Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 148/2016 del 08 de noviembre del 2016

Resumen

*Dictamen núm. 148/2016, relatiu al procediment de revisió d?ofici tramitat per la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació del Govern de les Illes Balears per a la declaració de nul·litat de la contractació irregular d?un local a Palma i d?11 places **d?aparcament entre octubre de 2015 i maig de 2016

Ponente/s:

Octavi Josep Pons Castejón

Contestacion

Dictamen núm. 148/2016,* relatiu al procediment de revisió d?ofici tramitat per la

Conselleria de Serveis Socials i Cooperació del Govern de les Illes Balears per a la

declaració de nul·litat de la contractació irregular d?un local a Palma i d?11 places

d?aparcament entre octubre de 2015 i maig de 2016**

I. ANTECEDENTS

1. El conseller de Presidència, en nom i representació de la Comunitat Autònoma de les

Illes Balears, i els senyors G. P. F. i M. G. E., en nom i representació de l?entitat B,

varen signar el 9 de juliol de 2001 un contracte de lloguer dels locals núm. x situats al

carrer x , núm. x, cantonada amb el carrer x , de Palma, i 16 places d?aparcament de la

planta soterrani segona del mateix edifici, les quals es corresponen amb els nombres x i

pertanyen, respectivament, a les finques registrals que consten en l?expedient.

El contracte d?arrendament es va concertar per un termini de cinc anys, des del 23 de

març de 2001 fins al 22 de març de 2006, prorrogable tàcitament per terminis de la

mateixa durada si cap de les parts manifesta el contrari amb una antelació mínima d?un

mes a la data de venciment del contracte inicial o d?alguna de les seves pròrrogues.

El propi contracte preveu expressament que la seva durada i, en el seu cas, la de la seva

pròrroga, s?estableixen de forma obligatòria per a la part arrendadora i potestativa per a

la part arrendatària. Així mateix, la clàusula tercera disposa que la Comunitat Autònoma

de les Illes Balears pot, en qualsevol moment, considerar acabat l?arrendament, sempre

que ho hagi notificat a la part arrendadora amb un mínim d?un mes d?antelació.

La clàusula segona del contracte especifica que els locals es destinaran a dependències,

serveis i activitats de l?Institut d?Afers Socials (IBAS).

2. Mitjançant la disposició addicional setena de la Llei 10/2003, de 22 de desembre, de

mesures tributàries i administratives, s?extingeix l?Institut Balear d?Afers Socials, i

s?atribueixen a la conselleria competent en matèria de serveis socials les competències

en aquesta matèria que no hagin estat objecte de transferència als consells insulars.

Així mateix, la comunitat autònoma de les Illes Balears, a través de la conselleria

competent en matèria de serveis socials, se subroga en tots els drets i les obligacions de

què sigui titular l?esmentada entitat autònoma o que es puguin derivar dels convenis de

col·laboració, concerts, contractes o qualsevol altre negoci jurídic subscrit entre aquesta

entitat i altres persones físiques o jurídiques, privades o públiques, en l?exercici de les

competències de l?esmentada entitat que no hagin estat objecte de transferència als

consells insulars.

* Aquest dictamen està pendent de correcció lingüística

** Ponència de l?Hble. Sr. Octavi Josep Pons Castejón, conseller.

2

3. L?1 de desembre de 2008 es va signar entre l?Administració de la Comunitat

Autònoma de les Illes Balears i els senyors G. P. F. i M. G. E., en nom i representació

de l?entitat B, un contracte de lloguer dels locals x del carrer x (els quals es corresponen

a les finques registrals que consten en l?expedient) amb la finalitat de destinar-los a les

oficines de la Direcció General de Menors i Família de la Conselleria d?Afers Socials,

Promoció i Immigració. La durada inicial d?aquest contracte era de quatre anys a

comptar des de l?1 de desembre de 2008 fins al 30 de novembre de 2012.

4. El contracte esmentat a l?antecedent primer fou objecte de dues pròrrogues tàcites, la

primera, des de dia 23 de març de 2006 fins a dia 22 de març de 2011 i, la segona,

començà el dia 23 de març de 2011 i, teòricament, hauria d?haver acabat el dia 22 de

març de 2016. Però el 31 de juliol de 2015, la secretària general de la Conselleria de

Serveis Socials i Cooperació va comunicar formalment a l?entitat B la intenció de

resoldre, amb efectes de 31 d?agost de 2015, el contracte de lloguer dels locals x (antic

local núm. x) del carrer x, núm. 6 i de les 16 places d?aparcament degut al trasllat d?una

de les direccions generals de la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació ?la

Direcció General de Dependència? a un altre edifici més gran.

5. La consellera d?Hisenda i Administracions Públiques acorda, mitjançant resolució de

data 24 d?agost de 2015 i atenent a la comunicació efectuada per part de la secretaria

general de la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació, la resolució, amb efectes de

31 d?agost de 2015, del contracte d?arrendament dels locals núm. 1, 4, 5, 6 i 8 (antic

local 10) de l?avinguda Alemanya, 6 de Palma i dels setze aparcaments de la planta

soterrani dos de l?esmentat edifici.

