Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 24/2023 del 06 de junio de 2023

Cuestión

06 jun 2023

Revisión de oficio y declaración de nulidad de la Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función Pública, por la que se nombra personal funcionario al servicio de la administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, para desempeñar el puesto de trabajo de celador y se les adjudica plaza

Contestacion

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Expediente: 15/2023

Objeto: Revisión de oficio y declaración de nulidad de la

Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la

Directora General de Función Pública, por la que se

nombra personal funcionario al servicio de la

administración de la Comunidad Foral de Navarra y

sus organismos autónomos, para desempeñar el

puesto de trabajo de celador y se les adjudica plaza.

Dictamen: 24/2023, de 6 de junio

DICTAMEN

En Pamplona, a 6 de junio de 2023

el Consejo de Navarra, integrado por don Alfredo Irujo Andueza,

Presidente; don Hugo López López, Consejero-Secretario; doña María

Ángeles Egusquiza Balmaseda, don José Luis Goñi Sein y don José

Iruretagoyena Aldaz, Consejera y Consejeros,

siendo ponente doña María Ángeles Egusquiza Balmaseda,

emite por unanimidad el siguiente dictamen:

I. ANTECEDENTES

I. 1ª. Solicitud y tramitación de la consulta

El día 11 de abril de 2023 tuvo entrada en el Consejo de Navarra un

escrito de la Presidenta de la Comunidad Foral de Navarra en el que, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.1, en relación con el artículo 14.1

de la Ley Foral 8/2016, de 9 de junio, sobre el Consejo de Navarra (desde

ahora, LFCN), se recaba la emisión del dictamen preceptivo de este Consejo

sobre el procedimiento de revisión de oficio y declaración de nulidad de la

Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función

Pública, por la que se nombra personal funcionario al servicio de la

Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos

autónomos, para desempeñar el puesto de trabajo de celador y se adjudica

plaza, iniciada a instancia de don.... A la petición de dictamen se acompañan

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las actuaciones seguidas y el expediente administrativo instruido para resolver

la revisión de oficio solicitada.

De la información resultante del expediente facilitado a este Consejo y de

la documentación que lo integra pueden destacarse los siguientes hechos y

actuaciones principales:

Primero.- Por Resolución 811E/2019, de 2 de julio, del Director Gerente

del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se aprobó el texto de la

convocatoria para la provisión, mediante concurso- oposición, de 110 puestos

de trabajo de Celador del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, y para la

constitución, a través de las pruebas selectivas, de listas de personas

aspirantes al desempeño de dichos puestos de trabajo tanto mediante

contratación temporal como por promoción interna temporal, siendo publicada

en el Boletín Oficial de Navarra, número 130, de 5 de julio de 2019.

En la base 1.2 de la Resolución se establecía, en cuanto a la provisión de

plazas: «a) 12 puestos reservados para el turno de personas con

discapacidad».

En el apartado de requisitos de las personas aspirantes, base 2.1.3, se

disponía que: «Los aspirantes al turno reservado para personas con

discapacidad, además de los requisitos señalados para los del turno libre,

deberán tener reconocida oficialmente una discapacidad de grado igual o

superior al 33 por 100».

En la base 3, relativa a las solicitudes y documentación, en su apartado

3.2.2 se fijaba que:

«Estarán exentos del pago de la tasa:

a) Las personas con discapacidad de grado igual o superior al 33%.

Dicha exención deberá acreditarse mediante uno de estos documentos:

- Certificado expedido por el Imserso u órgano competente de la

Comunidad Autónoma.

- Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se

reconoce el derecho a la percepción de prestación por Incapacidad

Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez».

3

La base 4.6 disponía que: «El hecho de figurar en la relación de admitidas

no prejuzga que se reconozca a las personas interesadas la posesión de los

requisitos exigidos en el procedimiento que se convoca mediante la presente

resolución. Cuando de la documentación que se debe presentar en el caso de

superar el procedimiento selectivo se desprenda que no poseen alguno de los

requisitos, las personas interesadas decaerán en todos los derechos que

pudieran derivarse de su participación en este procedimiento».

Segundo.- Por Resolución 3441E/2019, de 28 de octubre, del Director de

Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se aprueba la lista

definitiva de las personas aspirantes admitidas y excluidas al citado proceso,

publicándose en el Boletín Oficial de Navarra, número 222, de 11 de noviembre

de 2019. En la citada lista figuraba como aspirante, dentro del turno reservado

para personas con discapacidad, don....

Tercero.- Por Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora

General de Función Pública, se efectúa el nombramiento del personal

funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y

sus organismos autónomos, para desempeñar el puesto de trabajo de celador y

adjudicación de plazas; publicándose ésta en el Boletín Oficial de Navarra

número 21, de 31 de enero de 2022.

Cuarto .- Con fecha 1 de febrero de 2022, las personas que concurrieron

al concurso oposición por el turno de reserva de discapacidad procedieron a la

toma de posesión como funcionarios de las plazas adjudicadas por la

Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre.

Quinto.- Con fecha 1 de septiembre de 2022, don..., aprobado sin plaza

por el turno de reserva para personas con discapacidad, presentó un escrito en

el que solicitaba que se declarase de oficio la nulidad de pleno derecho de la

Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función

Pública, por cuanto de la adjudicación de las doce plazas de celador

reservadas para el turno de las personas con discapacidad, cinco de ellas «no

tienen reconocida dicha condición», habiendo quedado por su parte en la

decimocuarta posición. A tal fin argumenta que a esas cinco personas se les

había reconocido dicha condición para el acceso al turno reservado por ser

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pensionistas de incapacidad permanente en aplicación del artículo 4.2 del Real

Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y

su inclusión social (en adelante RD Legislativo 1/2013) , que fue declarado nulo

por la Sentencia del Tribunal Supremo 993/2018, de 29 de noviembre 2018.

En el escrito se indica que la «admisión y nombramiento de esas

personas incide de modo negativo y desfavorable sobre los derechos y

expectativas profesionales de quien suscribe en su condición de persona con

discapacidad con un grado de 49% reconocido por el organismo competente

que ha superado el proceso selectivo para desempeñar el puesto de trabajo de

celador por el turno de reserva para personas con discapacidad y no ha

obtenido plaza, vulnerando así su derecho a acceder en condiciones de

igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las

leyes, reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución Española».

Se afirma que concurren las causas de nulidad de pleno derecho del

artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de la Ley de Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP)

por concurrir actos que lesionan los derechos y libertades susceptibles de

amparo constitucional, concretamente el artículo 23.2 de la Constitución

Española (en adelante, CE) que establece el derecho a acceder en condiciones

de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen

las leyes; y en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1.f) de la

LPACAP, al mediar un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el

que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos

esenciales para su adquisición, esto es tener reconocida la condición de

persona con discapacidad en grado igual o superior al 33%.

Se indica que la petición de revisión de actos nulos no se encuentra

sometido a plazo alguno. Y, con transcripción de la STS de 24 de febrero de

2021, número 254, se apunta que la facultad de revisión de oficio no puede

considerarse que sea, en el presente caso, contraria a la equidad, buena fe, al

derecho de los particulares o las leyes. A tal efecto se dice que si bien las cinco

personas que no cumplen con la condición de personas con discapacidad de

grado igual o superior al 33 % son terceros de buena fe, éstas no ostentan el

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derecho que se les ha otorgado por medio de acto nulo al acceso al empleo

público, puesto que no cumplen con los requisitos necesarios para poseer

dicha condición.

En cuanto al marco normativo, indica que el reconocimiento del grado de

discapacidad se encuentra previsto en el artículo 1 del Real Decreto

2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público

y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, que

remite al artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de

oportunidades, que establece:

«2. Son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias

físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al

interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y

efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás (... )

Ello no obstante, a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de

personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un

grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se

considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al

33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan

reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total,

absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que

tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad

permanente para el servicio o inutilidad.

