Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 166/2008 del 17 de septiembre del 2008

Resumen

DICTAMEN núm. 166/2008, relatiu a la resolució del contracte de l?empresa mercantil adjudicatària C, per incompliment de l?obra de construcció de l?IES Son Fangos, al municipi de Manacor*

Contestacion

1

DICTAMEN núm. 166/2008, relatiu a la resolució del contracte de l?empresa

mercantil adjudicatària C, per incompliment de l?obra de construcció de l?IES Son

Fangos, al municipi de Manacor*

I. ANTECEDENTS

1. Després de la redacció del projecte tècnic corresponent ?supervisat per l?Institut

Balear d?Infraestructures i Serveis d?Educació i Cultura (IBISEC) de la Conselleria

d?Educació i Cultura del Govern de les Illes Balears? relatiu a la construcció d?un

institut d'educació secundària a la zona de Son Fangos, del terme municipal de

Manacor, aquest Ajuntament, en virtut d?un conveni d?encàrrec de gestió subscrit amb

la Conselleria esmentada, després de la tramitació pertinent i mitjançant un acord

plenari adoptat en la sessió ordinària celebrada el 5 de novembre de 2007, va aprovar

els plecs de clàusules administratives particulars i de prescripcions tècniques reguladors

de la contractació per mitjà d?un concurs en procediment obert per un import de

8.627.419,74 euros, i se?n va publicar l?anunci de licitació corresponent en el suplement

del Diari Oficial de la Unió Europea del 8 de novembre de 2007 i en el Butlletí Oficial

de les Illes Balears núm. 170, del dia 15 de novembre del mateix any.

2. Segons resulta de l?acta de la Mesa de Contractació, constituïda el 2 de gener de 2008

per obrir les pliques, només hi va haver una única proposició, la que havia presentat el

dia 27 de desembre anterior la companyia mercantil C, la proposició de la qual ?que

contenia determinades millores tècniques i econòmiques del projecte? fou sotmesa a

l?informe i la valoració de l?IBISEC. Amb el resultat d?aquest informe, el president de

la Mesa de Contractació en convocà els membres, i també a l?única licitadora

(mitjançant telefax), per al dia 28 de febrer de 2008 «als efectes de procedir a

l?adjudicació del contracte si procedeix».

3. Una vegada reunida la Mesa de Contractació en la data assenyalada, va acordar elevar

a l'òrgan de contractació una proposta d?adjudicació del contracte per un preu de

8.566.567,37 euros a l?única licitadora, a qui s'hauria de requerir que en el termini de 15

dies, des de la notificació de l?adjudicació, constituís la garantia definitiva i la

complementària (amb devolució simultània de la garantia provisional dipositada per

participar en la licitació), i que en un termini de 30 dies formalitzàs el contracte

corresponent. La proposta esmentada fou acceptada en aquests termes mitjançant un

acord del Ple municipal adoptat en la sessió ordinària de 7 d?abril de 2008, acord que

fou notificat el dia 10 següent a l?adjudicatària C, i publicat en el BOIB núm. 53, del dia

19 del mateix mes i any.

4. El 22 d'abril següent, el representant legal de la societat adjudicatària va presentar a

l'Ajuntament de Manacor un escrit en què sol·licitava que la tinguessin «por renunciada

*Ponència de l?Hble. Sr. Enrique Vicent Marí, conseller.

2

a la proposición en su día presentada para la participación en el concurso de constante

referencia, así como disponer la devolución a mi representada de toda la documentación

y de la fianza constituida para participar en el mismo». Argumentava que, segons les

bases del concurs, l'obertura de pliques s?hauria d?haver fet per tard el 31 de desembre

de 2007, i que l?Administració contractant disposava d?un termini de 3 mesos (fins al 31

de març de 2008) per adjudicar el concurs; hi afegia que, atès que no s?havia complert

aquest calendari, els licitadors admesos tenien dret a retirar les seves proposicions i que

se?ls retornàs o cancel·làs la garantia constituïda; tot això, d?acord amb l?article 89 del

Text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques (Reial decret

legislatiu 2/2000, de 16 de juny) que disposa:

1. L?òrgan de contractació, amb els informes tècnics previs corresponents, ha

d?adjudicar el contracte en el termini màxim de tres mesos a comptar de l?obertura

de les proposicions, llevat que se n?estableixi un altre en el plec de clàusules

administratives particulars.

