
dedo, el dolor se incrementa con la flexión de la cadera y además ha
notado debilidad».
En cuanto a la exploración se indica:
«ROT en EESS presentes y simétricos, rotulianos presentes simétricos,
aquileo derecho abolido. RCP flexor bilateral (la respuesta izquierda, es
mucho, más evidente que la derecha aunque ambos son flexores). No
debilidad en maniobra de Mingazzini, si bien refiere dolor en pierna y
abdomen (cirugía hace dos días) Lassegue derecho» desde 45°.
Hipoestesia en cara postero lateral de la pierna derecha que se
extiende por la planta del pie siendo más evidente en la parte lateral de
la planta.
JC: Alteración sensitivo motora en ESD acompañada de dolor la
distribución sugiere Radiculopatía S1 más probablemente que una
afectación del n ciático o del plexo. Durante su ingreso es valorado
tanto por el Servicio de Neurología como el de Rehabilitación,
siguiéndose las pautas de tratamiento indicadas por dichos servicios.
El 11/9/2020 se realiza electromiograma: No se registra actividad en
reposo. Solamente se obtiene actividad voluntaria valorable en vasto
9
interno del cuádriceps. Los PUM´s obtenidos son de parámetros
normales y electroneurograma: "Lesión axonal de todas las ramas que
forman parte del tronco ciático derecho, más evidente de las que
derivan a CPE"
El 12/9/2021 se realiza TAC; "No se observan hematomas:
postquirúrgicos observando cambio locorregionales en el obturador
interno y adyacentes a los vasos ilíacos internos y externos con
presencia de material de hemostasia. Posible engrosamiento del nervio
ciático en su salida hacia el compartimento muscular, a valorar cambio
inflamatorio?.
El 16/9/2020 se informa de la anatomía patológica de la pieza
quirúrgica" DIAGNÓSTICO:
(A) - Ganglios linfáticos con histiocitosis sinusal.
(B) - Ganglios linfáticos con histiocitosis sinusal.
(C) - Enfermedad de Castleman tipo hialinovascular. (Masa paravesical
6x5x4,5cm).
D) - Ganglio linfático con histiocitosis sinusal».
Ante estos hallazgos se realiza interconsulta a Hematología: 17/9/2020.
«Varón de 33 años intervenido el 8/09/20 de una masa para-vesical
dcha. descubierta en ecografía renal realizada por una hematuria que
no cedía tras tratamiento antibiótico. Nos realizan interconsulta porque
el resultado histológico es informado como "Enfermedad de Castleman
tipo hialinovascular".
El paciente niega otra sintomatología como síndrome general o
síntomas B. No tiene adenopatías. Ahora está molesto porque presenta
una plexopatia lumbosacra en relación acto quirúrgico por
multimecanismo (ENF 17/09/20: Lesión axonal de todas las ramas que
forman parte del tronco ciático derecho, más evidente de las que
derivan a nervio CPE), que le produce dolor de EID e impotencia
funcional (no puede realizar el movimiento de dorso-flexión).
Analíticamente no presenta citopenias, salvo actualmente anemia postquirúrgica
, ni tampoco hepato-esplenomegalia en las pruebas de
imagen; tenía algunas adenopatías adyacentes a la masa para-vesical
que se han extirpado con resultado histológico de "histiocitosis sinusal".
Análisis (18/09/2020); Hb 11,5 con reticulocitos elevados (anemia postcirugía
). Ferritina 293. PCR 5,15. 11-6 2,4 (normal). Proteinograma
pendiente. Serologías sin hallazgos significativos, alguna pendiente.
JC: Enfermedad de Castleman unicéntrica (?)»
10
B) Dictamen pericial de la ?
Con fecha 15 de septiembre de 2022 se emite informe médico pericial
por un doctor en medicina, especialista en Urología, Jefe de Sección del
Servicio de Urología y Miembro del Equipo de Trasplante Renal del ? de
Madrid (?), Profesor Asociado de Urología de la Facultad de Medicina de la
Universidad Complutense de Madrid, Consultor (nivel IV) de Urología del ?,
ex-miembro del Comité Ético de Investigación, en el que se analiza la
asistencia prestada a don... en el ...
En el informe, tras realizar un resumen de la historia clínica, se
efectúan diversas consideraciones médicas sobre la enfermedad de
Castleman (EC), sus variantes y tratamientos. Indica que la EC unicéntrica
suele ser asintomática, y presentarse en región cervical, mediastínicas,
abdominales o retroperitoneales; realizándose su diagnóstico con pruebas
de imagen y para su certeza con análisis patológico. El tratamiento de
elección es la exéresis quirúrgica completa, describiéndose un 95-100% de
curaciones a largo plazo. Y cuando «la masa está en íntimo contacto con
estructuras vasculares el abordaje quirúrgico suele ser complejo», por lo que
«puede intentar un tratamiento neoadyuvante (antes de la cirugía) para
intentar reducir su tamaño con rituximab (anticuerpo monoclonal) o
embolización arterial prequirúrgica».
En el análisis de la práctica médica se indica que:
«El paciente fue correctamente estudiado con pruebas de imagen y
biopsia para llegar al diagnóstico de masa paravesical indeterminada.
? Debido a la sintomatología que presentaba y a la sospecha de
malignidad que presentaba la masa, se indicó correctamente la
exéresis quirúrgica de la misma. El paciente firmó un documento de
consentimiento informado general para ?Laparotomía exploradora,
biopsia intraoperatoria, exéresis de masa inguinal, linfadenectomía
inguinal ampliada?. En dicho documento no se describe la complicación
acaecida.
? Durante la cirugía, a pesar del control vascular previo a la exéresis de
la arteria ilíaca interna, se produjo una abundante hemorragia (2.600
cc) que precisó de hemostasia mediante puntos transfixiantes y
sustancias hemostáticas.
11
? La lesión del nervio ciático es muy probable que se produjera en el
momento de la hemostasia. Pero era necesario cohibir la hemorragia
para evitar que el paciente presentara un shock hemorrágico de
consecuencias impredecibles.
? La lesión del nervio ciático se produjo en el contexto de una situación
de emergencia donde la actuación era imprescindible para salvar la
vida del paciente, lo que quiere decir que se produjo en el contexto de
la complicación acaecida, no siendo por tanto una complicación que
obligatoriamente deba estar recogida en el C.I. de la intervención
programada.
? El diagnóstico patológico de enfermedad de Castleman unicéntrica
confirmó la buena indicación de la cirugía, ya que su curación se
acerca al 100%.
? El paciente presentó en el postoperatorio inmediato un cuadro clínico
con lesión del nervio ciático, que fue correctamente estudiado y tratado
con rehabilitación y en la Clínica del dolor.
? En el último estudio neurofisiológico (29-7-21) persistían la lesión
severa del nervio ciático».
Como conclusiones se señalan:
«1. El estudio diagnóstico y la indicación de cirugía se considera
correcto.
2. La técnica quirúrgica para su exéresis quirúrgica se considera
correcta.
3. La lesión del nervio ciático se tuvo que producir durante las
maniobras realizadas para cohibir la hemorragia importante que se
produjo.
4. La lesión del nervio ciático la considero inevitable ya que era
imprescindible efectuar hemostasia para evitar el shock hemorrágico de
consecuencias imprevisibles».