La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos

establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio

nacional»

Este precepto dice que sólo es de aplicación al personal referido en el

artículo 1.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de

la Función Pública, y no es aplicable a los efectos del acceso al empleo público

para el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.

En relación con ello, también señala el escrito, que «(e)n este sentido, lo

cierto es que la regulación es competencia exclusiva de la Comunidad Foral de

Navarra, en este caso concretamente es de aplicación el Decreto Foral

347/1993, de 22 de noviembre, por el que se regula el ingreso y la provisión de

puestos de trabajo en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, que no

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contiene previsión alguna sobre cuál es la definición de persona con

discapacidad a esos efectos».

Igualmente, alude a la refundición de la normativa estatal referida por el

RD Legislativo 1/2013, cuyo artículo 4.2 señalaba:

«2. Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los

efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas

a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o

superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad

en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad

Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en

el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases

pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por

incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Las normas que regulen los beneficios o medidas de acción positiva

podrán determinar los requisitos específicos para acceder a los mismos».

Y pone de relieve que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la

sentencia de 993/2018, de 29 de noviembre, indicó que:

«el RD Legislativo 1/2013 ha incurrido en un exceso en el mandato de

legislación delegada al modificar el contenido de las normas legales que

debía integrar en el texto refundido.

Modificación que es de carácter sustancial puesto que llega hasta el

punto de reconocer un grado de discapacidad del 33% ?a todos los

efectos? a los pensionistas de incapacidad permanente total, absoluta y

gran invalidez, que no exclusivamente a los efectos de aquella Ley,

variando de esta forma y de manera esencial el mandato recibido por el

legislador?.

Cuestión de la que se deriva que aquel reconocimiento quedara limitado

únicamente a los efectos de dicha ley».

En el escrito se indica que:

«Esta Sentencia supuso la ineficacia jurídica del citado artículo,

impidiendo el reconocimiento, a todos los efectos, del grado de

discapacidad igual o superior al 33% a los pensionistas de la Seguridad

Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en

el grado de total, absoluta o gran invalidez, limitándolo únicamente a los

efectos de dicha Ley.

En este sentido, es cierto que el artículo 37 del Texto Refundido de la Ley

General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión

social, en su apartado 3, establece que el acceso al empleo público se

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regirá por lo dispuesto en la normativa reguladora de la materia, que

como ya hemos dicho, en ámbito estatal es el Real Decreto 2271/2004,

de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la

provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad,

mientras que lo cierto es que la regulación es competencia exclusiva de la

Comunidad Foral de Navarra, siendo concretamente de aplicación el

Decreto Foral 347/1993, de 22 de noviembre, por el que se regula el

ingreso y la provisión de puestos de trabajo en el Servicio Navarro de

Salud-Osasunbidea, que no contiene previsión alguna sobre cuál es la

definición de persona con discapacidad a esos efectos».

De todo ello se deduce que ha de aplicarse el artículo 4.3 del RD

Legislativo 1/2013, y para el acceso al empleo público por el turno de reserva

para personal con discapacidad, esta deberá ser valorada por el órgano

competente en los términos desarrollados reglamentariamente y acreditada

conforme al régimen de los artículos 6 y 10 del Real Decreto 1971/1999, de 23

de diciembre. Afirmándose que «el criterio seguido por la Dirección General de

Función Pública en la equiparación de pensionistas de la Seguridad Social que

tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de

total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que

tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad

permanente para el servicio o inutilidad a personas con un grado de

discapacidad igual o superior a 33 por 100 no está amparado por la legislación

vigente aplicable y en consecuencia el nombramiento de estas personas como

personal funcionario accediendo por el turno de reserva es nulo de pleno

derecho».

Por lo que se refiere a la concurrencia del vicio de nulidad radical del

47.1.a) de la LPACAP, se indica que concurre por cuanto se aplicó el artículo

4.2 del RD Legislativo 1/2013, omitiendo el pronunciamiento de la Sala de lo

Social del Tribunal Supremo en su sentencia 993/2018, de 29 de noviembre de

2018, lo cual ha supuesto «un claro perjuicio para el suscribiente que no ha

accedido a la plaza de funcionario por el turno de reserva para personal con

discapacidad puesto que hay hasta cinco personas a las que se les ha

reconocido la condición de persona con discapacidad por ser pensionista de la

Seguridad Social con pensión de incapacidad permanente en grado de total,

absoluta o gran invalidez, y que los resultados finales que han obtenido en la

oposición son entre las doce primeras personas del turno reservado,

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accediendo así a una plaza y quedando el suscribiente en la posición

catorceava sin plaza de funcionario». Y que si se «hubiera cumplido y aplicado

la normativa vigente reguladora del acceso al empleo público en el Servicio

Navarro de Salud-Osasunbidea para personal con un grado de discapacidad

igual o superior al 33 por 100, respetando los principios constitucionales de

igualdad, mérito y capacidad, no se habría reconocido dicha condición a las

personas por el mero hecho de ser pensionistas de la Seguridad Social por

incapacidad permanente, y se habría atendido a lo establecido en el Real

Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el

reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, en cuanto

que la competencia para el reconocimiento de la condición de persona con

discapacidad le corresponde a los órganos correspondientes de las

Comunidades Autónomas a quienes hubieren sido transferidas las funciones en

materia de calificación de grado de discapacidad y minusvalía o del Instituto de

Migraciones y Servicios Sociales, en este caso la Agencia Navarra de

Autonomía y Desarrollo de las Personas, y por tanto deberían haber acreditado

dicha condición con Resolución expresa de dicho órgano».

Con invocación del artículo 23.2 de la CE y reproducción de lo indicado en

la sentencia de 8 de junio de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Tribunal Supremo (recurso de casación número 2295/2002), en el escrito se

dice que «la equiparación y reconocimiento por la Dirección General de

Función Pública de la condición de persona con discapacidad a personas que

no la tienen reconocida por el órgano competente con Resolución expresa, con

la consecuencia de la adjudicación de plaza de Celador/a del Servicio Navarro

de Salud-Osasunbidea por el turno reservado para personas con discapacidad

a éstas, vulnera directamente el derecho a acceder en condiciones de igualdad

a las funciones y cargos públicos recogido en el artículo 23.2 de la Constitución

Española, así como los principios de acceso de mérito y capacidad». Y se

alude al informe del Director del Centro de Valoración de la Discapacidad de la

Agencia Navarra para la Autonomía y Desarrollo de las Personas, en el que se

hace eco de las quejas recibidas por el criterio seguido por Función Pública en

cuanto a la acreditación de la discapacidad.

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En cuanto a la concurrencia de la causa de nulidad establecida en el

artículo 47.1.f) de la LPACAP, que establece que son nulos de pleno derecho

«Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los

que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos

esenciales para su adquisición», se afirma ésta por lo ya alegado. Además, se

aduce que resulta contraría a las propias bases de la convocatoria recogidas en

la Resolución 811E/2019, de 2 de julio, dado que la base 2.1.3. señala que

«Los aspirantes al turno reservado para personas con discapacidad, además

de los requisitos señalados para los del turno libre, deberán tener reconocida

oficialmente una discapacidad de grado igual o superior al 33 por 100», y el

reconocimiento de ello tiene que realizarse, conforme al artículo 4.3 del RD

Legislativo 1/2013, y sistema previsto por el Real Decreto 1971/1999, de 23 de

diciembre, de Procedimiento para el Reconocimiento, Declaración y Calificación

del Grado de Minusvalía.

Finalmente se solicita que se dicte resolución por la que se declare de

oficio la nulidad de pleno derecho de la Resolución 3315/2021, de 20 de

diciembre, de la Directora General de Función Pública, por la que se nombra

personal funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de

Navarra y sus organismos autónomos, publicada en el Boletín Oficial de

Navarra, número 21, de 31 de enero de 2022, en cuanto a la adjudicación de

plaza para desempeñar el puesto de trabajo de celador a cinco personas por el

turno de reserva para personas con discapacidad de grado igual o superior al

33%, que no tienen reconocida dicha condición conforme a la normativa

aplicable, así como a todos los actos de trámite dictados anteriormente.

