Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 177/2007 del 11 de octubre del 2007

Resumen

DICTAMEN núm. 177/2007, relatiu al procediment de revisió d'ofici de la llicència d'obres atorgada per l'Ajuntament de Santa Eugènia al senyor M. R. M., en representació de la promotora L.*

Ponente/s:

Juan S. Oliver Ripoll

Contestacion

1

DICTAMEN núm. 177/2007, relatiu al procediment de revisió d'ofici de la llicència

d'obres atorgada per l'Ajuntament de Santa Eugènia al senyor M. R. M., en

representació de la promotora L.*

I. ANTECEDENTS

1. El 2 de juliol de 2007, el batle de Santa Eugènia, assumint l'informe tècnic de

l'arquitecte Sr. R. B., va dictar una resolució en què declara que la llicència d'obres que

la Junta de Govern municipal concedí el 12 de gener de 2006 a la Sra. M. R. B. per

construir dos habitatges en el c/ de ses Alqueries, x, de Santa Eugènia, incomplia la

legalitat urbanística i constituïa una infracció manifesta i greu. A més a més, hi afegia

«que es procedesqui de forma immediata i amb caràcter provisional a la suspensió de les

obres emparades per dita llicència com a mesura cautelar per iniciar el procediment de

revisió d?ofici de la llicència».

L?informe tècnic esmentat sostenia que «el Projecte presenta una edificació de caràcter

residencial a una parcel·la qualificada com a dotació (infraestructura ET), com es pot

comprovar a la fotocòpia annexa al present informe, del plànol de «Zonificación de

Áreas Edificables en Suelo Urbano de les NNSS de Santa Eugènia, per la qual cosa

s?incompleix l?ús de la parcel·la dotacional». I, en efecte, la fotocòpia del plànol que s'hi

adjunta acredita que un poc més de la meitat de la parcel·la té la qualificació de sòl

dotacional («infraestructura ET»).

2. El secretari de la corporació municipal emet un informe de 5 de juliol de 2007 en què

sosté que hi concorre la causa de nul·litat de ple dret prevista en l'article 62.1.f de la Llei

30/1992, per la qual cosa s?ha d'iniciar un procediment de revisió d'ofici que ha de

resoldre el Ple municipal, amb el dictamen previ del Consell Consultiu.

3. Mitjançant una ordre del batle s'inicia el procediment de revisió d'ofici, en què, per un

escrit del secretari del 9 de juliol següent, s'atorga el tràmit d'al·legacions al Sr. M. R.

M., en representació de la Promotora L.

4. L?entitat promotora esmentada, mitjançant un escrit presentat el 30 de juliol de 2007,

manifesta portar causa de qui havia obtingut la llicència d'obres qüestionada i formula

al·legacions en les quals, en síntesi, exposa:

a) El procediment és inadequat, atès que la suspensió de llicències d'obres perquè

constitueixen una infracció greu o molt greu, segons l'article 64 de la Llei balear

10/1990, de disciplina urbanística, condueix a la ulterior impugnació davant de la

jurisdicció contenciosa administrativa, pel procediment especial de l'article 127 de la

Llei 29/1998 que, a judici seu, resulta incompatible amb la revisió d'ofici; i

* Ponència de l?Hble. Sr. Joan Sebastià Oliver Ripoll, conseller

2

b) La zonificació com a equipaments «[?] no alcanza la totalidad de la parcela sino una

parte de la misma [?]», les normes subsidiàries no tenen paràmetres definits per a les

zones d'equipaments esmentades i, a més, la nova estació transformadora s'ha situat en

una parcel·la diferent. Per tot això, sosté que no s?hi dóna el supòsit de l'article 62.1.f de

la Llei 30/1992, atès que no hi manca un requisit «essencial» per adquirir la facultat o el

dret d'edificar, de manera que, com a molt, seríem davant un supòsit d'anul·labilitat,

però no de nul·litat de ple dret. Acaba afegint que si es produeix la revisió d'ofici hi

haurà una responsabilitat patrimonial de l'Administració municipal.