2. Si no es dicta l?acord d?adjudicació dins el termini, els empresaris admesos a

concurs tenen dret a retirar la seva proposició i que se?ls retorni o cancel·li la

garantia que hagin prestat.

5. Amb els informes jurídics emesos per la Secretaria de l?Ajuntament i després de la

proposta de la Comissió Informativa d?Urbanisme i Obres, el Ple municipal, en la sessió

extraordinària del 21 de juliol de 2008, va adoptar els acords següents: desestimar la

petició esmentada de l?entitat C; iniciar el procediment de resolució contractual contra

la dita empresa per incompliment, perquè no havia constituït la garantia definitiva i la

complementària (amb la confiscació de la provisional i sens perjudici de l?exigència de

responsabilitat pels danys soferts), i concedir a l?entitat esmentada i al seu avalador un

termini de deu dies d?audiència.

6. El dia 31 de juliol següent, va tenir entrada a l'Ajuntament un escrit de la dita societat

mercantil pel qual interposava un recurs de reposició contra l?acord desestimatori abans

esmentat, reiterava la sol·licitud de devolució de la garantia provisional constituïda i,

subsidiàriament, formulava al·legacions en relació amb la pretesa resolució contractual

perquè considerava que «no procede la resolución del contrato por no haber llegado el

mismo a perfeccionarse acordando igualmente la devolución de la fianza en su día

constituida».

7. En relació amb aquest escrit, el secretari general de l?Ajuntament, el 13 d?agost de

2008, ha formulat un detallat informe jurídic en què proposa desestimar el recurs de

reposició mitjançant un acord del Ple i continuar el procediment de resolució per

incompliment contractual remetent l?expedient al Consell Consultiu de les Illes Balears.

8. Una vegada conclosa la tramitació del procediment, el batle de Manacor va sol·licitar

el dictamen preceptiu d?aquest Consell Consultiu, mitjançant un escrit que entrà en

aquest òrgan el 19 d?agost de 2008.

3

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

El batle de Manacor gaudeix de legitimació per sol·licitar el dictamen, de conformitat

amb els articles 10.10.c i 15.1.d de la Llei 5/1993, de 15 de juny, del Consell Consultiu,

en relació amb l'article 59.3.a del Text refós de la Llei de contractes de les

administracions públiques, de 16 de juny de 2000. Aquest òrgan consultiu és competent

per evacuar el dictamen, que té la qualitat de preceptiu en virtut dels preceptes

ressenyats, perquè es tracta d?un expedient de resolució de contracte administratiu per

una causa imputable al contractista en què consta expressament l?oposició d?aquest.

Segona

Pel que fa a la normativa aplicable al cas present, hem d?observar que la nova Llei

30/2007, de 30 d?octubre, de contractes del sector públic (BOE núm. 261, de 31

d?octubre), l?entrada en vigor de la qual va tenir lloc sis mesos després de publicar-se

(disposició final dotzena), estableix en la disposició transitòria primera que: «Els

contractes administratius adjudicats abans de l?entrada en vigor d?aquesta Llei es

regeixen, quant als seus efectes, compliment i extinció, inclosa la seva durada i règim de

pròrrogues, per la normativa anterior». En conseqüència, ja que el contracte

administratiu que aquí ens ocupa fou adjudicat el 7 d'abril de 2008, el règim aplicable és

el que estableix el Text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques

(d?ara endavant LCAP), que va ser aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de

juny.

L?àmbit subjectiu de la LCAP ve definit en l?article 1, quan estableix que als efectes

d?aquesta Llei s?entén per administracions públiques, a més de l?Administració General

de l'Estat i les administracions de les comunitats autònomes, «les entitats que integren

l'Administració local». Quant a l?àmbit objectiu, l?article 5.2 d?aquesta Llei declara que

són contractes administratius, entre altres, aquells l?objecte dels quals sigui l?execució

d'obres.

És evident que, pel fet de tractar-se aquí d'un contracte atorgat per un ajuntament

l?objecte del qual és la construcció d?un institut d?educació secundària, hi concorren els

requisits que fan plenament aplicable la normativa continguda en la LCAP.