Segundo.- Trámite de audiencia y alegaciones
Mediante notificación de fecha 28 de noviembre de 2022, la instructora
del procedimiento dio trámite de audiencia a la parte interesada por un
periodo de quince días hábiles para la formulación de alegaciones,
presentación de documentos y las justificaciones que se estimaran
pertinentes. Asimismo, se le facilitó copia de la Historia Clínica relacionada
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con los hechos objeto de la reclamación, Informe del Jefe del Servicio de
Urología del... y el Dictamen pericial de la...
Por escrito presentado el 21 de diciembre de 2022, el reclamante
formuló alegaciones en las que, tras manifestar la sorpresa por el contenido
del informe pericial, contestaba al mismo.
En cuanto al consentimiento informado, indica que si bien «el sangrado
es una complicación prevista en estas intervenciones y como tal está
recogido en el consentimiento informado, no obstante no hay consentimiento
informado sobre las posibles complicaciones de ese sangrado, ni tan
siquiera se especifican sus consecuencias ni su gravedad en función de su
intensidad, por lo que de ninguna forma el paciente pudo conocer el alcance
de la misma ni mucho menos consentir las técnicas empleadas ya que no
fue informado al respecto».
Por lo que se refiere a la lesión del nervio ciático como inevitable afirma
que:
«La hemorragia acaecida, no sabemos de cuantos cc fue, el informe
quirúrgico establece un sangrado aproximado de 2000cc sin
embargo el perito habla de un sagrado de 2600cc existiendo por
tanto una diferencia significativa. No obstante, con independencia
del volumen de sangre perdido, no se cuestiona que la técnica
empleada fue necesaria para cesar el sangrado y evitar mayores
complicaciones.
Sin embargo, dentro de análisis de la técnica empleada, el perito
concluye que dicha lesión era inevitable e imprescindible para efectuar
la hemostasia, afirmación que es incierta.
La hemostasia era imprescindible e inevitable pero no la lesión del
nervio ciático. Para frenar la hemorragia no tenía que dañarse el
nervio ciático. Esta lesión fue fruto de las maniobras llevadas a cabo
para cohibir la hemorragia, pudiendo haberse evitado o dicho de otra
forma pudiendo haberse frenado sin lesionar el nervio. A pesar de la
situación de emergencia acaecida, la lesión era evitable e
innecesaria para realizar la hemostasia.
Nada se recoge en los informes sobre cómo ni donde se realizaron los
puntos hemostásicos, por lo que afirmar que dicha lesión era inevitable
e imprescindible es un argumento carente de rigor técnico ya que no
existe ninguna información que acredite dicho extremo.
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La lesión del nervio ciático fue fruto de una maniobra intraoperatoria
derivada de una complicación acaecida, cuyo resultado excede de lo
previsible y no guarda ni relación ni proporción con la entidad de la
intervención médica, ni con las técnicas empleadas para solventar las
complicaciones acontecidas, las cuales en cualquier caso no habían
sido informadas ni consentidas dentro de la complicación de la
hemorragia que figura dentro del CI por lo que estamos ante un daño
desproporcionado que a día de hoy ocasiona importantes secuelas al
Sr?, del cual debe responder este Servicio ante cual me dirijo».
Finalmente solicitaba la información sobre la aseguradora con la que
tenía suscrito el seguro de responsabilidad Osansubidea.
Con fecha 10 de marzo de 2023 se emite un nuevo Informe médico
pericial por.... En los hechos se destaca que, según la historia clínica el
sangrado estimado fue de 2600cc. Y, en las consideraciones médicas, se
añade a las del anterior informe, dos ilustraciones representativas de la parte
de la anatómica afectada, con la información siguiente:
«el nervio ciático o nervio isquiático se origina en el plexo sacro
(nervios espinales lumbares L4, L5 y sacros S1-S3.
Anterior al nervio ciático se encuentran las arterias y las venas ilíacas
comunes e internas con todas sus ramas. En esta área es imposible
realizar una disección y control de las ramas venosas de la vena ilíaca
interna al estar muy pegadas al plexo lumbosacro que discurre más en
profundidad como se puede observar en el esquema siguiente.
La hemorragia de las venas presacras es una complicación grave con
una incidencia del 3-9% y una mortalidad del 1-4%.
En caso de hemorragia de estas venas la hemostasia se realiza con
electrocoagulación, puntos transfixiantes, sustancias hemostáticas y
packing con compresas. El punto transfisiante es un procedimiento
quirúrgico que consiste en atravesar la estructura venosa con una
aguja-hilo y anudar para cohibir la hemorragia».
En el análisis de práctica médica se indica lo siguiente:
«? El paciente fue correctamente estudiado con pruebas de imagen y
biopsia para llegar al diagnóstico de masa paravesical indeterminada.
? Debido a la sintomatología que presentaba y a la sospecha de
malignidad que presentaba la masa, se indicó correctamente la
exéresis quirúrgica de la misma.
? El paciente firmó un documento de consentimiento informado general
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para "Laparotomía exploradora, biopsia intraoperatoria, exéresis de
masa inguinal, linfadenectomía inguinal ampliada". En dicho documento
no se describe la complicación acaecida.
? Durante la cirugía, a pesar del control vascular previo a la exéresis de
la arteria ilíaca interna, se produjo una abundante hemorragia (2.600
cc) "en la zona profunda presacra" que precisó de hemostasia
mediante puntos transfixiantes y sustancias hemostáticas.
? La lesión del nervio ciático es muy probable que se produjera en el
momento de la hemostasia. Pero era necesario cohibir la hemorragia
para evitar que el paciente presentara un shock hemorrágico de
consecuencias impredecibles.
? La lesión del nervio ciático se produjo en el contexto de una situación
de emergencia donde la actuación era imprescindible para salvar la
vida del paciente, lo que quiere decir que se produjo en el contexto de
la complicación acaecida, no siendo por tanto una complicación que
obligatoriamente deba estar recogida en el C.I. de la intervención
programada.
? El diagnóstico patológico de enfermedad de Castleman unicéntrica
confirmó la buena indicación de la cirugía, ya que su curación se
acerca al 100%.
? El paciente presentó en el postoperatorio inmediato un cuadro clínico
con lesión del nervio ciático, que fue correctamente estudiado y tratado
con rehabilitación y en la Clínica del dolor.
? En el último estudio neurofisiológico (29-7-21) persistían la lesión
severa del nervio ciático».
Como conclusiones establece las siguientes:
«1. El estudio diagnóstico y la indicación de cirugía se considera
correcto.
2. El paciente firmó un documento de consentimiento informado el 1-9-
20 dónde se especifica que las complicaciones más frecuentes son:
Sangrado - Infección - Fístula urinaria o Digestiva.
3. La técnica quirúrgica para su exéresis quirúrgica se considera
correcta.
4. Durante la intervención se produjo una intensa hemorragia (2.600 cc)
"en la zona profunda presacra", siendo preciso realizar "puntos
hemostáticos" para cohibir la hemorragia que se produjo y evitar que el
paciente presentara un shock hemorrágico.