5. Una vegada tramès l'expedient en consulta al Consell Consultiu, el president en

funcions, mitjançant un escrit de 17 de setembre de 2007, va requerir que es completàs

l'expedient amb l'aportació de la documentació relativa a l'atorgament de la llicència

d'obres, al canvi de titular de la llicència ?per la seva incidència sobre els interessats

amb dret al tràmit d'audiència?, a la proposta de resolució i la utilització, si és el cas,

de la facultat de suspensió del procediment (article 42.5.c de la Llei 30/1992) per evitarne

la caducitat.

6. El batle de Santa Eugènia, el 24 de setembre de 2007, va donar compliment a la

sol·licitud de completar l?expedient i aportà la documentació següent:

a) L'expedient íntegre d'atorgament de la llicència d'obres, núm. x, que comprèn un

escrit del Sr. M. R. M., en representació de la promotora L, en què sol·licita «el canvi de

nom de la llicència d?obres exp. núm. x (any 2006) a la promotora L», i per això aporta

una còpia de l'escriptura de compravenda i la declaració d'obra nova en construcció

atorgada, el 14 de novembre de 2006, per la Sra. M. R. B. a favor de la promotora L i

relativa al solar del c/ de ses Alqueries, x, de Santa Eugènia. Hi adjunta, així mateix,

una fotocòpia de l'escriptura pública del nomenament d?aquest com a administrador

únic de la promotora L.

b) La proposta de resolució subscrita, el 22 d'agost de 2007, pel batle de Santa Eugènia,

en virtut de la qual eleva al Ple municipal la desestimació de les al·legacions

presentades i l'acord de la revisió d'ofici de la llicència d'obres atorgada el 12 de gener

de 2006, en l'expedient núm. x, perquè és nul·la de ple dret.

c) L'acord del batle de 20 de setembre de 2007 de suspensió del termini de tres mesos

per resoldre (i notificar) el procediment de revisió d'ofici, notificat mitjançant un fax de

la mateixa data, que consta que s?ha rebut.

7. El 25 de setembre de 2007, una vegada reiterada la sol·licitud de dictamen del

Consell Consultiu, el president n?ha designat el ponent.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

3

El batle de Santa Eugènia està legitimat per sol·licitar aquest dictamen en virtut de

l'article 10, apartat 10, epígraf b, en relació amb l'article 15, apartat 1, epígraf d, de la

Llei balear 5/1993, de 15 de juny, modificada per la Llei 6/2000, de 31 de maig, i el

Consell Consultiu és competent per emetre'l.

Segona

L'article 102.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les

administracions públiques i del procediment administratiu comú, modificada

parcialment per la Llei 4/1999, de 13 de gener, literalment disposa:

Les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a

sol·licitud d?una persona interessada, i amb el dictamen favorable previ del Consell

d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, si n?hi ha, han de

declarar d'ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via

administrativa o que no hagin estat recorreguts en el termini corresponent, en els

supòsits que preveu l'article 62.1.

Per la seva banda, l'article 10.10.b de l'esmentada Llei 5/1993, de 15 de juny, del

Consell Consultiu, indica que aquest ha de ser consultat preceptivament en els

procediments, en què la llei exigeix el dictamen, que facin referència, entre d?altres

matèries, a la revisió d'ofici dels actes administratius.

Resulta indiscutible, per tot el que s?ha exposat, la necessària intervenció d'aquest òrgan

autonòmic de consulta amb caràcter previ a la resolució que s'adopti, el dictamen del

qual, a més de preceptiu, ha de ser favorable a la revisió d'ofici instada perquè aquesta

pugui prosperar.

Tercera

Quant a l'òrgan competent per a la resolució del procediment de revisió d'ofici, el

Consell Consultiu afirma que, en l'àmbit de les corporacions locals, la competència

esmentada correspon al Ple. Així resulta de la interpretació correcta de l'article 22.2.j de

la Llei reguladora de les bases del règim local. Efectivament, no hi ha dubte que

correspon al Ple adoptar la resolució que sigui procedent, perquè, com sosté el Consell

d'Estat en el Dictamen 1420/1993, de 2 de desembre: «[?] significa la instancia

revisora el ejercicio de una acción administrativa con matices próximos a la acción

judicial, y el ejercicio de las acciones administrativas y judiciales está atribuido en la

Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, al indicado Órgano

Supremo en el artículo 22, núm. 2-j [?]». Aquesta argumentació, encara que de l'any

1993, continua essent íntegrament vàlida després de les lleis 11/1999, de 21 d'abril, i

57/2003, de 16 de desembre, que van reformar l'esmentada Llei 7/1985, perquè l?article

22.2.j mencionat no va resultar afectat per aquestes modificacions legislatives. A més a

més, s?ha d?assenyalar que la Llei 20/2006, de 15 de desembre, municipal i de règim

local de les Illes Balears, en vigor des del 31 de desembre de 2006, disposa:

Article 106

4

Revisió d?actes i acords.