Asimismo, solicita que se emita informe por la Agencia Navarra de

Autonomía y Desarrollo de las Personas sobre el grado de discapacidad que

tienen reconocido las doce personas que han sido nombradas personal del

Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea por la Resolución 3315/2021, de 20 de

diciembre, de la Directora General de Función Pública.

Sexto.- Con fecha 27 de septiembre de 2022 se emite informe por el

Director del Centro de Valoración en el que se señala literalmente:

«En relación a la emisión de un informe sobre el grado de discapacidad

que tienen reconocido las doce personas que han sido nombradas

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personal del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea por la Resolución

3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función

Pública, por el turno de reserva para personas con discapacidad, tras la

una solicitud de revisión de oficio de la Resolución 3315/2021, de 20 de

diciembre, de la Directora General de Función Pública, por la que se

nombra personal funcionario al servicio de la Administración de la

Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, para

desempeñar el puesto de trabajo de Celador y se les adjudica plaza

(Boletín Oficial de Navarra número 21, de 31 de enero de 2022), se

informa de los siguientes datos por orden de elección, apellidos y nombre

y grado de discapacidad reconocido obrantes en nuestros archivos:

1. ?: 46% de discapacidad.

2. ?: 33% de discapacidad.

3. ?: no consta en nuestros archivos valoración del grado de

discapacidad.

4. ?: 20% de discapacidad.

5. ?: 47% de discapacidad.

6. ?: 26% de discapacidad.

7. ?: 33% de discapacidad.

8. ?: 33% de discapacidad.

9. ?: 12% de discapacidad.

10. ?: 0% de discapacidad en aplicación de los criterios del R.D.

1971/1999 de 23 de diciembre que regula el reconocimiento y calificación

de grado de discapacidad a todos los efectos. Consta en su expediente

un reconocimiento de un grado del 33%, de acuerdo con el artículo 4.2

del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se

aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las

personas con discapacidad y de su inclusión social, condicionada al

mantenimiento de la condición de pensionista de la Seguridad Social o

pensionista de clases pasivas que da lugar a dicho. Hay que recordar que

este reconocimiento ha quedado anulado por la Sentencia del recurso de

casación para la unificación de doctrina, en la que la valoración a todos

los efectos es a través de la aplicación del baremo establecido en el R.D.

1971/1999 de 23 de diciembre.

11. ?: 48% de discapacidad.

12. ?: 47% de discapacidad.

Se realiza este informe a petición del Servicio de Servicio de Ordenación

de la Función Pública de la Sección de Régimen Jurídico de la Dirección

General de Función Pública».

11

Séptimo.- Con fecha 11 de octubre de 2022, la Directora de Servicio de

Gestión de Personal emite informe en el que, tras relacionar los antecedentes

reseñados, señala:

«Sobre la cuestión suscitada en la presente solicitud, procede informar

que de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Ley Orgánica

13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del

Régimen Foral de Navarra, esta Comunidad Foral tiene competencia

exclusiva en materia de asistencia social, así como en materia de

desarrollo comunitario; políticas de igualdad; política infantil, juvenil y de la

tercera edad.

Además, en virtud de su régimen foral, Navarra también ostenta

competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios

públicos de la Comunidad Foral, respetando los derechos y obligaciones

esenciales que la legislación del Estado reconozca a los funcionarios

públicos, tal y como recoge el artículo 49.1.b) de la citada norma.

En aplicación de las mencionadas competencias exclusivas, y en lo que

respecta al acceso al empleo público de personas con discapacidad, la

Comunidad Foral ha aprobado diferente normativa que es, en síntesis, la

que se señala a continuación:

La Ley Foral 12/2018, de 14 de junio, de Accesibilidad Universal, que

establece el marco normativo general de protección de las personas con

discapacidad, teniendo como objeto, tal y como señala su artículo 1

?establecer las condiciones de accesibilidad universal necesarias para

garantizar la igualdad de oportunidades, la promoción de la autonomía

personal, la inclusión en la comunidad y la vida independiente de todas

las personas y, en particular, de las personas con discapacidad?.

El número 2 de ese mismo artículo señala que: ?A los efectos de los

derechos reconocidos en la presente Ley Foral, tendrán la consideración

de personas con discapacidad las contempladas en el artículo 4 del Real

Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el

Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con

discapacidad y de su inclusión social?.

El artículo 4, número 1 y 2 de la citada norma, establece lo siguiente:

?Artículo 4. Titulares de los derechos.

1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficientes

físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente

permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su

participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones

con los demás.

12

2. Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos,

tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a

quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior

al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en

grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad

Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en

el grado de total, absoluto o gran invalidez, y los pensionistas de clases

pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por

incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Las normas que regulen los beneficios o medidas de acción positiva

podrán determinar los requisitos específicos para acceder a los mismos

(?)?

Se trata, por tanto, de una remisión expresa y consciente que el legislador

foral ha efectuado a la norma estatal en toda su extensión y literalidad».

En el informe se detallan las exigencias que se derivan, en cuanto al

régimen aplicable a la oferta pública de empleo público, del artículo 44.2 de la

Ley Foral 12/2018, de Accesibilidad Universal (en adelante, LFAU), y

disposición adicional séptima del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de

agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al

servicio de las Administraciones Públicas de Navarra. Y señala que:

«?si bien la sentencia núm. 992/2018, de 29 de noviembre de la Sala de

lo Social del Tribunal Supremo declaró que el art. 4.2 del Real Decreto

Legislativo ha incurrido en ultra vires por exceso en la delegación

legislativa, se ha venido considerando, conforme a la normativa referida y

en aplicación del principio de legalidad, que en las convocatorias de

ingreso el empleo público puedan acceder al turno reservado a personas

con discapacidad, no sólo aquellas que tengan expresamente reconocido

un grado de discapacidad igual o superior a un 33%, sino también, y

ahora por remisión expresa de la Ley Foral 12/2018, de Accesibilidad

Universal, aquellas personas perceptoras de una pensión de incapacidad

permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los

pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de

jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o

inutilidad.

Finalmente procede informar que en el marco de la Comisión Mixta de

promoción para el acceso al empleo de las personas con Discapacidad en

el ámbito de la Administración de la Comunidad Foral y sus organismos

autónomos se ha debatido en varias ocasiones este mismo asunto, y en

la misma el CERMIN -Comité de Representantes de Personas con

Discapacidad de Navarra- ha manifestado que el Estado está tramitando

una nueva Ley cuyo borrador se ha redactado en la misma línea

13

señalada, pues al parecer contempla que las referidas personas

pensionistas tengan la consideración de personas con discapacidad».

En atención a todo ello, se propone la desestimación de la solicitud de

revisión de oficio formulada por don... de la Resolución 3315/2021, de 20 de

diciembre, de la Directora General de Función Pública, por la que se nombra

personal funcionario, al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de

Navarra y sus organismos autónomos, para desempeñar el puesto de trabajo

de celador y se les adjudica plaza.

Octavo.- Con fecha de 16 de enero de 2023, la Jefa de la Sección de

Régimen Jurídico, dio traslado a los interesados don?, don?, doña?, don? y

don? de la solicitud de revisión de oficio presentada por don... para que, en el

plazo de diez días hábiles, pudieran formular alegaciones.

Doña? presentó alegaciones, con fecha 24 de enero de 2023, señalando

lo siguiente:

«Que, desde el año 2008 y por sentencia firme tras procedimiento en el

Juzgado de los social Nº 2, tengo una Incapacidad Permanente Total

derivada de enfermedad profesional.