5. Debido a la profundidad del campo quirúrgico, a la existencia de la
hemorragia (que impide la visión de las diferentes estructuras
15
anatómicas) y a la imposibilidad de aislar las ramas venosas para
poder hacer una hemostasia selectiva, la hemostasia se tuvo que
realizar con puntos transfixiantes con la posibilidad de incluir en los
puntos otras estructuras anatómicas.
6. Debido a la proximidad anatómica del nervio ciático al lugar dónde
se produjo la hemorragia, la lesión del nervio ciático se tuvo que
producir durante las maniobras realizadas para cohibir la hemorragia
importante que se produjo.
7. La lesión del nervio ciático la considero inevitable ya que era
imprescindible efectuar hemostasia para evitar el shock hemorrágico de
consecuencias imprevisibles».
Con fecha 17 de marzo de 2023, la instructora remitió al interesado
copia del Dictamen pericial de la ?, abriendo nuevo trámite de audiencia por
un periodo de quince días hábiles.
El reclamante presentó el 17 de abril de 2023 nuevas alegaciones en
las que se oponía a lo manifestado en el informe. Afirmaba que:
«En primer lugar, si existía riesgo de dañar dicho nervio ciático, (por la
proximidad del campo quirúrgico o por riesgo de un profundo sangrado
próximo al mismo) en todo caso, debería de estar incluido en el
consentimiento informado. Sin embargo, de ninguna forma se advirtió
ni se contempló esta posibilidad.
En segundo lugar, se parte de una premisa incierta para amparar la
lesión, insistiendo en el hecho de que la misma era inevitable ya que
era imprescindible efectuar la hemostasia para evitar el shock
hemorrágico y se añade que era imposible asimilar las ramas venosas
para poder hacer una hemostasia selectiva con la posibilidad de incluir
en los puntos otras estructuras anatómicas.
El paciente no se encontraba hemodinámicamente inestable. El
informe pericial cifra en 2600 cc la pérdida de sangre, sin embargo, el
informe quirúrgico lo estima en 2000 cc. Aún con todo, del estudio de
todos los datos que obren en el historial médico, incluso se puede
considerar que la cifra 2000 cc esté sobreestimada en base a las
siguientes consideraciones.
El paciente no fue transfundido ni con sangre, ni plasma, ni plaquetas,
se le administró 2000 cristaloides +1000 coloide. Estos datos no son un
reflejo del posible volumen de sangre real perdido, siendo la proporción
de 2 cc de cristaloides x 1 cc sangre x 1cc coloides x 1 cc sangre.
Por otro lado, su temperatura corporal se mantuvo constante en 37º
durante la intervención, si la situación hubiera sido tan crítica, su
16
temperatura debería haber descendido y, sin embargo, se mantuvo
estable.
El paciente partía de una hemoglobina de 16 y salió con 12. Haciendo
un cálculo de la volemia del paciente con talla y peso (1,87 m 90 kg) si
hubiera perdido 2600 sería el 44% de su sangre por lo que debería de
haber salido de quirófano con 8,9 hb, lo que nos lleva a la conclusión
de que el dato cifrado en el informe no es correcto.
A mayor abundamiento, el paciente fue trasladado directamente a la
URPA y no a la UCI, por lo que su situación necesariamente debía de
ser estable.
No obstante, y en todo caso y aunque incluso la situación no fuese tan
crítica como se expone de adverso, en ningún caso se puede justificar
la lesión afirmando que era inevitable para salvar la vida del paciente,
dado que, si bien la hemostasia era imprescindible e inevitable, no lo
era la lesión del nervio ciático.
En todo caso, y mayor abundamiento, durante el periodo de estancia
en la URPA, el paciente fue dado de alta a planta a pesar de presentar
parestesia y pérdida de movilidad en la pierna derecha. En ese preciso
momento se debió de haber advertido que había un problema y, sin
embargo, se le trasladó a planta, refiriendo que todo estaba correcto.
Si en ese momento se hubiese actuado correctamente, puede que se
pudiese haber revertido la lesión, lo cual fue posteriormente imposible
ya que debido al tiempo transcurrido, el nervio se encontraba ya
irreversiblemente dañado».
El escrito termina solicitando que se indique la entidad con la que se
tiene suscrito el seguro de responsabilidad patrimonial.
Con fecha 21 de abril de 2023, se emite una ampliación del Dictamen
pericial de la ? en respuesta a las alegaciones de la parte reclamante. En
cuanto a la afirmación de que el paciente no se encontraba
hemodinámicamente inestable se indica que:
«En ningún apartado de mi informe digo que el paciente estaba
"hemodinámicamente inestable".
El protocolo quirúrgico elaborado por el cirujano responsable (copiado
en el apartado 11 de este informe) dice: "Sangrado estimado 2600cc)
En la hoja operatoria de anestesia se dice: "sangrado
intraoperatorio estimado: 2.500cc.
El objetivo de la hemostasia intraoperatoria es controlar el sangrado
para que el paciente no pierda excesiva sangre que pueda
17
producirle una inestabilidad hemodinámica y un shock
hipovolémico».
En cuanto a la falta de atención en la URPA de la parestesia y
pérdida de movilidad y su posible revertido, se indica:
«No entiendo que quiere decir con "se hubiera actuado
correctamente". La lesión nerviosa en ese momento ya se había
producido y ningún tratamiento, terapia o "actuación" hubiera
revertido la lesión del nervio. Por lo tanto, cuando los especialistas
de la URPA consideraron que no precisa de más tiempo en la
URPA correctamente se le trasladó a la planta».
Con fecha 26 de abril de 2023 la letrada del reclamante presentó un
escrito en el que solicita la ampliación de plazo y anunciaba la presentación
de un informe pericial.
Cuarto.- Propuesta de resolución
La propuesta de resolución, precedida de un informe jurídico de la que
es fiel reflejo, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial
interpuesta por don.... Tras referir los antecedentes de hecho, su
fundamentación jurídica detalla el órgano competente para la resolución de
la reclamación, su carácter temporáneo y la legitimación del reclamante.
Califica la reclamación como responsabilidad patrimonial, reproduciendo los
artículos 32 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP) y analiza los requisitos
necesarios que han de concurrir para que pueda proceder aquella.
Se incide, abundando en la jurisprudencia de lo contenciosoadministrativo, en que la prueba de la causa que determina el daño y su
nexo causal competen a la parte reclamante, así como que en el ámbito
sanitario el parámetro que termina cuál es la actuación médica correcta,
independientemente del resultado producido en la salud o la vida del
enfermo, es el de la «lex artis».
Se transcriben las consideraciones recogidas en el informe pericial de...
en cuanto al estudio del paciente, diagnóstico e indicación de la exéresis
quirúrgica y la aplicación de la técnica médica empleada, que se considera
18
correcta. Se asume la valoración pericial de que la lesión del nervio
ciático fue inevitable, dada la profundidad del campo quirúrgico, la
existencia de la hemorragia (que impedía la visión de las diferentes
estructuras anatómicas) y la proximidad del nervio ciático al lugar donde
se realizó la hemostasia; no siendo posible realizar una hemostasia
selectiva y resultando imprescindible efectuar aquella para evitar el
shock hemorrágico de consecuencias imprevisibles.