Aquesta resolució fou publicada al Butlletí Oficial de les Illes Balears núm. x, de x de

setembre, i comunicada a la Secretaria General de la Conselleria de Serveis Socials i

Cooperació.

6. El dia 2 d?octubre de 2015 es dur a terme l?acte de lliurament de les claus del

contracte de lloguer dels locals del carrer x, 6 i de les 16 places d?aparcament, aixecantse

l?acta corresponent.

7. Per altra banda, la Direcció General de Menors i Famílies de la Conselleria de Serveis

Socials i Cooperació va continuar ocupant els locals 5 i 6 del carrer x, 4b, els quals

foren objecte del contracte de lloguer d?1 de desembre de 2008.

Així mateix, va continuar fent ús d?un dels locals del contracte de 9 de juliol de 2001 ?

l?actual local núm. x de la planta baixa del carrer x, núm. x, què es correspon amb el que

en l?esmentat contracte figurava com a local núm. x i que tenia el seu accés pel carrer x

núm. x, cantonada amb el carrer x, de Palma (finca registral x) i que, segons s?explica a

la documentació obrant a l?expedient es troba unit físicament als locals 5 i 6 del

carrer x, ?i d?11 de les 16 places d?aparcament què figuraven en aquell mateix contracte

?les núm. x de la planta soterrani segona (finques registrals x).

3

8. La secretària general de la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació emet, en data

5 d?octubre de 2015, un certificat en el què, entre d?altres aspectes, deixa constància del

següent:

Que el mes de maig de 2015 es va comunicar de manera verbal a l?entitat B la

intenció de resoldre anticipadament el contracte de lloguer dels locals núm. 1, 4, 5, 6

i 10 del carrer x i les 16 places d?aparcament, degut al trasllat de la Direcció General

de Dependència a un altre edifici, al carrer [...], de Palma. No obstant això, la

Direcció General de Menors i Famílies segueix ocupant els locals núm. 5 i 6 del

carrer x, i té la necessitat d?utilitzar 12 aparcaments i el local núm. 10 del carrer x,

que es troben inclosos dins el contracte que s?ha de resoldre.

Que el dia 31 de juliol de 2015, la secretària general de la Conselleria de Serveis

Socials i Cooperació va comunicar a B intenció de resoldre el contracte de lloguer

dels locals del carrer x, 6, de Palma, i les 16 places d?aparcament; i al mateix temps

va requerir a B la presentació de la documentació necessària per tal d?iniciar

l?expedient de lloguer del local núm. 10 del carrer x i les 12 places d?aparcaments.

[...]

Que un cop que l?entitat B hagi presentat la totalitat de la documentació sol·licitada

el passat 31 de juliol de 2015, s?iniciarà la tramitació de l?expedient de lloguer del

local núm. 10 del carrer x i les 12 places d?aparcaments.

Que un cop s?hagi signat el contracte de lloguer del local núm. 10 del carrer x i les

12 places d?aparcaments, la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació durà a

terme els tràmits necessaris per a la compensació a B per la utilització del local núm.

10 del carrer x i les 12 places d?aparcament des de l?acte de lliurament de les claus

fins a la signatura del nou contracte.

9. L?1 de juny de 2016 es formalitza un nou contracte de lloguer entre la Comunitat

Autònoma de les Illes Balears i l?entitat B en relació amb el local núm. 8 de la planta

baixa del carrer x, 3 de Palma (antic local núm. 10 de la cantonada del carrer x amb el

carrer x) i 11 places d?aparcament del segon soterrani (147, 167, 168, 169, 170, 174,

175, 177, 178, 184 i 185) per un import de 2795, 10 euros mensuals, IVA inclòs, i amb

una durada inicial des de la signatura del contracte fins a dia 31 de març de 2020.

10. L?entitat B presenta, en data 7 de juny de 2016, vuit factures relatives al lloguer del

local núm. 8 del carrer x, núm. 3 i de les 11 places d?aparcament, les quals corresponen

al període comprés entre els mesos d?octubre de 2015 a maig de 2016, període durant el

qual la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació va ocupar els esmentats espais sense

que hi hagués cap contracte o document que justifiques aquesta ocupació. L?import total

de les factures és de 22.360,80 euros, a raó de 2795,10 euros per mes, IVA inclòs.

11. El 20 de juliol de 2016, la secretaria general de la Conselleria de Serveis Socials i

Cooperació signa una memòria justificativa sobre la necessitat de procedir a la

tramitació del procediment de revisió d?ofici derivat de la contractació irregular del

local núm. 8 de la planta baixa del carrer x, núm. 3 i de les 11 places d?aparcament.

4

En aquesta memòria s?analitza la situació creada i es recullen, entre d?altres, les

següents consideracions:

[...]

5. El trasllat de la Direcció General de Dependència va suposar l?alliberament de la

major part de la superfície llogada mitjançant el contracte de l?any 2001. Malgrat

això, la Direcció General de Menors i Famílies va continuar ocupant els locals 5 i 6

descrits en el contracte d?arrendament de dia 1 de desembre de 2008 així com el

local núm. 8, que es troba unit, físicament, als locals 5 i 6 esmentats anteriorment,

amb accés des del carrer x, i 11 aparcaments dels 16 relacionats en el contracte.