Que el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, considera

que el reconocimiento por el INSS de un grado de incapacidad

permanente determina de forma automática el reconocimiento de la

discapacidad cuando menos sea el grado 33 por 100. Así lo entendía yo y

así se me ha aplicado en todo mi recorrido laboral en la Administración.

Que, de hecho, la propia convocatoria de celador dice

textualmente...?3.2.3. Estarán exentos del pago de la tasa: a) Las

personas con discapacidad de grado igual o superior al 33%. Dicha

exención deberá acreditarse mediante uno de estos documentos:-

Certificado expedido por el IMSERSO u órgano competente de la

Comunidad Autónoma -Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad

Social por la que se reconoce el derecho a la percepción prestación por

Incapacidad Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez?.

Que en todo momento actué como opositora de buena fe, cumpliendo de

forma escrupulosa la actuación marcada por la Administración Pública

Navarra.

Por ello SOLICITO

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Que desde el Gobierno de Navarra, Función Pública o quien corresponda,

se den los pasos necesarios para que este expediente de anulación de

resolución de convocatoria no prospere y no llegue a su objetivo final.

Que se defienda desde la Administración mi actuación de buena fe y se

me informe de los pasos dados al respecto.

Que, sobre todo, se asegure la continuidad de mi plaza y mi situación

laboral actual».

Por su parte, don?, en su escrito de fecha 25 de enero de 2023, alegó:

«Que desde el año 2000, tengo reconocida una Incapacidad Permanente

Total.

Que el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre considera

que el reconocimiento por el INSS de un grado de incapacidad

permanente determina de forma automática el 33 por 100.

Que en todo momento actué como opositor de buena fe, cumpliendo de

forma escrupulosa la actuación marcada por la Administración Pública

Navarra.

Por todo ello solicito:

- Que desde el Gobierno de Navarra, Función Pública o quien

corresponda, se den los pasos necesarios para que este expediente de

anulación de resolución de convocatoria no prospere.

- Que se defienda desde la Administración mi actuación de buena fe y se

me informe de los pasos dados al respecto».

Asimismo, con fecha 10 de febrero de 2023, presentó alegaciones don?

en las que, tras relatar los antecedentes y su situación personal, indica que:

«Considero que es cometido de Función Pública trasladar la respuesta a

la persona que ejerce la reclamación sobre el proceso de la oposición,

una respuesta que solo puede ser ?el proceso se ha ajustado a la

legalidad? y no transmitir a los opositores el problema ni facilitar datos

privados a la parte reclamante, dado que me ajusto a la legalidad y a las

bases del concurso.

Considero que es un proceso iniciado desde la ilegalidad, dado que el

opositor reclamante inicia el proceso con datos que no debería conocer

bajo ningún concepto al tratarse de datos privados.

Dada la sensibilidad del tema sugiero al Gobierno de Navarra o al

departamento que corresponda que se codifiquen nuestros nombres,

como ocurre en las oposiciones de policía foral o en las plazas reservadas

a personas de violencia de género.

15

Insto a Función Pública mediante los mecanismos que considero

oportuno (Policía Foral, servicio informática, etc.) abrir un hilo de

investigación para poder ver dónde se ha filtrado la información, relativa al

expediente, la cual vulnera la intimidad tratándose de datos médicos y

privados y ha sido conseguida de una forma ilegítima.

Solicito que se preserve mi privacidad en todo momento.

Solicito ser sabedor si se consigue dar con la fuente de filtración para

ejercer medidas legales. Me pongo a vuestra disposición para aquello que

consideren oportuno».

Por su parte, José Ignacio Asiain Bermejo presentó alegaciones con fecha

21 de febrero de 2023 en las que ponía de relieve las razones por las que

entendía que la solicitud de revisión de oficio no debería iniciarse:

«La Sentencia 993/2018 de 20 de noviembre de 2018 pronunciada por la

Sala de lo Social del Tribunal Supremo, declara nulo el artículo 4.2 del

Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre, en base única y

exclusivamente a un error de redacción al refundirse su texto para integrar

en él la Ley 13/1982 de 7 de abril de integración social de las personas

con discapacidad, la Ley 51/2003 de 2 de diciembre de igualdad de

oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas

con discapacidad y la Ley 49/2007 de 26 de diciembre por la que se

establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad

de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de personas

con discapacidad.

En el citado Real Decreto Legislativo donde debiera leerse? A EFECTOS

DE ESTA LEY?, que es lo que ponía en la redacción original, se lee ?A

TODOS EFECTOS?.

Ello nos equiparaba ?A TODOS LOS EFECTOS? a los pensionistas de la

Seguridad Social que tenemos reconocida una pensión de incapacidad

permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez, a los titulares de

una concesión (por otros órganos) de discapacidad del 33% o más. Y dice

la sentencia la sentencia que ese reconocimiento ?A TODOS LOS

EFECTOS? es un exceso.

Pero nada dice acerca de no poder equipararse en otras condiciones, por

ejemplo ?A EFECTOS DE ESTA LEY?, es decir, a efectos del Real

Decreto Legislativo 1/2013 de 29 noviembre, o de la Ley 51/2003 de 2 de

diciembre, de la que extrae originalmente que los pensionistas de la

Seguridad Social que tengamos reconocida una pensión de incapacidad

permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, se nos

considere la presentación de una discapacidad en grado igual o superior

al 33% en el párrafo terceros de su artículo 1.2. Y ?A EFECTOS DE ESTA

MISMA LEY?, nos considera en su artículo 3, tal grado de discapacidad,

16

en nuestra relación con la Administración Pública, que en este caso es

laboral.

Por lo tanto, si estoy pidiendo que no se lleve a trámite la solicitud de

revisión de actos nulos a fin de que se declare oficio la nulidad de la

Resolución 3315/2021 de 20 de diciembre de la Directora General de

Función Pública, es porque la ley me ha concedido la posibilidad de

participar por el turno de discapacidad en la convocatoria para la provisión

mediante concurso-oposición del puesto de celador. Convocatoria en la

cual llegué a conseguir con muchísimo esfuerzo la plaza de funcionario

que ahora ocupo (?)».

A esta argumentación añade que la Administración puede negarse a la

citada solicitud cuando la revisión de oficio resulte contraria a la equidad, a la

buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes, considerando que

concurren en el presente supuesto estos límites.

En cuanto a la equidad, por cuanto de atenderse tal petición saldrían

perjudicadas cinco personas, y el alegante ha perdido la oportunidad de

presentarse a otras oposiciones y proceso de estabilización, así como a otra

plaza por el turno libre; planteándose que habría que revisar de oficio todas las

convocatorias y no sólo la de celadores.

Afirma su buena fe, dado que presentó los documentos requeridos y

marcó la casilla que daba potestad a la Administración para comprobar

cualquier dato que necesitara. También pone de relieve sus constantes

dolores, calificación obtenida, edad y dificultades para conseguir trabajo en el

ámbito privado.

Señala el derecho que le corresponde para optar por el turno de

discapacidad a la plaza que ocupa como celador de conformidad con lo

previsto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, y aduce que la sentencia de la

Sala de lo Social lo que plantea como contrario a la normativa es que se le

«equipare a todos los efectos» con el titular de una discapacidad de grado igual

o mayor al 33%, pero no «a los efectos de esta ley», lo que implica que seguiría

teniendo el derecho del que se le pretende excluir. Igualmente, argumenta que

el hecho de que unos «órganos concretos realicen el reconocimiento del grado

de minusvalía» nada tiene que ver con la existencia de una ley que le permita

17

participar en algunas convocatorias de oposición con el mismo derecho que

una persona titular del grado igual o superior al 33% de discapacidad.