Se argumenta que «la lesión del nervio ciático se produjo en el
contexto de una situación de emergencia donde la actuación era
imprescindible para salvar la vida del paciente, lo que quiere decir que se
produjo en el contexto de la complicación acaecida, no siendo por tanto
una complicación que obligatoriamente deba estar recogida en el
consentimiento informado de la intervención programada, donde sí está
recogido el riesgo de hemorragia y la intervención se contempla como de
alto riesgo».
También se indica que, en el postoperatorio el cuadro clínico con
lesión del nervio ciático, «fue correctamente estudiado y tratado con
rehabilitación y en la Clínica del dolor, si bien en el último estudio
neurofisiológico (29-7-21) persistía la lesión severa del nervio ciático».
En respuesta a las primeras alegaciones presentadas por el reclamante
se indica, con cita de la STSJ de Galicia de 171/2016, de 17 de marzo, que el
consentimiento informado que contiene la información suficiente, aunque no
tenga un desarrollo exhaustivo, es válido para producir los efectos exigibles. Y
que la complicación contemplada como «hemorragia» permite entender,
aunque no se haya expuesto de forma detallada, que sus consecuencias
y gravedad pueden resultar muy diversas dependiendo de su intensidad.
También se indica que «no fue la gravedad de la hemorragia lo que
dio lugar al daño, sino la lesión del nervio ciático al tratar de contener la
hemorragia, lo cual no es, per se, un riesgo asociado a la intervención ni
a la hemorragia misma, sino una consecuencia producida en el contexto
de una situación de emergencia, en la que era imprescindible para salvar
la vida del paciente», y que no se podía haber previsto.
19
Se reseña, en contestación a que no figura información sobre cómo
ni dónde se realizaron los puntos hemostáticos que acredite que la lesión
era inevitable, que consta en la historia clínica del paciente este dato,
«zona profunda presacra, del retorno venoso, que se soluciona con
puntos hemostáticos y remate con Tachosil/Surgicel»; información de la
que el perito de... deriva que la lesión era inevitable.
En cuanto a la petición sobre indicación de la entidad aseguradora,
se señala que ha sido notificada y se ha personado en el procedimiento.
Respecto a las segundas alegaciones presentadas se reseña,
abundando en el informe aclaratorio de..., que «en ningún apartado del
informe pericial se dice que el paciente estuviera hemodinámicamente
inestable». Y añade que el protocolo quirúrgico elaborado por el cirujano
responsable dice «sangrado estimado 2600 cc» y en la hoja operatoria
de anestesia se dice «sangrado intraoperatorio estimado 2500 cc». Por
tanto, no se recoge en la historia un sangrado de 2000 cc. Aclara que el
objetivo de la hemostasia intraoperatoria es «controlar el sangrado para
que el paciente no pierda excesiva sangre que pueda producirle una
inestabilidad hemodinámica y un shock hipovolémico». Igualmente, se
hace eco de que «la lesión en ese momento ya se había producido y
ningún tratamiento, terapia, o actuación hubiera revertido la lesión del
nervio. Por tanto, considera que se le trasladó correctamente a planta
cuando los especialistas de la URPA consideraron que no precisaba de
más tiempo en la URPA».
Se estima, igualmente, que no procede otorgar un tercer trámite de
audiencia, tras los practicados, cuando esa solicitud además se ha
formulado hallándose el plazo ya vencido.
La propuesta termina proponiendo la desestimación de la reclamación
considerando que, según el dictamen emitido por..., no ha habido
negligencia en la actuación de los profesionales intervinientes y se ha
cumplido con el criterio de la lex artis.
II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
20
II.1ª. Objeto y carácter preceptivo del dictamen. Tramitación del
expediente
La presente consulta versa sobre la reclamación de responsabilidad
patrimonial interpuesta don..., por los presuntos daños y perjuicios derivados
de la intervención que se le practicó el 8 de septiembre de 2020 en el? . Es
ésta una consulta en un expediente de responsabilidad patrimonial de un
organismo autónomo dependiente de la Administración de la Comunidad
Foral de Navarra en materia sanitaria.
El artículo 14.1 de la LFCN establece que el Consejo de Navarra
deberá ser consultado preceptivamente en los siguientes asuntos: i)
Reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las que se solicite una
indemnización en cuantía igual o superior a trescientos mil euros. En el
presente caso se solicita una indemnización por importe total de 497.047,21
?, por lo que el presente dictamen se emite con carácter de preceptivo.
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP) regula en
sus artículos 53 y siguientes el procedimiento administrativo común,
conteniendo en sus artículos 65, 67, 91 y 92, las especialidades propias de
los procedimientos de responsabilidad patrimonial. En el procedimiento
general se contemplan sucesivamente su iniciación, la práctica de las
pruebas que se declaren pertinentes, la solicitud de informes y, por último, la
resolución definitiva por el órgano competente y su posterior notificación.
Por su parte, la Ley Foral 11/2019, de 11 de marzo de diciembre, de la
Administración de la Comunidad Foral y del Sector Público Institucional Foral
(en adelante, LFACFSPIF), establece en sus artículos 58 y 122, que el
órgano competente para resolver la resolución de los procedimientos de
responsabilidad patrimonial corresponderá a la persona que ejerza la
gerencia o presidencia de los respectivos Organismos Autónomos de la
Administración de la Comunidad Foral de Navarra, en el presente caso el
Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
21
Por lo que se refiere a la tramitación del presente procedimiento, ésta
se estima correcta. Se han incorporado los documentos necesarios para
conocer las circunstancias concurrentes en la atención sanitaria prestada,
los informes médicos solicitados, que son suficientes para valorarla, y se ha
respetado el derecho de audiencia y defensa que corresponde a la parte
reclamante, con la concesión de dos plazos y denegación del tercero por
solicitarse vencido el plazo. En consecuencia, se ha facultado a aquella la
posibilidad del conocimiento íntegro de las actuaciones, la formulación de
alegaciones y la presentación de documentos; y todo ello con anterioridad a
la propuesta de resolución.
II.2ª. La responsabilidad patrimonial de la Administración:
regulación y requisitos
La responsabilidad patrimonial de la Administración actúa, en buena
medida, como una institución de garantía de los ciudadanos.
Contemplada en el artículo 106.2 de la CE, encuentra su desarrollo
normativo ordinario en la legislación sobre procedimiento administrativo y
régimen jurídico de la Administración Pública, en la actualidad recogida en la
LPACAP y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público (en adelante, LRJSP).
El punto de partida lo constituye el artículo 32 de la LRJSP, a cuyo
tenor los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el
deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
Por su parte, el artículo 34.1 de la LRJSP establece que sólo serán
indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños
que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley; no
siendo indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias
que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los
22
conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de
producción de aquellos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o
económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
En los apartados 2, 3 y 4 del citado artículo 34, se establecen las
pautas para la cuantificación de la indemnización con arreglo a los criterios
de valoración establecidos en la legislación fiscal, expropiatoria y demás
normas que puedan ser de aplicación, ponderándose con las valoraciones
predominantes en el mercado. Para los casos de muerte o lesiones
corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los
baremos de la normativa vigente en materia de seguros obligatorios y
Seguridad Social. La cuantía indemnizatoria se calculara? con referencia al
día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su
actualización a la fecha en que se ponga fin al expediente con arreglo al
Índice de Garantía de Competitividad y de los intereses que procedan por
demora. La indemnización podrá sustituirse, con acuerdo del interesado, por
una compensación en especie o abonarse mediante pagos periódicos si
resulta más adecuada para lograr la recuperación debida y convenga,
igualmente, al interés público.