1. Les entitats locals poden declarar la nul·litat dels seus actes o acords o revocarlos

, en els termes establerts a la legislació reguladora del procediment administratiu

comú, sense perjudici de les peculiaritats establertes en la legislació bàsica de règim

local i en aquesta llei.

2. La declaració de lesivitat quan correspongui d?acord amb la legislació reguladora

del procediment administratiu comú, l?ha d?acordar el ple de la corporació o l?òrgan

col·legiat superior de l?entitat.

Respecte d?això, no hi ha inconvenient per deduir que, si per a la declaració de lesivitat

?que, com és sabut, s'aplica als actes «anul·lables»? aquesta Llei reserva la

competència al Ple de la corporació, amb més motius se li pot atribuir aquesta

competència si es tracta, com en el cas present, de la declaració de «nul·litat» de ple

dret.

Quarta

En relació amb el procediment que s?ha de seguir per a la revisió d'ofici, s?ha de dir que

el fet de suprimir la remissió expressa al procediment administratiu regulat en el títol

VI de la Llei 30/1992, que contenia la redacció de l'article 102 abans de ser modificat

per la Llei 4/1999, no pot portar-nos a la conclusió de la seva inaplicabilitat als

procediments de revisió. Contràriament, s?ha d'entendre que, com a tot procediment

administratiu i sense necessitat de remissió expressa, li són aplicables les disposicions

generals sobre els procediments administratius contingudes en el títol VI (articles 68 i

següents) de la Llei 30/1992. D'aquesta manera, el Consell Consultiu ha sostingut

reiteradament que el procediment de revisió d'ofici ha de contenir els tràmits essencials

següents: l?acord d'inici, l?audiència als interessats, la proposta de resolució, el dictamen

de l'òrgan consultiu, i la resolució de l'òrgan competent.

Tot el que s?ha relatat en els antecedents posa de manifest que s'han complert

satisfactòriament tots els tràmits anteriors a l'emissió d?aquest dictamen, en especial,

s?ha donat compliment al d'audiència i presentació d'al·legacions, tràmit que constitueix

una garantia suficient per assegurar la legítima defensa procedimental dels drets dels

interessats i que en un altre cas, la seva absència, justificaria la nul·litat de les

actuacions. La documentació complementària aportada ha acreditat la suficiència del

tràmit d'audiència seguit amb la promotora L, atès que havia sol·licitat i obtingut el

canvi de nom en la titularitat de la llicència d'obres, amb la subrogació consegüent de

tots els drets i les obligacions que en dimanen, en termes que feia innecessària

l'audiència de la propietària anterior. S?ha de tenir en compte que l'article 31.3 de la Llei

30/1992 estableix que «quan la condició de persona interessada derivi d'alguna relació

jurídica transmissible, el drethavent ha de succeir en aquesta condició sigui quin sigui

l'estat del procediment».

Quant al termini de tres mesos de caducitat del procediment, que deriva de l?article

102.5 de la Llei 30/1992, n'hi ha prou d?assenyalar que, abans que transcorregués, s'ha

5

utilitzat legalment la facultat de suspensió que l'article 42.5.c del mateix text legal

regula per sol·licitar ?com és el cas? informes preceptius i determinants del contingut

de la resolució. Això no obstant, convé advertir que el termini de suspensió no podrà

excedir en cap cas els tres mesos ?cosa que determina la relativa urgència del present

dictamen? i que la recepció d?aquest haurà de ser comunicada immediatament a

l'interessat, i la dita recepció determina la represa del termini suspès el 20 de setembre

de 2007, de manera que la resolució i la notificació s?haurà de produir en el termini que

resta perquè es compleixi el de tres mesos, comptadors de data a data des de l'acord

d'iniciació, segons preveu l'article 42.3.a de la Llei 30/1992.