Finalmente, entiende que media prescripción, aduciendo que la fecha en

la que se le reconoció la incapacidad permanente en grado total fue el 2 de

diciembre de 2016 y la declaración de nulidad del artículo 4.2 del Real Decreto

Legislativo 1/2013, se planteó por la Sentencia de 20 de noviembre de 2018,

considerando que a partir de la fecha de la sentencia podría interpretarse el

tema de manera diferente, pero las concesiones anteriores no queda claro que

deban alterarse. De ser así, afectaría a todas las convocatorias realizadas en

las que se hayan presentado personas que tengan reconocida una pensión de

incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, o

pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de

jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

En atención a todo ello, concluye que no concurren las causas de nulidad

de pleno derecho en la Resolución 3315/2021 de 20 de diciembre, cuya

revisión se insta.

Noveno.- Con fecha 16 de marzo de 2023, la Jefa de Sección de

Régimen Jurídico del Servicio de Ordenación de la Función Pública, emite

informe en relación con la revisión de oficio solicitada por don.... En ella, tras

referir los antecedentes de hecho descritos, admite la competencia del

Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior para la

resolución de la solicitud, entendiendo que la solicitud se ha presentado en la

forma oportuna, y describe el procedimiento.

Resume los motivos en los que se basa la petición de revisión de oficio: a)

la causa de nulidad del artículo 47.1.a) de la LPACAP, por infracción del

artículo 23.2 de la Constitución, «al nombrar como personal funcionario a cinco

personas aprobadas por el turno de reserva para personas con discapacidad

que no cumplen con la condición de personas con discapacidad igual o

superior al 33 por 100, en detrimento del interesado que posee un grado de

discapacidad reconocido del 49 por 100 y que tomó parte en la citada

convocatoria, con resultado de aprobado sin plaza»; y b) el artículo 47.1.f) de la

LPACAP, en tanto se reconoce a esas cinco personas la condición de

18

personas con discapacidad al ser pensionistas de incapacidad permanente por

aplicación del artículo 4.2 del RD Legislativo 1/2013 que, según se afirma, fue

declarado nulo por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia

número 993/2018, de 29 de noviembre.

Con carácter inicial, pone de relieve que:

«(?) pese a que la revisión pretendida se funda, efectivamente, en la

concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho, tal y como exige el

artículo 106.1 de la Ley 39/2015, antes citado, no debe olvidarse que el

artículo 110 de la misma Ley, bajo la rúbrica "Límites de la revisión?,

dispone que "Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando

por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al

derecho de los particulares o a las leyes".

En el supuesto que nos ocupa, hay que tener presente que la aplicación

de la revisión de oficio pretendida conllevaría dejar sin plaza de

funcionario a cinco personas que participaron y superaron el referido

proceso selectivo, y que fueron nombradas personal funcionario al

servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus

organismos autónomos, para desempeñar el puesto de trabajo de

Celador, en virtud de la Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la

Directora General de Función Pública. Es decir, nos encontramos ante

una actuación administrativa que ha generado derechos a favor de

terceros y no meras expectativas. En concreto, y por lo que aquí interesa,

la citada Resolución procede a nombrar funcionarias al servicio de la

Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos

autónomos, con puesto de trabajo de celador, a estas cinco personas,

con todos los derechos y obligaciones inherentes a dicha condición y, de

hecho, con fecha 1 de febrero de 2022 tomaron ya posesión de sus

plazas de funcionario.

Es evidente, por tanto, que estas cinco personas han de ser consideradas

terceros de buena fe, que actuaron en todo momento conforme a lo

señalado en las bases de la convocatoria, que constituyen la ley a la que

ha de sujetarse el proceso selectivo, y que fueron nombradas funcionarias

tras haber superado el citado concurso-oposición, con acreditación de

mayor mérito y capacidad, y siendo absolutamente ajenas a los presuntos

vicios de nulidad que ahora se denuncian.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que, en el supuesto examinado,

existen intereses de terceros que se verían gravemente afectados por la

acción de nulidad. En efecto, una eventual estimación de la solicitud

formulada ocasionaría a estas cinco personas unas consecuencias muy

perjudiciales y desproporcionadas, como es la pérdida de una plaza en

19

propiedad o, lo que es lo mismo, un trabajo estable de por vida, por una

cuestión totalmente ajena a ellas. Asimismo, tampoco debe olvidarse la

pérdida de oportunidades que este hecho lleva aparejado, pudiendo citar,

a modo de ejemplo, la imposibilidad de estas cinco personas de participar

en los procedimientos de estabilización de empleo temporal convocados

por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos

autónomos, y que se encuentran actualmente en tramitación.

Lo señalado anteriormente, nos ha de llevar a concluir que el ejercicio de

la revisión de oficio resulta, en este caso, contrario al principio de buena

fe y al derecho de los particulares, dos circunstancias que, como ya

hemos visto, actúan de límite legal e impiden proceder a la mencionada

revisión de oficio».

Esta argumentación se apoya en lo señalado por la STS de 23 de

octubre de 2000, en la que se incide sobre la seguridad jurídica y el respeto a

los derechos de los particulares, que son límite al ejercicio de la potestad

revisora de la Administración.

Se indica, además, que la convocatoria aprobada por Resolución

811E/2019, de 2 de julio, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-

Osasunbidea, en su base 3.2.2, establecía:

«3.2.2. Estarán exentos del pago de la tasa:

a) Las personas con discapacidad de grado igual o superior al 33%.

Dicha exención deberá acreditarse mediante uno de estos documentos:

?Certificado expedido por el Imserso u órgano competente de la

Comunidad Autónoma.

?Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se

reconoce el derecho a la percepción de prestación por Incapacidad

Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez».

Y afirma que «la propia convocatoria, en su base 3.2.2., equipara la

condición de persona con discapacidad de grado igual o superior al 33 por 100

a las personas pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una

pensión de Incapacidad Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez, al admitir

como medio para acreditar la condición de persona con discapacidad y resultar

exenta del pago de la tasa, la presentación de una resolución del Instituto

Nacional de la Seguridad Social de reconocimiento de una pensión de

Incapacidad Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez».

20

En el informe se argumenta también que:

«(?) el señor? no impugnó, dentro del plazo legalmente concedido al

efecto, las bases de la convocatoria, en concreto la base 3.2.2, sino que

se aquietó a sus previsiones y aceptó tomar parte en el procedimiento así

diseñado, por lo que las citadas bases devinieron firmes y consentidas.

De la misma forma, el interesado no formuló alegaciones a la lista

provisional de personas aspirantes admitidas y excluidas en la citada

convocatoria, publicada en el Boletín Oficial de Navarra, número 180, de

12 de septiembre de 2019, ni tampoco recurrió la lista definitiva de

personas aspirantes admitidas y excluidas publicada el día 11 de

noviembre de 2019 en el Boletín Oficial de Navarra número 222.

Si bien, como ya se ha señalado, dicha circunstancia no es obstáculo

para que pudiera declararse la nulidad de un acto, sí que es necesario

que el ejercicio de la acción de nulidad no resulte contrario a la buena fe y

a los derechos de los particulares.

En relación con esto último, procede insistir en que la situación de estas

cinco personas, que confiaron en la validez y legalidad de sus

nombramientos, se vería gravemente afectada como consecuencia de la

revisión de oficio, por lo que, en aras del principio de seguridad jurídica,

resulta primordial salvaguardar los derechos de estas personas, terceros

de buena fe, que tras la superación del proceso selectivo correspondiente

con acreditación de mayor mérito y capacidad, fueron nombradas

personal funcionario.

Asimismo, y por lo que respecta a la protección de los terceros de buena

fe en materia de personal al servicio de las Administraciones Públicas, es

reiterada la jurisprudencia que limita exclusivamente a los recurrentes los

efectos de las estimaciones de recursos que impugnan los resultados de

procedimientos selectivos, pudiendo traer a colación al efecto, entre otras,

la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2019, que afirma

que ?no cabe hacer caer sobre los aspirantes que han sido nombrados

funcionarios o personal estatutario fijo tras superar el correspondiente

proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición

como consecuencia de irregularidades en el procedimiento a las que son

ajenos?.