Tercera

Quant al procediment per a la resolució del contracte, s'han seguit amb correcció els

tràmits exigits per l?article 109 del Reial decret 1098/2001, de 12 d?octubre, que aprova

el Reglament general de la LCAP. Efectivament, s'ha donat puntual compliment a:

4

? L'audiència per un termini de deu dies a la societat licitadora-adjudicatària, que va

presentar un escrit d?al·legacions en què s?oposava a la resolució contractual a causa de

l?incompliment de les seves obligacions.

? L'audiència, també per un termini de deu dies, a l?entitat bancària avaladora, que res

no ha manifestat en relació amb la confiscació de la garantia.

? L?informe del Servei Jurídic, ja que consten en l'expedient els emesos pels mateixos

serveis jurídics de l?Ajuntament.

? El dictamen preceptiu del Consell d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la

comunitat autònoma, tràmit que ara aquí s'està evacuant per aquest Consell Consultiu.

Quarta

Quant al fons de l?assumpte i pel que aquí ens interessa, convé ressenyar breument que

l?entitat C addueix que, pel fet d?haver transcorregut més de tres mesos des de la data de

l?obertura de les proposicions (2 de gener de 2008) sense que l?òrgan de contractació

dictàs l?acord d?adjudicació (cosa que vulnera el mandat «adjudicarà» de l?article 89.1

de la LCAP), li confereix el dret a retirar la seva proposició i obtenir la devolució de la

garantia provisional constituïda, com preveu el paràgraf 2n del mateix article 89, i nega

tota virtualitat al fet que el Ple municipal acordàs l?adjudicació del contracte el 7 d?abril

de 2008 (data en què, efectivament, havien transcorregut més de tres mesos des de

l?obertura de pliques). Per la seva banda, l?Ajuntament s?oposa a la pretensió de la

societat esmentada amb l'argument que l?adjudicació, encara que s?ha produït fora de

termini, constitueix la licitadora en adjudicatària (ex article 53 de la LCAP) i, ja que

aquesta no ha constituït les obligades garanties definitiva i complementària, ha

incorregut en causa de resolució contractual d'acord amb l?article 111 de la LCAP amb

les conseqüències econòmiques que deriven de l?incompliment d?aquesta obligació.

El nucli de la controvèrsia se centra en l?operativitat, a aquest cas, de l?article 53 de la

LCAP que disposa que: «Els contractes es perfeccionen mitjançant l?adjudicació feta

per l?òrgan de contractació competent, sigui quin sigui el procediment o la forma

d?adjudicació utilitzats». Davant aquest precepte no es pot dubtar que l?acte unilateral

de l?Administració que expressa l?acceptació de l?oferta del licitador (en això consisteix

l?acord d?adjudicació) produeix la perfecció del contracte i, des d?aquest moment, les

parts queden obligades a complir allò que han pactat expressament i a totes les

conseqüències que, segons la seva naturalesa, siguin conformes a la bona fe, a l?ús i a la

llei, sense que el seu compliment pugui deixar-se a l'arbitri d?un dels contractants. Així

resulta, a més, de la teoria general dels contractes expressada en els articles 1254 («El

contracte existeix des que una o més persones consenten a obligar-se [?]»), 1258 («Els

contractes es perfan pel mer consentiment [?]»), 1261 («Només hi ha contracte quan

concorren [?] consentiment dels contractants [?]») i 1262 («El consentiment es

manifesta pel concurs de l?oferta i de l?acceptació [?]») del Codi civil.

En virtut del que s?ha exposat, el Consell Consultiu conclou que l?entitat C, és

adjudicatària del contracte des de la data de l?acord que així ho va disposar, data en què

el contracte va quedar perfet, i des de llavors està subjecta al compliment de les

5

obligacions que en dimanen, que consisteixen en la constitució de les garanties

corresponents i la formalització del contracte en el termini de trenta dies comptadors a

partir de l?endemà d?haver notificat l?adjudicació (article 54 de la LCAP). Cap

d?aquestes obligacions no ha estat complerta per la dita societat, per la qual cosa

l?incompliment esmentat comporta la resolució contractual. Reforça aquesta conclusió

la doctrina del Tribunal Suprem que (interpretant la legislació de 1965 que també

deferia la perfecció del contracte en el moment de l?adjudicació) en la Sentència de 27

d?octubre de 1981 sosté:

[?] no por ello puede desconocerse, que la formalización de este contrato aunque

obligatoria, carece de carácter constitutivo pues este contrato se perfecciona

generando derechos y obligaciones tanto para la Administración contratante como

para el contratista particular que con ella se ha concertado obligándoles como tal

contrato a partir de la adjudicación definitiva ?artículo 32 de la Ley y 109 del

Reglamento? sin que el incumplimiento de la obligación de formalizar el contrato

pueda afectar en absoluto, ni a la existencia, ni a la validez del mismo, lo que

claramente se deduce del contenido del párrafo segundo del artículo 39 de la Ley ,

en el que precisamente porque el contrato existe y es perfectamente válido, dispone

que la falta de formalización del mismo por causas imputables al contratista

determina su resolución con incautación de la fianza constituida [?].