Conforme con la regulación positiva de la responsabilidad patrimonial y
de la jurisprudencia que la interpreta y aplica, los requisitos constitutivos de
la responsabilidad patrimonial de la Administración son: el daño o lesión
patrimonial, su antijuridicidad, su imputación a la Administración como
consecuencia del funcionamiento de sus servicios, y la relación de
causalidad entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.
La carga de la prueba de los hechos necesarios para la existencia de
responsabilidad corresponde a quien reclama la indemnización y, en cambio,
corre a cargo de la Administración la prueba del correcto funcionamiento del
servicio o de la existencia de fuerza mayor o de circunstancias demostrativas
de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficientes para
considerar roto el nexo de causalidad (entre otras muchas, STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 23 mayo 2012, recurso de casación
6010/2010).
23
II.3ª. Cumplimiento de la lex artis y la antijuridicidad del daño. En
particular, el consentimiento informado.
Como este Consejo ha señalado en dictámenes anteriores (entre otros,
8/2016, de 25 de enero; 49/2016, de 21 de octubre; 10/2017, de 27 de
marzo; 35/2021, 19 de noviembre; o 1/22, de 11 de enero de 2022) el
sistema legal de responsabilidad patrimonial de la Administración viene
dotado de naturaleza objetiva, pero cuando nos encontramos ante una
prestación pública en el ámbito sanitario la traslación mecánica del principio
de objetividad puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental
principio de justicia, sino incluso a la concreta función del instituto
indemnizatorio, por ello se ha reiterado por la jurisprudencia que el instituto
de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las
Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos
sociales (SSTS 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002); y, por otra
parte, como también ha recordado el Tribunal Supremo (SSTS 19 de junio
de 2001 y 4 de marzo de 2006), no basta para que exista responsabilidad
patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada,
sino que es necesario, además, que el perjuicio invocado y cuya reparación
se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha
prestación sanitaria.
Es igualmente conocida la doctrina jurisprudencial conforme a la cual
en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta
suficiente la existencia de una lesión, sino que será preciso acudir al criterio
de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica
correcta y si cabe establecer un nexo causal que opere la imputación de
responsabilidad a los servicios sanitarios; todo ello con independencia del
resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es
posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la
curación o la salud del paciente (STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 13 de julio de 2007).
En consecuencia, el criterio fundamental para determinar la existencia
o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis, y ello ante la
24
inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar
cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido
correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico
sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del
profesional de la medicina es de medios y no de resultados; es decir, la
obligación es la de prestar la debida asistencia médica y no la de garantizar
en todos los casos la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la lex
artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite
valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el
deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis). Este criterio es
fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que
verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo
exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis;
de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no
querida por el ordenamiento, como sería la excesiva objetivación de la
responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única
exigencia de la existencia de la lesión efectiva, sin la exigencia de la
demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la
lex artis (STS de 13 de julio de 2007). Como reiteradamente se ha
reconocido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, el daño indemnizable ha de ser antijurídico y, en caso de daños
derivados de actuaciones sanitarias, no basta con que se produzca el daño,
sino que es necesario que éste haya sido provocado por una mala praxis
profesional. Así, la sentencia de 19 de septiembre de 2012, recaída en
recurso de casación 8/2010, dice:
«La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial
que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la
indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22
de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo
1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa
responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio
objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que
quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese
deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"
(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).
25
Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas
de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando
que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la
responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino
que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de
determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente
del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no
le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo
caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de
octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001,
señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece
frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la
actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido,
si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de
una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de
modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su
causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y
de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente
resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no
constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de
éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino
sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional,
cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto"».
De lo expuesto se colige que el reproche de antijuricidad de la lesión
acaecida se elimina si la actuación médica se ajusta a la lex artis ad hoc;
esto es, cuando se valore que la actuación médica se ha desarrollado
correctamente teniendo en cuenta las especiales características de su autor,
de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su
caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del
enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-,
atendiendo al estado de la ciencia y técnica normal requerida, cumpliéndose
tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita,
como respondiendo con eficacia los servicios (STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 11 de marzo de 1991).
Cuando se hubiera procedido así, el daño producido no sería calificado
de antijurídico y, en consecuencia, no concurriría uno de los presupuestos
básicos para que se estime la responsabilidad de la Administración.
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26
En el presente caso la reclamación de responsabilidad se fundamenta
en que la lesión axonal de las ramas que forman parte del tronco ciático,
derivada de la intervención realizada al reclamante, con fecha 8 de
septiembre de 2020, de la exéresis de masa pélvica + linfadenectomía
pélvica derecha e interaortocava, constituía un daño al que le resultaba de
aplicación la teoría del daño desproporcionado, y aquella complicación no
fue recogida en los consentimientos informados firmados por aquel. Se
aduce, además, que aquella lesión resultaba evitable e innecesaria en la
hemostasia que se le realizó al señor?
Con carácter previo debe recordarse que la aplicación de la invocada
teoría del daño desproporcionado es un recurso doctrinal con el que se
persigue atemperar la carga probatoria que compete al actor en la
reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, que entronca con el
principio de «facilidad de prueba». En este sentido la STS de 23 de febrero
de 2009, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 6ª, con cita de
diversa jurisprudencia, indica que:
«si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y
acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme
a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente
resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que
provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una
indebida aplicación de la lex artis [ ] En tales hipótesis [...] no puede
exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no
se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra
forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad
pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de
demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la
Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible.
Así lo demanda el principio de la ?facilidad de la prueba?, aplicado por
esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios
de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de
25 de abril de 2007 (RJ 2007, 3532) (casación 273/03, FJ 3º) y 2 de
noviembre de 2007 (RJ 2008, 463) (casación 9309/03, FJ 4º)]» .
No obstante, ha de tenerse en cuenta, como refiere la STS, núm.
807/2018, de 21 mayo, con cita de la STS de 22 de julio de 2015, que:
«la aplicación de esta doctrina no se produce automáticamente por la
sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista
27
nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con
la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios
sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o
riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la
causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del
daño desproporcionado no es aplicable cuando (?), el resultado puede
obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o
se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en
el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico"
de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por
todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013)».
A este respecto la STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, sección 1ª, de 14 de marzo de 2018, resume que:
«En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible
aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción
posible (STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/ 2010), cuando dicho
resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un
porcentaje considerable (STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y
cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano
judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de
noviembre de 2012, RC 772/2012).
Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la
sentencia de 19 de mayo de 2016 (RJ 2016, 3083) (Recurso
2822/2014), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (Recurso
3808/2013), en los siguientes términos:
"la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso"
significa lo siguiente:
1º. Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir,
no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la
intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo,
si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha
habido una errónea ejecución.
2º. El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por
su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica;
es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.
3º. Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo
desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es
causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración
sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa esta?
fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de
fuerza mayor.
28
4º. Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño
desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad
probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las
circunstancias en que se produjo el daño.