En virtud de lo señalado, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta

en las citadas sentencias, se ha de concluir que no procede acceder a la

revisión de oficio de la Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la

Directora General de Función Pública, instada por el Sr. Luque Brasero, al

ser de aplicación al presente supuesto los límites que para tal ejercicio

establece el artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre».

Por último, se aduce que:

21

«la Sentencia número 254/2021, de 24 de febrero, de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, alegada de contrario, y

en la que se plantea los límites de la revisión de oficio y la posibilidad de

declarar la inadmisión del procedimiento de revisión, concluye que ?para

apreciar que una revisión de oficio es contraria a la equidad, a la buena

fe, al derecho de los particulares o a las leyes, debe realizarse en una

resolución tras la incoación del correspondiente procedimiento

administrativo, de conformidad con los principios generales que al

respecto se establecen en la Ley de Procedimiento Administrativo?.

Al respecto, se dirá que en el presente caso sí que se ha tramitado el

procedimiento de revisión de oficio conforme a los requisitos establecidos

legalmente, en concreto, el de recabar dictamen del Consejo de Navarra y

el de notificar el trámite de audiencia a todas las personas interesadas en

el procedimiento, a fin de que pudieran alegar y presentar los documentos

que estimasen pertinentes en defensa de sus derechos, tal y como consta

en la documentación que obra en el expediente; concluyéndose la

aplicación del artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al presente

supuesto, lo que conduce necesariamente a la desestimación de la

solicitud formulada».

El informe concluye proponiendo la desestimación de la solicitud

formulada por don..., de revisión de oficio y declaración de nulidad de la

Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función

Pública, por la que se nombra personal funcionario al servicio de la

Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos

autónomos, para desempeñar el puesto de trabajo de celador y se les adjudica

plaza.

Décimo.- La propuesta de Orden Foral del Consejero de Presidencia,

Igualdad, Función Pública e Interior, por la que se desestima la solicitud

formulada por don..., de revisión de oficio y declaración de nulidad de la

Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función

Pública, por la que se nombra personal funcionario al servicio de la

Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos

autónomos, para desempeñar el puesto de trabajo de celador y se les adjudica

plaza, acoge las consideraciones y valoraciones del anterior Informe. Propone

desestimar la solicitud formulada por don... de revisión de oficio y declaración

de nulidad, así como dar traslado de la misma a la Dirección de Profesionales

del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y a los Servicios de Gestión de

22

Personal y de Control de Gasto de Personal y nóminas de la Dirección General

de Función Pública, con notificación al solicitante y los interesados, significando

a estos últimos que contra ella cabe interponer recurso contenciosoadministrativo

ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Navarra, en el plazo de dos meses contados desde el

día siguiente al de su notificación.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

II.1ª. Carácter preceptivo del dictamen

El presente dictamen tiene por objeto el examen de la revisión de oficio de

la Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de

Función Pública, por la que se nombra personal funcionario al servicio de la

Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos

autónomos, para desempeñar el puesto de trabajo de celador y se les adjudica

plaza.

La LFCN establece que el Consejo de Navarra debe ser consultado

preceptivamente en «cualquier otro asunto en que la legislación establezca la

exigencia de informe preceptivo del Consejo de Navarra o el dictamen de un

organismo consultivo» [artículo 14.1.j)].

Para la revisión de oficio de los actos administrativos, tal remisión nos

lleva al artículo 106.1 de la LPACAP, a cuyo tenor «las Administraciones

Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del

interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 47.1».

Por su parte, el artículo 123.1 de la Ley Foral 11/2019, de 11 de marzo, de

la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y Sector Público

Institucional Foral (en adelante, LFACFNSPINF), impone la necesidad de

dictamen previo del Consejo de Navarra para declarar la nulidad de actos

23

administrativos en procedimiento de revisión de oficio. Según este precepto la

declaración de nulidad requiere, además, que el dictamen sea favorable.

En consecuencia, tratándose de dictaminar sobre una revisión de oficio

basada en un vicio de nulidad de pleno derecho, nuestro dictamen resulta

preceptivo y vinculante; lo que implica, de una parte, que sean obligatorias la

solicitud y emisión del dictamen en el procedimiento de revisión y, de otra, que

la Administración revisora declare la nulidad del acto solo si este Consejo

dictamina de forma favorable dicha nulidad.

II.2ª. Sobre la instrucción del procedimiento de revisión de oficio

El artículo 106 de la LPACAP no formaliza el procedimiento de revisión de

oficio de los actos administrativos, si bien indica la posibilidad de su inicio por

iniciativa propia o a solicitud de interesado, y la exigencia de dictamen

favorable de este Consejo de Navarra (apartado 1). Asimismo, su apartado 5

dispone que «cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el

transcurso de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la

caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud del

interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio

administrativo».

En el presente caso el procedimiento se instó por don... mediante escrito

de 1 de septiembre de 2022, dirigido a la Dirección General de Función

Pública.

A la vista del escrito presentado se solicitaron y emitieron por el Director

del Centro de Valoración de la Discapacidad de la Agencia Navarra de

Autonomía y Desarrollo de las Personas y la Directora del Servicio de Gestión

de Personal los oportunos informes.

De toda esa documentación, se dio traslado a doña?, don?, don?,

don? y don?, a fin de que presentaran las alegaciones que estimaran

pertinentes. Todos ellos formularon éstas, abundando en que cumplían las

exigencias previstas en las bases de la convocatoria y su condición de terceros

de buena fe, solicitando que se desestimara la revisión de oficio reclamada.

24

Obran en el expediente los Informes antes referidos, el Informe Jurídico

de la Jefa de Sección de Régimen Jurídico del Servicio de Ordenación de la

Función Pública, así como la propuesta de Orden Foral del Consejero de

Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior en la que se propone la

desestimación de la revisión de oficio.

En atención a todo ello, cabe considerar que el procedimiento de revisión

de oficio se ha tramitado correctamente, cumpliendo las exigencias

establecidas por el artículo 106 de la LPACAP.

II.3ª. Improcedencia de la revisión de oficio

Como en anteriores ocasiones ha recordado este Consejo de Navarra, la

nulidad de pleno derecho se configura legalmente como el máximo grado de

invalidez de los actos para aquellos casos de vulneración grave del

ordenamiento jurídico, debiendo ser ponderada con criterios estrictos y de

prudencia, caso por caso, dado su carácter excepcional.

Asimismo, la potestad de revisión de oficio de los actos propios es de

carácter excepcional y precisa, por ello, de una valoración estricta del vicio

considerado, lo que exige que resulte plenamente acreditado y justificado

convenientemente el supuesto de nulidad de pleno derecho en el que se ha

incurrido para proceder a aquella revisión.

En el presente supuesto, las causas de nulidad en las que se fundamenta

el recurso se basan en el motivo a) del artículo 47.1 de la LPACAP, en cuanto a

la lesión «de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional»

en el acceso «en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos,

con los requisitos que señalen las leyes» -artículo 23.2 CE-; y la causa f) del

artículo 47.1 de la LPACAP «actos expresos o presuntos contrarios al

ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando

se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Ambos motivos tienen por base la afirmación del reclamante de la

improcedente aplicación del artículo 4.2 del RD Legislativo 1/2013, en la

redacción vigente al momento de dictarse la Resolución 811E/2019, de 2 de

julio, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, por la

25

que se convocaba la provisión, mediante concurso-oposición, de 110 puestos

de trabajo de celador del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, al turno

restringido previsto para las personas con discapacidad, por cuanto entiende

que aquel precepto fue «declarado nulo» por la Sentencia de Sala de lo

Social del Tribunal Supremo, número 993/2018, de 29 de noviembre.

Por ello, el punto de arranque necesario para la valoración de la cuestión,

puesto de manifiesto en el Informe de la Directora de Servicio de Gestión de

Personal, es la determinación de las normas que son de aplicación al caso.