Cinquena

La Llei 30/1992, de 26 de novembre, recull el principi que els actes declaratius de drets

subjectius només poden ser objecte de revisió per la mateixa Administració que els ha

dictat, d?acord amb els procediments i les causes previstes en la Llei, per exigència del

principi de seguretat jurídica contingut en l'article 9.3 de la Constitució espanyola.

D?acord amb aquest criteri, aquest òrgan assessor, de manera constant (vegeu, per

exemple, els dictàmens 24/1995, 84/1999, 40/2001 i 132/2004), ha sostingut:

La potestad de anulación de oficio, por el riesgo que comporta para la seguridad

jurídica de los ciudadanos, ha sido siempre interpretada de forma restrictiva en sus

presupuestos y en su ejercicio, ya que la intangibilidad de los actos constituye un

factor esencial de la seguridad jurídica y de la estabilidad de las situaciones jurídicas

[Sentència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees de 27 de febrer de

1992].

És aquest el motiu pel qual el legislador ha introduït importants limitacions a la revisió

d?ofici, per exemple la necessitat de seguir un procediment administratiu amb audiència

a l?interessat, com s?ha vist anteriorment. A més a més, l'article 102.1 de la LRJPAC,

transcrit abans, exigeix per declarar la nul·litat que es tracti d'un dels supòsits prevists

en l'article 62.1 de la mateixa norma. És necessari, per fer efectiva la revisió d'ofici, un

acte administratiu definitiu (o de tràmit qualificat) i declaratiu de drets que posi fi a la

via administrativa, o que no hagi estat recorregut en el termini corresponent. Finalment,

no es poden exercir les facultats de revisió, segons determina l'article 106 de la

LRJPAC, «quan, per prescripció d'accions, pel temps transcorregut o per altres

circumstàncies, l?exercici d?aquestes sigui contrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels

particulars o a les lleis». Cap d?aquests requisits planteja problema en el cas present,

perquè és clar que la resolució de 12 de gener de 2006 d'atorgament de la llicència

d'obres és un acte administratiu, declaratiu de drets, que va posar fi a la via

administrativa i en el qual no hi concorre cap dels límits que descriu l'article 106.

Sisena

Amb caràcter previ a examinar si s?hi dóna o no la causa de nul·litat de ple dret prevista

en l'article 62.1.f de la Llei 30/1992, és procedent resoldre si hi ha la pretesa

incompatibilitat entre la via de suspensió cautelar de llicències d'obres que constitueixen

infracció urbanística greu i el control ulterior d?aquestes que en fa la jurisdicció

6

contenciosa administrativa, a través del procediment especial previst en l'article 127 de

la Llei 29/1998, i la revisió d'ofici a causa de nul·litat de ple dret.

Certament, l'article 64 de la Llei balear 10/1990, de disciplina urbanística, condueix

literalment a la solució de simultaneïtat d'ambdues vies si, a més d'infracció greu o molt

greu de la normativa urbanística, incorre, pels mateixos o diferents motius, en causa de

nul·litat de ple dret. Així resulta de l?article esmentat quan afirma:

Quan els actes d'edificació o ús del sòl siguin emparats en llicència o ordre

d'execució que de forma greu o molt greu infringeixin la normativa urbanística en

vigor en el moment de la concessió o adopció, es disposarà pel batle la suspensió

immediata d'aquests actes i, simultàniament, s'iniciarà el procediment de revisió de

l'acte administratiu, es donarà trasllat a la Sala Contenciosa Administrativa

competent, als efectes de l'article 118 [avui, 127] de la Llei de la Jurisdicció

contenciosa administrativa.

Això és així perquè no hi ha excepció perquè l'Administració pugui ?hagi de?

declarar la revisió d'ofici dels seus actes nuls de ple dret, cosa que, a més, pot coincidir

o no amb el concepte d'infracció urbanística greu o molt greu. S?ha de tenir en compte

que l'acord subjecte a la revisió jurisdiccional és el de «suspensió» dels efectes d'una

llicència, encara que lògicament per coherència i economia procedimental la sentència

que es dicti, segons l'article 127.6 de la Llei 29/1998, «[?] s?anul·li o confirmi l?acte o

l?acord objecte del recurs, i disposar el que sigui procedent quant a la suspensió».