5º. De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del
daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo
que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso
fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado».
Para la valoración de estas cuestiones ha de partirse de los datos que
figuran en la historia clínica e informes periciales aportados al expediente,
sobre ellos se proyectan las alegaciones efectuadas por la representación
letrada del reclamante. Advirtiendo, en cuanto a ello y la denegación del
tercer periodo de audiencia, cuya solicitud se ha requerido por el reclamante
para la presentación de un dictamen médico pericial, que éste ha tenido la
posibilidad de aportarlo junto con las alegaciones en los dos plazos de
audiencia concedidos, además de ante este Consejo conforme dispone el
artículo 33 del Decreto Foral 90/2000, de 28 de febrero, por el que se
aprueba el Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo de
Navarra.
En el presente caso, según se deriva de la historia clínica e informe del
Jefe del Servicio de Urología del..., el daño objeto de reclamación se produjo
dentro del proceso de operación realizado al reclamante con fecha 8 de
septiembre de 2020, tras detectarle una tumoración sólida paravesical
derecha, identificada como enfermedad de Castleman tipo hialinovascular.
La cirugía de «laparotomía exploradora con intención de exéresis de
masa pélvica + linfadenectomía» fue planteada al paciente en la consulta de
1 de septiembre de 2020, tras el estudio de su caso clínico en «Sesión
clínica en el Servicio de Urología de FTUN», a la vista de los resultados de la
TAC, en la que presentaba «Lesión iliaca derecha de 52x47mm con signos
de agresividad (a correlacionar implante adenopático metastásico vs
linfoma), además de adenopatías en el eje iliaco derecho de la bifurcación
aortoiliaca». En ella se le indicó, además, las opciones de tratamiento y, tras
informarle de las posibles complicaciones, aceptó la realización del
procedimiento quirúrgico; firmando, entre otros, el consentimiento informado
29
general y el anexo para la intervención quirúrgica en el contexto de la
pandemia por Covid-19.
En el documento de consentimiento informado general del Servicio de
Urología de la ..., fechado el 1 de septiembre de 2020, en el que consta las
rúbricas de don... y el doctor?, figura lo siguiente:
«USTED DEBE SABER:
Que por su historia clínica, análisis y exploraciones realizadas, el
Servicio de Urología del? considera indicado y así se lo propone
realizarle una intervención quirúrgica denominada LAPAROTOMÍA
EXPLORADORA, BIOPSIA INTRAOPERATORIA,
LINFADENECTOMIA INTRAOPERATORIA, EXÉRESIS DE MASA
INGUINAL AMPLIADA.
De esta intervención se esperan los siguientes beneficios:
EXÉRESIS DE LA MASA, DIAGNÓSTICO.
En caso de no ser intervenido, puede plantearse el siguiente
tratamiento:
La intervención propuesta se realiza con anestesia.
Puede realizarse con o sin ingreso dependiendo de las condiciones
generales del paciente.
La realizará un miembro del Servicio de Urología del?
RIESGOS Y EFECTOS SECUNDARIOS:
La exploración es de riesgo ALTO, salvo complicaciones.
COMPLICACIONES:
Las complicaciones son acontecimientos imprevisibles, más o menos
frecuentes y graves que pueden ocurrir tras la exploración.
Las más frecuentes son:
SANGRADO
INFECCIÓN
FISTULA URINARIA O DIGESTIVA
PLANTEE AL MÉDICO INFORMANTE CUALQUIER DUDA QUE
TENGA SOBE LA OPERACIÓN O SOBRE ESTE DOCUMENTO
DECLARACIONES Y FIRMAS
Declaro que:
1. Entiendo la necesidad del procedimiento propuesto.
30
2. Se me ha detallado los riesgos y posibles complicaciones inherentes
al procedimiento propuesto en un lenguaje claro.
3. Algunas circunstancias no previstas durante el procedimiento
pueden hacer necesaria la utilización de técnicas diferentes de las
previamente planeadas. En este caso, autorizó al facultativo a que
actúe con arreglo a lo que él considere más conveniente, de acuerdo
con la ciencia médica.
4. Entiendo que no se me pueden dar garantías sobre los resultados.
5. He tenido ocasión de hacer todas las preguntas que he deseado.
6. He tenido información de la posibilidad de revocar este
consentimiento en cualquier momento.
7. He recibido una copia del documento.
8. El procedimiento podrá ser firmado con fin, podrá ser firmado con
fines docentes o científicos, con la condición de que las imágenes no
desvelen mi Identidad.
9. Ponderados los riesgos y las ventajas, he decidido dar mi
AUTORIZACIÓN para el procedimiento propuesto».
La intervención de la exéresis de la masa pelviana+LDN pélvica
derecha, que se hallaba situada en la zona iliobturatriz, presacra y
paravesical, se realizó con fecha 8 de septiembre de 2020, extirpándose una
masa de unos 6-7 cm.
El protocolo quirúrgico y proceso seguidos, según recoge en el informe
de la intervención que consta en la historia cínica, se desarrolló de la manera
siguiente:
«Apertura de peritoneo parietal sobre iliacas. Identificación ureter que
se diseca hasta entrada en vejiga separándolo de la masa.
Identificación de vascularización pélvica. Se observa masa de unos 6-7
cm en zona iliobturatriz, presacra y paravesical. Colocación de vasseloop
de seguridad de a. iliaca int dcha por debajo de la salida de la a.
glútea media. Identificación y separación de la masa del n. obturador
derecho. Identificación de adenopatías iliacas ext y primitivas que se
mandan a AP intraoperatoria sin diagnostico específico, por lo que se
decide la extirpación de la masa. Ligadura de la v. iliaca int y de la
rnayoría de las ramas de la a. iliaca int (excepto la glutea y la pudenda
terminal). Exe? resis de la masa, con intenso sangrado en la zona
profunda presacra, del retorno venoso, que se soluciona con puntos
hemostáticos y remate con Tachosil/ Su? rgice? l Linfadenectomia
interaortocava, mientras se apreciaban ganglios patológicos. Cierre:
31
parcial del espacio de Retzius y de la brecha peritoneal. Sangrado
estimado 2000 cc.
Drenajes: Aspirativo Blacke en fosa iliobturatriz derecha».
En los informes de seguimiento postoperatorio incluidos en la historia
clínica figura:
«Fecha 08/09/2020. Hora 18:06.
Servicio UROLOGÍA (?)
Me?dico: (?)
Hoy exéresis de masa pélviana + LDN pélvica derecha e interaortocava
Sangrado intraoperatorio: 2500 cc
Pasamos a valora en URPA
Consciente, sin dolor. Constantes bien
Se encuentra bien
Ex física:
Abdomen N
Extremidad inferior derecha con pulsos+, caliente, sensibilidad en la
planta de los pies, no en los dedos.
Diuresis 1000cc de orina clara
Drenaje 200cc hemático
Hb 11.1 g/dL hoy por la tarde
AS control mañana
Pendiente de subir a planta».
«Fecha: 16/09/2020. Hora:11:26
Servicio: NEUROLOGIA (?)
Me?dico (?)
Exéresis masa pélvica + linfadenectomía. En postQ inmediato aprecia
debilidad MID y disestesias glúteas que bajan por cara posterior pierna
hasta planta. Ha ido mejorando espontáneamente aunque persiste déf.