Navarra cuenta con competencias legislativas de carácter exclusivo «en

materia de asistencia social, así como en materia de desarrollo comunitario;

políticas de igualdad; política infantil, juvenil y de la tercera edad» -artículo 44

LORAFNA-; así como sobre el «régimen estatutario de los funcionarios públicos

de la Comunidad Foral, respetando los derechos y obligaciones esenciales que

la legislación del Estado reconozca a los funcionarios públicos» -artículo 49.1.b

LORAFNA-.

En desarrollo de esas competencias, dictó la Ley Foral 12/2018, de 14 de

junio, de Accesibilidad Universal (LFAU), en la que se establecía el marco

normativo general de protección de las personas con discapacidad dentro de la

Comunidad Foral, disponiendo literalmente en su artículo 1.2 que:

«A los efectos de los derechos reconocidos en la presente Ley Foral,

tendrán la consideración de personas con discapacidad las contempladas

en el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre,

por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general derechos de

las personas con discapacidad y de su Inclusión social».

El artículo 3 de la LFAU, dedicado a definiciones, fijaba que «(a) los

efectos de la presente Ley Foral se entiende por:

ñ) Discapacidad: Es una situación que resulta de la interacción entre las

personas que presentan deficiencias previsiblemente permanentes de carácter

físico, orgánico, sensorial, intelectual, del desarrollo o mental y cualquier tipo de

barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad,

en igualdad de condiciones con las demás personas».

26

El artículo 4 de la LFAU, relativo al ámbito de aplicación, señalaba que:

«1.- En el marco competencial de Navarra, constituyen los ámbitos de

aplicación de la presente ley foral:

(?)

i) El empleo».

En el Título III de la LFAU, «disposiciones específicas», incluía en el

Capítulo VIII, relativo a la «accesibilidad en el empleo», el artículo 44, en el que

literalmente se reseñaba que:

«1. La Administración de la Comunidad Foral, en el ámbito de sus

competencias, fomentará la inserción laboral de las personas con

discapacidad.

2. Las Administraciones Públicas de Navarra adoptarán las medidas

necesarias para garantizar la igualdad de las personas con discapacidad

en el acceso al empleo público y en la promoción interna, tanto en las

convocatorias para el personal fijo como en las listas de contratación

temporal, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable.

Asimismo, se establecerán medidas de empleo con apoyo en los casos

que resulte necesario para favorecer la adaptación de las personas con

discapacidad al puesto de trabajo obtenido.

3. Las Administraciones Públicas de Navarra fomentarán la contratación

de empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad a

través de la reserva de contratos a entidades de carácter social sin ánimo

de lucro y la inclusión de cláusulas sociales en los pliegos de cláusulas

administrativas particulares, de conformidad con lo establecido en la

normativa que regula la contratación pública».

Por lo que aquí interesa, las previsiones contempladas en la legislación

foral y estatal vigentes al momento de dictarse la Resolución 811E/2019, de 2

de julio, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, que

han sido modificadas por la Ley Foral 31/2022, de 28 de noviembre, de

atención a las personas con discapacidad en Navarra y garantía de sus

derechos y por la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, asentaban dos

cuestiones.

En primer lugar, que tenían la consideración de personas con

discapacidad, a los efectos de los derechos reconocidos en la Ley Foral

12/2018, las señaladas en el tenor literal del artículo 4.2 del Real Decreto

27

Legislativo 1/2013. El artículo 1.2 de la LFAU dispuso una remisión explícita y

expresa al tenor literal de ese precepto estatal. Tal remisión, dada su referencia

literal y concreta, tenía el carácter de una remisión estática, pues la utilización

de la técnica de remisión de la norma autonómica a la estatal no entraña la

enajenación de la competencia que en exclusiva ostenta una Comunidad

Autónoma, como la de Navarra, en los ámbitos normativos que le son propios.

En consecuencia, el artículo 1.2 de la LFAU fijaba, en cuanto a quién se debía

considerar persona con discapacidad, una regla «per relationem» a la

literalidad del artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013. En pura técnica

jurídica, ni había vacío normativo sobre esta cuestión, como postula el

reclamante, ni la normativa estatal resultaba de aplicación como Derecho

supletorio.

En segundo lugar, los artículos 1.2 de LFAU y 4.2 del RD Legislativo

1/2013 proyectaban su ámbito operativo a todos los derechos reconocidos y

reflejados en la LFAU, entre los que se encontraba el sector del empleo -

artículo 4.i) LFAU-. Ello suponía que las previsiones contenidas en el artículo

44 de la citada Ley Foral 12/2018, atinentes a las «medidas necesarias para

garantizar la igualdad de las personas con discapacidad en el acceso al empleo

público y en la promoción interna», plasmada en la previsión del turno

restringido de plazas para las personas con discapacidad, se aplicaban

igualmente a quienes tuvieran la consideración de personas con discapacidad

conforme al artículo 4.2 del RD Legislativo 1/2013.

Por otra parte, las convocatorias de empleo público relativas al Servicio

Navarro de Salud-Osasunbidea, se han regido por el régimen específico

dispuesto en la Comunidad Foral de Navarra, el Decreto Foral 347/1993, de 22

de noviembre, por el que se regula el ingreso y la provisión de puestos de

trabajo en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea. Esta norma no contiene

previsión alguna sobre las condiciones que han de concurrir en el que concursa

a las plazas reservadas para el turno de personas con discapacidad; lo que

implica que haya de acudirse a las reglas generales propias existentes, siendo

aquellas de aplicación.

En consonancia con ello, la Resolución 811E/2019, de 2 de julio, del

Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, estableció en su

28

base 2.1.3 que «los aspirantes al turno reservado para personas con

discapacidad, además de los requisitos señalados para los del turno libre,

deberá tener reconocida oficialmente una discapacidad de grado igual o

superior al 33 por 100»; fijando en su base 3.2.2 que estarán exentos del pago

de la tasa «Las personas con discapacidad de grado igual o superior al 33%.

Dicha exención deberá acreditarse mediante uno de estos documentos: -

Certificado expedido por el Imserso u órgano competente de la Comunidad

Autónoma.- Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que

se reconoce el derecho a la percepción de prestación por Incapacidad

Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez».

Esa última previsión acogía y reflejaba la regulación foral entonces

vigente, en la que el artículo 1.2 de la LFAU remitía, en cuanto a la

consideración de la persona con discapacidad, al artículo 4.2 del RD Legislativo

1/2013, en el que se señalaba:

«Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos,

tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a

quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior

al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en

grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad

Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en

el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases

pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por

incapacidad permanente para el servicio o inutilidad».

Debe además destacarse que la alegada transcendencia, que se aduce

para la fundamentación de las causas de nulidad, de lo reseñado por la STS,

Sala de lo Social, de 29 de noviembre de 2018, número 993/2018, carece de la

entidad y proyección que se le pretende dar.

En primer lugar, la pretensión allí dilucidada se refería a la cuestión del

reconocimiento automático en el marco social del grado de discapacidad. No

tenía por objeto la cuestión de la asimilación, a los efectos de concurrir en el

turno restringido de las plazas de discapacidad, del derecho de acceso al

empleo público de quienes tuvieran reconocida una pensión de incapacidad

permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, o pensionistas de

29

clases pasivas con reconocimiento de pensión de jubilación o de retiro por

incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

En segundo lugar, el contenido dispositivo de la STS, Sala de Social, de

29 de noviembre de 2018, número 993/2018, no ha declarado, como afirma el

reclamante, que fuera «nulo» el artículo 4.2 del RD Legislativo 1/2013, sino que

ha manifestado «que ha incurrido en ultra vires por exceso en la delegación

legislativa, en tanto que no respeta el art.1 de la propia Ley 26/2011, de 1 de

agosto, que, además de atribuirle esa delegación, ratificó el contenido de aquel

artículo 2.1 Ley 51/2003 en los términos que hemos expuesto, y que se han

visto sustancialmente alterados en la redacción final del texto refundido, al

sustituir la frase ?a los efectos de esta ley? por la de ?a todos los efectos?, en

una radical alteración del mandato legislativo que modifica de manera esencial

el texto que debía refundir, hasta el extremo de que conduciría a una

interpretación contraria a la mantenida hasta ahora por el Tribunal Supremo

conforme al contenido de la norma que el legislador no ha querido variar».