En el cas present, la llicència atorgada constitueix una infracció greu perquè implica un

incompliment de les normes sobre l?ús del sòl, sense que s'hagi demostrat l'escassa

entitat del dany produït en els interessos generals, o del risc creat en relació amb

aquests, segons proclama l'article 28.2 de la Llei balear 10/1990, de disciplina

urbanística.

Però el que hem d'examinar des de la perspectiva de la revisió d'ofici és si hi concorre o

no alguna causa de nul·litat de ple dret de les previstes en l'article 62.1 de la Llei

30/1992. A aquesta qüestió dedicarem la pròxima consideració jurídica.

Setena

Durant la tramitació del procediment de revisió d'ofici, l'Administració municipal que

l'insta ha considerat que s?hi donava la causa de nul·litat de ple dret de l'article 62.1.f de

la Llei 30/1992, segons la qual:

Els actes de les administracions públiques són nuls de ple dret en els casos següents:

[?]

Els actes expressos o presumptes contraris a l'ordenament jurídic per part dels quals

s'adquireixen facultats o drets quan no es tenguin els requisits essencials per a la

seva adquisició.

Certament, no tota infracció urbanística o incompliment dels paràmetres del

planejament municipal constitueix per si sol un supòsit de manca dels requisits

7

«essencials» per a l'adquisició de la facultat o del dret d?edificar. És patent que el

qualificatiu «essencials» implica un plus sobre qualsevol infracció urbanística o

incompliment dels paràmetres exigits pel planejament municipal. Ni tan sols el fet que

constitueixi una infracció greu ?com ocorre en aquest cas? implica per si sola que

siguem davant la manca d'un requisit essencial per a l'adquisició de la facultat o del dret

d?edificar. Però, a judici del Consell Consultiu, tal supòsit sí que s?hi dóna quan el solar

té una qualificació urbanística de zona d'equipament destinat a «infraestructura ET»,

cosa que descarta que pugui ser utilitzat per a usos residencials d'habitatge. En altres

termes, la qualificació del solar és tan radicalment impeditiva de l'ús d'habitatges que la

llicència que els possibilita constitueix un acte administratiu que no té els requisits

essencials per a l'adquisició de la facultat o el dret d'edificar-los.

La conclusió assolida no resulta desvirtuada pel fet provat que la qualificació

d'equipament, «infraestructura ET», només afecti un poc més de la meitat del solar,

perquè es tracta de superfície que impossibilita, en la seva totalitat, l'execució del

projecte d'obres que la llicència empara. Encara resulta menys convincent

l'argumentació de l'actual titular de la llicència quan al·lega que una nova estació

transformadora s'ha executat en un solar diferent del que acull el projecte d'habitatges

que examinam. Aquesta circumstància podrà, eventualment, ser tinguda en compte per

iniciar i tramitar un procediment de modificació del planejament, però fins que això

ocorri és patent que la previsió de reserva d'un espai per ubicar una infraestructura

consistent en una estació transformadora manté la seva plena efectivitat i vigència,

independentment que se n'hagi construït una altra en una ubicació diferent, de manera

que la llicència que possibilita autoritzar edificis d'habitatges en la totalitat del solar

constitueix un acte administratiu que incorre en la causa de nul·litat de ple dret prevista

en l'article 62.1.f de la Llei 30/1992.

Finalment, s?hi ha d?afegir que la qüestió de la hipotètica i futura responsabilitat

patrimonial que també s'apunta en les al·legacions de l'interessat, formulades en el

tràmit d'audiència, resulta aliena al procediment de revisió d'ofici que examinam.

III. CONCLUSIONS

1a. El batle de Santa Eugènia està legitimat per sol·licitar aquest dictamen i el Consell

Consultiu és competent per emetre'l amb caràcter preceptiu

2a. És procedent la revisió d'ofici de l'acord de la Junta de Govern de l'Ajuntament de

Santa Eugènia de 12 de gener de 2006 que va atorgar la llicència d'obres per a la

construcció de dos habitatges en el c/ de ses Alqueries, x, perquè s?hi dóna la causa de

nul·litat de ple dret prevista en l'article 62.1.f de la Llei 30/1992.

3a. La conclusió anterior té caràcter substancial, de manera que l'acord plenari que

s'adopti haurà d'incorporar la fórmula ritual que correspongui d'entre les previstes en

l'article 3.3 de la Llei 5/1993.

8

Palma, 11 d'octubre de 2007