El TAC pélvico descarta hematoma psoas.
La cirugía fue complicada: masa de unos 6-7 cm en zona iliobturatriz,
presacara y paravesical. Exéresis de la masa, con intenso sangrado.
IMPRESIÓN DX
32
Plexopatia lumbosacra en relación acto quirúrgico por mutimecanismo.
Px incierto
PLAN
Seguir RHB
Mañana ENF y revaloramos con resultado»
Destaca el Informe de... que cuando la masa a extirpar, como la
descubierta en este caso al realizar la operación, «está en íntimo contacto
con estructuras vasculares el abordaje suele ser complejo», dada su
ubicación y contacto con nervios y venas.
A este respecto aclara el Informe de... que «el nervio ciático o nervio
isquiático se origina en el plexo sacro (nervios espinales lumbares L4, L5 y
sacros S1-S3. Anterior al nervio ciático se encuentran las arterias y las
venas ilíacas comunes e internas con todas sus ramas. En esta área es
imposible realizar una disección y control de las ramas venosas de la vena
ilíaca interna al estar muy pegadas al plexo lumbosacro que discurre más en
profundidad como se puede observar en el esquema siguiente».
A ello se añade que «la hemorragia de las venas presacras es una
complicación grave con una incidencia del 3-9% y una mortalidad del 1-4%».
Para el tratamiento de la hemorragia de «estas venas la hemostasia se
realiza con electrocoagulación, puntos transfixiantes, sustancias
hemostáticas y packing con compresas. El punto transfisiante es un
procedimiento quirúrgico que consiste en atravesar la estructura venosa con
una aguja-hilo y anudar para cohibir la hemorragia».
Todos los datos expuestos justifican las conclusiones a las que se
llegan en el informe de.... Estos explican el resultado de la complicación
inherente al acto médico realizado, e inaplicabilidad al caso de la teoría del
daño desproporcionado, que se excluye cuando el resultado puede obedecer
a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden
explicar los hechos.
En primer lugar, «durante la intervención se produjo una intensa
hemorragia (?) en la zona profunda presacra, siendo preciso realizar
33
«puntos hemostáticos» para cohibir la hemorragia que se produjo y evitar
que el paciente presentara un shock hemorrágico». A este respecto cabe
advertir que, más allá de la discordancia del dato sobre el sangrado
estimado -2000 cc, 2500 cc o 2600 cc-, que incluso con el primer parámetro
implica una incidencia de entidad, la necesidad de actuar para atajar la
complicación prevista era necesaria, según se indica en el informe de.... Tal
acto médico formaba parte de la actuación que, conforme a la «lex artis»,
debía realizarse por los profesionales para evitar el riesgo que implica esa
pérdida de sangre para la vida del paciente.
En segundo lugar, evidencian las razones de que la hemostasia se
tuviera «que realizar con puntos transfixiantes con la posibilidad de incluir en
los puntos otras estructuras anatómicas», motivada por «la profundidad del
campo quirúrgico, la existencia de la hemorragia (que impide la visión de las
diferentes estructuras anatómicas) y la imposibilidad de aislar las ramas
venosas para poder hacer una hemostasia selectiva». Tales circunstancias
aclaran la forma en la que se tuvo que aplicar la hemostasia, indicándose en
el informe pericial que esa técnica, puntos transfixiantes, era la oportuna
para la complicación presentada.
En tercer lugar, se estima por... que la lesión se tuvo que producir por
la proximidad anatómica del nervio ciático al lugar donde se produjo la
hemorragia durante las maniobras realizadas para cohibir la importante
hemorragia que se produjo; concluyendo que la «lesión del nervio ciático la
considero inevitable ya que era imprescindible efectuar hemostasia para
evitar el shock hemorrágico de consecuencias imprevisibles». Esta fue una
complicación inherente al acto médico, que la pericial estima como una
situación de emergencia que requería de la aplicación de la técnica más
eficaz para evitar el shock hemorrágico y la aplicación de los puntos
transfixiantes.
En cuanto a la falta de inclusión expresa en el consentimiento
informado de la contingencia sobre la lesión del nervio ciático se debe partir
del contenido habitual de la información previa que sobre el proceso
quirúrgico se debe ofrecer al paciente.
34
En este punto dispone el artículo 42 Ley Foral 17/2010, de 8 de
noviembre, de derechos y deberes de las personas en materia de salud en la
Comunidad Foral de Navarra, que:
«1. Todas las personas tienen derecho a recibir toda la información
disponible sobre su proceso y sobre la atención sanitaria recibida.
2. La información debe formar parte de todas las actuaciones
asistenciales, permitiendo comprender la finalidad y la naturaleza de
cada intervención, así como sus riesgos y consecuencias.
3. Deberá respetarse la voluntad del paciente de no ser informado. El
escrito de renuncia deberá ser incorporado a la historia clínica y podrá
ser revocado en cualquier momento. Podrá restringirse el derecho a no
ser informado cuando sea necesario en interés de la salud del
paciente, de terceros, de la colectividad o de las exigencias
terapéuticas del caso, debiendo hacer constar dicha circunstancia en la
historia clínica.
4. La información, como regla general, se proporcionará al paciente
verbalmente, dejando constancia escrita en la historia clínica. Esta
información deberá darse de forma comprensible, adaptada a cada
situación, de manera continuada y con antelación suficiente a la
actuación asistencial para permitir a la persona elegir con libertad y
conocimiento de causa».
Asimismo, en cuanto al consentimiento informado, el artículo 49 de la
precitada Ley Foral prevé que:
«1. Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la
persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre, tras
haber sido previamente informada. Dicho consentimiento debe
realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas,
procedimientos diagnósticos invasores y, en general, cuando se llevan
a cabo procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes notorios
y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente. El
consentimiento puede ser revocado libremente en cualquier momento,
debiendo constar dicha revocación por escrito en la historia clínica.
2. El documento de consentimiento debe ser específico para cada
episodio clínico, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros
medios informativos de carácter general. Dicho documento debe
contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate
y sobre sus riesgos. Esta información constará en la historia clínica.
3. La información debe formar parte de todas las actuaciones
asistenciales, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas
terapéuticas. Será verídica y debe darse de manera comprensible y
35
adecuada a las necesidades y a los requerimientos del paciente, para
ayudarle a tomar decisiones de una manera autónoma.
4. Corresponde al médico responsable del paciente garantizar el
cumplimiento del derecho a la información. También deben asumir
responsabilidad en el proceso de información los profesionales
asistenciales que le atienden o le aplican una técnica o un
procedimiento concretos.
5. La prestación del consentimiento informado es un derecho del
paciente y su obtención es un deber del profesional sanitario
responsable de la asistencia del mismo.
6. Siempre que el paciente haya expresado por escrito su
consentimiento informado, tendrá derecho a obtener una copia de
dicho documento.
7. La información se facilitará con la antelación suficiente para que el
paciente pueda reflexionar y decidir libremente.
8. La información se facilitará, por regla general, de forma verbal. Se
prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica,
procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y en los
procedimientos que impliquen riesgos o inconvenientes de notoria y
previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente».