El efecto de ese exceso en el mandato normativo, como indirectamente

reconoce la STS, Sala de lo Social, de 29 de noviembre de 2018, número

993/2018, supone que se considere ineficaz el «exceso normativo» introducido

de «a todos los efectos», pero no implica que quede erradicada la previsión

conforme a la dicción original objeto de refundición, y que era objeto del

mandato de delegación, pues en otro caso nos encontraríamos con una

restricción normativa que no fue la ordenada por el legislador. En este sentido,

la precitada STS, Sala de lo Social, de 29 de noviembre de 2018, dirá:

«Resulta con ello palmario que si el legislador quería mantener en sus

términos la dicción literal del precepto que equiparaba al 33% de

discapacidad a los pensionistas de incapacidad permanente total,

absoluta y gran invalidez a los exclusivos efectos de esa ley, no estaba en

su ánimo la extensión de este beneficio a todos y cualquiera de los

múltiples, variados y muy heterogéneos efectos que despliega en distintas

ramas de nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de un grado de

discapacidad del 33%.

La dicción literal que la propia Ley 26/2011 otorga al art. 1.2 de la Ley

51/2003 no deja ningún margen de duda sobre esa voluntad del

legislador, que se ve sustancialmente alterada en la redacción del RD

Legislativo, justamente en el esencial extremo sobre el que precisamente

pivota el alcance de aquella equiparación del que dependen los muy

30

diferentes efectos legales que haya de desplegar, en razón de que se

considere extensible a todos los efectos o simplemente limitada a los

efectos de esa misma Ley».

Ello entraña, conforme se indicaba en el tenor literal del artículo 1.2 de la

Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no

discriminación y accesibilidad universal de los discapacitados, que «a los

efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad

aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o

superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una

discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la

Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad

permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas

de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro

por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad».

Esas previsiones eran de aplicación a los derechos reconocidos en el RD

Legislativo 1/2013. Entre ellos se hallaba el del empleo, según disponía su

artículo 5.h) y delimitaba el artículo 42 para la reserva de puestos de trabajo a

incluir en la oferta de empleo público.

Por otra parte, ha de advertirse que el peticionario de la revisión de oficio

no cuestionó, ni impugno la Resolución 811E/2019, de 2 de julio, del Director

Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, que incluía las bases

expuestas; ni la Resolución 3036E/2019, de 29 de agosto, del Director de

Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, que aprobó la lista

provisional de personas aspirantes admitidas y excluidas; ni tampoco la

Resolución 3441E/2019, de 28 de octubre, del Director de Profesionales del

Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, por la que se aprobó la lista definitiva

de las personas aspirantes admitidas y excluidas al citado proceso. A este

respecto debe recordarse la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo,

recogida entre otras en la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

3ª, de 30 septiembre 2014, que señala que:

«Las bases de la convocatoria de un proceso selectivo constituyen la ley

del concurso y vinculan a la Administración y a los particulares. Siendo tal

principio recogido por reiterada jurisprudencia de la que es exponente la

sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre 2002, en la que se

31

declara que "las bases de la convocatoria de un concurso (o de cualquier

otra prueba selectiva) constituyen la ley a la que ha de sujetarse el

procedimiento y la resolución del mismo, de manera que, una vez firmes y

consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración.

Claramente expone la sentencia de 24 de enero de 1991 que el actor, que

consintió las bases, no puede luego, en un momento procesal

inadecuado, conseguir su nulidad?».

Ello lleva a este Consejo a considerar que no cabe admitir la

concurrencia, «ex» artículo 47.1.a) de la LPACAP, de la invocada nulidad de

pleno derecho por vulneración del artículo 23.2 de la CE, en cuanto al derecho

a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, por

cuanto la convocatoria cumplió con la legalidad entonces vigente, sin que los

cambios normativos posteriores puedan proyectarse retroactivamente de forma

argumental. A estos efectos, cabe recordar, como indica el ATC 124/2001, de

14 de mayo, que en «el derecho fundamental?«ex» art. 23.2 CE se garantiza

la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública con arreglo a las

bases y al procedimiento de selección establecido, garantizando su aplicación

por igual a todos los participantes e impidiendo que la Administración, mediante

la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación

del procedimiento de acceso, establezca diferencias no preestablecidas entre

los distintos aspirantes (SSTC 193/1987 y 353/1993, entre otras) (STC

115/1996, F. 4).

Tampoco puede estimarse que esté acreditada la concurrencia de la

causa de nulidad del artículo 47.1.f) de la LPACAP, toda vez que por aplicación

del artículo 1.2 de LFAU, que remitía al artículo 4.2 del RD Legislativo 1/2013,

se hallaba legalmente reconocida y legitimada la participación en el concurso

de doña?, don?, don?, don?, y don? en el turno restringido de plazas de

discapacidad.

A todo ello hay que unir el hecho de que el artículo 110 de la LPACAP

establece como límites a la revisión de oficio que «por prescripción de

acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio

resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a

las leyes».

En el presente caso, además de que cabría considerar, por lo

32

anteriormente expuesto, que la revisión de oficio solicitada no resulta acorde

con la legalidad aplicable a ese momento -«tempus regit actum»-, se ha puesto

de manifiesto que las cinco personas afectadas por ella actuaron confiando en

la legalidad y validez de su participación en el turno restringido del concurso

oposición. Son terceros de buena que fe que han superado el proceso

selectivo, acreditando el mérito y capacidad determinante de su mejor

puntuación y obtención de la plaza. Han sido nombradas como personal

funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y

sus organismos autónomos, para desempeñar el puesto de trabajo de celador,

en virtud de la Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora

General de Función Pública. Y han tomado posesión de sus plazas el 1 febrero

de 2022, desempeñando esa labor desde entonces hasta la fecha.

El Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 23 de octubre de

2000 y de 29 de noviembre de 2005, reconoce que la seguridad jurídica exige

que se mantengan las situaciones que han creado derechos a favor de sujetos

determinados, sujetos que confían en la continuidad de las relaciones jurídicas

surgidas de actos firmes de la Administración, que no fueron impugnados en

tiempo y forma, por lo que había razón para considerarlos definitivos y actuar

en consecuencia.

Es también reiterada la doctrina recogida, entre otras, en la STS (Sala de

lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 27 febrero de 2023, número

241/2023, que señala que:

«no cabe hacer caer sobre los aspirantes que han sido nombrados

funcionarios o personal estatutario fijo tras superar el correspondiente

proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición

como consecuencia de irregularidades en el procedimiento a las que son

ajenos?

(..) La declaración posterior de invalidez, años después, no acarrea

indefectiblemente la exclusión de los inicialmente seleccionados, pues

poderosas razones de seguridad jurídica, protección de la confianza

legítima, y equidad, determinan que se acoten las consecuencias jurídicas

que se anudan a la posterior declaración de invalidez del resultado del

proceso selectivo».

Por tanto, y al margen de las consideraciones antes expuestas, la revisión

de oficio instada por don... no podría suponer el efecto que éste reclama de la

33

nulidad de la adjudicación de las plazas de celador a quienes las obtuvieron por

concurso-oposición dentro del turno restringido, tomando posesión como

funcionarios al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.

En atención a todo ello, este Consejo de Navarra considera que no

concurren las causas de nulidad invocadas del artículo 47.1.a) y f) de la

LPACAP.

III. CONCLUSIÓN

El Consejo de Navarra considera que la petición de revisión de oficio de la

Resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función

Pública, debe ser desestimada.

En el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.