Quant al dret «a retirar la seva proposició» que l'article 89.2 de la LCAP atorga als

licitadors en el cas de demora en l?adjudicació del contracte, s?ha de significar que

l?entitat C, va poder exercir aquest dret abans de perfer-se el contracte, o el que és el

mateix, abans de l'adjudicació, és a dir, des del 2 d?abril de 2008 (en què finalitzà el

termini de tres mesos des de l?obertura de pliques) i abans del dia 7 del mateix mes i

any (data en què el Ple de l'Ajuntament acordà adjudicar-li el contracte); de manera que,

encara que breu, va disposar d'un lapse de temps (que no utilitzà) per renunciar o

desistir de la seva proposta i obtenir la devolució de la garantia provisional constituïda,

pretensions aquestes que, pel fet de ser formulades després de l?adjudicació, resulten

extemporànies, ja que aquest dret s?extingeix mitjançant l?adjudicació, que marca el

moment precís de la perfecció del contracte. S?hi ha d?afegir que l?actuació de la

licitadora va demostrar una certa falta d'interès o de diligència pel fet de no haver

exercit el dret esmentat quan ho podia fer.

La conclusió a què arriba el Consell Consultiu és que hi concorre la causa prevista en

l?article 111.d de la Llei 2/2000, que dóna lloc a la resolució del contracte, és a dir, la

falta de prestació per la contractista de la garantia definitiva i la complementària que

preveu la clàusula onzena del plec de clàusules administratives particulars pel qual es

regeix el contracte.

Cinquena

La resolució del contracte per incompliment culpable del contractista té com a efectes

?prevists en l?article 113.4 de la repetida LCAP? la confiscació de les garanties

dipositades i la indemnització a l'Ajuntament dels danys i perjudicis ocasionats en allò

que excedeixin de l?import del que s?ha confiscat.

6

La Junta Consultiva de Contractació Administrativa, per a un supòsit molt similar al que

s?ha examinat aquí, va evacuar la Consulta 27/1999, de 30 de juny, i estimà que «una de

las partidas fácilmente acreditable que debe integrar la indemnización de daños y

perjuicios la constituye la diferencia entre el importe del contrato adjudicado que se

resuelve y el nuevo importe por el que se contrate la ejecución de las obras, pues si esta

diferencia no se abonase a la Administración soportaría injustificadamente unos gastos

que entran de lleno en la categoría de daños y perjuicios indemnizables».

D?acord amb el que s?ha exposat, resulta procedent confiscar la garantia provisional de

172.179 euros dipositada per l'adjudicatària, que haurà, a més, d?indemnitzar

l?Ajuntament pels danys i perjudicis ocasionats en allò que excedeixin de l?import de la

garantia confiscada.

III. CONCLUSIONS

1a. El batle de Manacor està legitimat per formular la consulta, i el Consell Consultiu és

competent per evacuar aquest dictamen, que té la qualitat de preceptiu.

2a. És procedent declarar resolt, per incompliment culpable del contractista, el contracte

d'execució d'obra adjudicat a l?entitat C, per l'Ajuntament de Manacor mitjançant

l?acord del Ple municipal de 7 d'abril de 2008. També ha de decretar-se la confiscació

de la garantia constituïda per la societat adjudicatària esmentada.

3a. Subsegüentment a la resolució derivada del que estableix la conclusió anterior, serà

procedent incoar i tramitar l?expedient de liquidació als efectes establerts en la

consideració cinquena.

4a. La resolució que se n?adopti especificarà si és «d'acord amb el Consell Consultiu» o

«havent escoltat el Consell Consultiu», en aplicació del que estableix l?article 3.3 de la

Llei 5/1993, de 15 de juny.

Palma, 17 de setembre de 2008