9. La información que se proporcione al paciente deberá incluir al
menos:
a) Identificación y descripción del procedimiento.
b) Objetivos del procedimiento.
c) Beneficios que se esperan alcanzar.
d) Alternativas razonables al procedimiento.
e) Consecuencias previsibles de su realización.
f) Consecuencias previsibles de la no realización.
g) Riesgos frecuentes.
h) Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén
asociados al procedimiento por criterios científicos.
i) Riesgos y consecuencias en función de la situación clínica del
paciente y sus circunstancias personales.
j) Contraindicaciones».
En cuanto al contenido del consentimiento informado sobre los riesgos
de los que ha de ser informado el paciente, la STSJ de Navarra de 27 de
36
octubre de 2001, número 22/2001, siguiendo la estela del Tribunal Supremo,
ha señalado que la información debe referirse a los «riesgos ?típicos?,
?inherentes? o ?asociados?, según la experiencia y el estado actual de la
ciencia médica, a la intervención diagnóstica o terapéutica en cuestión, esto
es, a los riesgos normalmente ligados al acto como posibles conforme a una
razonable previsión; sin que, como ya declaró esta Sala en sentencia de 6
de marzo de 1996, sea exigible a los profesionales de la medicina la
información de todos y cada uno de los eventuales o potenciales riesgos e
infinitas complicaciones que del acto médico puedan derivarse».
Indicándose, además, que «no incurre el profesional de la medicina en
responsabilidad por los daños que, a causa de su insólito, atípico o anormal
acaecimiento en intervenciones de la naturaleza de la practicada y en las
circunstancias concurrentes en ella, escapen a una común, prudente y
razonable previsión de los riesgos asociados a ella. Su misma
imprevisibilidad, excluyente de la culpa por su falta de prevención, hace
disculpable la omisión de su advertencia en la información previa debida al
paciente».
Más recientemente la STSJ de Navarra de 30 de diciembre de 2021,
número 436/2021, en cuanto al contenido que debe figurar en el
consentimiento informado para considerarlo conforme a la «lex artis», ha
indicado, con cita de su sentencia del 11 de diciembre de 2020, número
342/2020:
«Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2017, recurso de
casación 5060/2002 que "El contenido concreto de la información
transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede
condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por
razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información
excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto
que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al
paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es
menester interpretar en términos razonables un precepto legal que,
aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no
cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos
excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega
como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda
comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de
hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso
37
contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido
de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la
información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el
consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más
adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido,
la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene
virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la
prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las
circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende
exigirla de la Administración)».
En atención a estos parámetros procede valorar del consentimiento
informado atinente a la operación, firmado por don... el 1 de septiembre de
2020, una semana antes de que se le realizara la intervención.
De su descripción general y contenido resulta plausible entender que,
si bien se habían incluido los riesgos habituales que corresponden al tipo de
intervención quirúrgica programada y aceptada, no se había previsto el
acontecido a pesar de que, según se indica en la pericial de..., en el área en
la que se encontraba la tumoración «es imposible realizar una disección y
control de las ramas venosas de la vena ilíaca interna al estar muy pegadas
al plexo lumbosacro que discurre más en profundidad». Tal eventualidad
debía haber sido contemplada en el documento informado como hipótesis,
según cabe inferir de este dato recogido en el informe médico de....
De todo ello se desprende que el señor? fue informado respecto de la
dificultad de la operación a la que fue sometido y los riesgos que podrían
producirse, pero no de manera suficiente, por lo que el consentimiento
informado general, que firmó, no satisfizo en toda su extensión y completitud
la obligación de información que se exige a los profesionales médicos, antes
de la intervención, a fin de que tomara una decisión libre e informada sobre
los beneficios y riesgos de la extirpación del tumor paravesical agresivo que
padecía y que se hallaba ubicado en una zona compleja.
A este respecto cabe destacar, como apuntamos en nuestro dictamen
36/2022, de 2 de noviembre, haciéndonos eco de lo indicado en la STS de 4
de febrero de 2021 (recurso número 3935/2019), que el deber de obtener el
38
consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la «lex
artis» y revela una manifestación anormal del servicio sanitario, y que:
«No solo puede constituir infracción la omisión completa del
consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí
se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la
ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de
todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las
consecuencias que de la misma podían derivar (?)».
Determinada esa infracción de la «lex artis», se plantea la cuestión de
la indemnización que debe proceder por la falta de completitud del
consentimiento informado.
En cuanto a ello, según también indicábamos en nuestros dictámenes
6/2020, de 24 de febrero y 36/2022, de 2 de noviembre y, reseña la STS de
4 de febrero de 2021 (recurso número 3935/2019), cabe recordar que:
«tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide
sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información
adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole
de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y,
en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede
traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con
independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex
artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de
2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010) se refiere a la Jurisprudencia ya
consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante
por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y
entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la
intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta
Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de
casación 3833/2009, en la que se reitera esta Jurisprudencia:
"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a
tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el
cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por
sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de
autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo
con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones
vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya
indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se
acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la
relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o
perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el
39
incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene
irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese
resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o
asistencia sanitaria (sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras,
de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2004 , 14 de
diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de
febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16 de
marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011)."
En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010
señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de
octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, con cita de otras
anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de
casación 3944/2008) que en determinadas circunstancias la antedicha
infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable
económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.
También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que
acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el
Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo,
atendiendo a las circunstancias concurrentes."
En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones
planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que
dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el dere lex
artischo a la correspondiente indemnización por el daño moral que
supone la privación al paciente de la capacidad de decidir
fundadamente».
Como se indica, entre otras, en la STS de 2 de octubre de 2012,
recurso 3925/2011, en estos supuestos la dificultad radica en la
determinación del quantum indemnizatorio, ya que el resarcimiento del daño
moral por su carácter afectivo y de «pretium doloris» carece de módulos
objetivos; lo que conduce a que tenga que ser cuantificado en una cifra
razonable que, como siempre, tendrá un cierto componente subjetivo, y que
deberá estimarse conforme a las concretas circunstancias concurrentes.
En el caso que nos ocupa, partiendo de la dificultad que encierra la
valoración del daño moral, y atendidas las circunstancias personales del
reclamante, la edad del mismo, las opciones disponibles (es decir, en qué
medida existía la posibilidad real y razonable de elegir entre someterse al
procedimiento quirúrgico o desistir), el hecho de que la extirpación de la
masa tumoral parecía ser la única opción terapéutica, el contexto en el que
40
se produjo el daño y situación final, fijamos esa indemnización, de modo
prudencial, en la suma de cuarenta y dos mil euros.
En atención a todo lo expuesto, este Consejo de Navarra considera
que no cabe presumir o estimar que se haya acreditado una vulneración de
la «lex artis ad hoc» en la operación efectuada al reclamante, si bien
advertimos la falta de cumplimiento parcial del deber de información que
resultaba exigible conforme a la «lex artis», estimando procedente que se
indemnice a don... con la cantidad de 42.000 euros por el daño moral
sufrido.
III. CONCLUSIÓN
El Consejo de Navarra considera que debe estimarse parcialmente la
reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por don...,
procediendo abonar al reclamante la cantidad señalada en el cuerpo del
dictamen.
En el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.
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