S?adjunta còpia del plànol on es pot comprovar la disposició dels locals esmentats.

6. Tenint en compte que, per una banda, la Direcció General de Menors i Famílies

havia de continuar utilitzant les oficines ubicades en el local núm. 8, inclòs en el

contracte de 2001 i que, per l?altra, el personal adscrit a aquesta Direcció General

(bàsicament els educadors en medi obert) utilitzava 11 places d?aparcaments de les

16 places que es trobaven incloses en el contracte de 2001, era necessari iniciar la

tramitació d?un contracte d?arrendament per concertació directe dels següents

espais:

? Local núm. 8 de la planta baixa del carrer x, núm. 3, de Palma, amb una

superfície de 120m2, amb referència cadastral [...].

? 11 places d?aparcament, situades a la planta soterrani 2ª, amb el núm. [...], amb

una superfície el primer de 21 m2 i la resta de 19 m2, [...]

7. Atès que el preu mensual que s?abonava per el contracte de lloguer de 2001

pujava a 28.866,30 euros mensuals, es va considerar perjudicial per als interessos de

la Conselleria mantenir vigent el contracte de lloguer fins a tenir adjudicat el

contracte d?arrendament per concertació directe abans esmentat, atès que es tractava

d?un cost molt elevat a abonar per una superfície que, en la seva majoria, es trobava

buida.

Per aquest motiu, es va tramitar la resolució del contracte de lloguer mitjançant el

qual s?ocupaven els locals núm. 1, 4, 5, 6 i 10 situats al carrer x, núm. 6 de Palma i

els 16 apartaments objecte del contracte de data 9 de juliol de 2001.

[...]

8. En data de 21 de juny de 2016 va ser emesa la Resolució d?autorització i

disposició de la despesa del contracte d?arrendament del local núm. 8 de la planta

baixa del carrer x, núm. 3, de Palma, i 11 places d?aparcaments de la planta soterrani

segona (núm. x), per ubicar-hi les oficines de la Direcció General de Menors i

Famílies de la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació [...]

9. Com a conseqüència de la permanència en el local número 8 i de la utilització

dels 11 aparcaments abans esmentats des de la data en què es va produir l?acte de

lliurament de claus, 2 d?octubre de 2015, fins al moment en què es va resoldre

autoritzar la despesa, 21 de juny de 2016, s?ha produït una ocupació en precari de

l?espai objecte del contracte.

5

Atès que la intenció de la Conselleria sempre ha estat la de mantenir el local núm. 8,

com a part de la seu de la Direcció General de Menors i Famílies, cal procedir a

l?abonament de les factures generades durant aquest termini de temps a l?entitat B,

amb CIF [...], propietària dels locals i aparcaments objecte del contracte de

referència.

[...]

12. El 21 de juliol de 2016 es formalitza una acta de recepció formal del local núm. 8 de

de la planta baixa del carrer x, núm. 3 i de les 11 places d?aparcament.

En la mateixa data, la secretaria general de la Conselleria de Serveis Socials i

Cooperació emet, per delegació de la consellera, una resolució d?inici del procediment

de revisió d?ofici derivat de la contractació irregular del local núm. 8 de la planta baixa

del carrer x, 3 i de les 11 places d?aparcament. Aquesta mateixa resolució designa a la

pròpia secretaria general de la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació com a òrgan

responsable de la tramitació de l?expedient corresponent.

A l?expedient no hi ha constància de la notificació d?aquesta resolució d?inici a la

societat B.

13. El 25 de juliol de 2016, la secretaria general de la Conselleria de Serveis Socials i

Cooperació formula la seva proposta de resolució en els següents termes:

1. Declarar la nul·litat de la contractació irregular del local núm. 8 de la planta baixa

del carrer [...], 3, de Palma i 11 places d?aparcament des del mes de octubre de l?any

2015 fins al mes de maig de 2016.

2. Fitxar la quantitat de 22.360,80 euros com l?import del deute generat per la

Conselleria de Serveis Socials i Cooperació a l?empresa B amb CIF [...], propietària

dels locals i aparcaments objecte de la contractació irregular.

3. Autoritzar i disposar la quantitat de 22.360,80 euros a càrrec de la partida

pressupostària x del pressupost general de la comunitat autònoma de les Illes Balears

per a l?any 2016, a favor de l?empresa B amb CIF [...], propietària dels locals i

aparcaments objecte de la contractació irregular.

14. El 5 de setembre de 2016, la cap de Secció I de la Secretaria General de la

Conselleria de Serveis Socials i Cooperació emet un informe jurídic, amb el vistiplau de

la cap del Servei Jurídic, en el què s?informa favorablement sobre la tramitació del

procediment de revisió d?ofici sempre que s?esmeni la manca del tràmit d?audiència a

l?entitat interessada. Així mateix, recomana que s?adopti un acord de suspensió de la

tramitació del procediment de revisió d?ofici pel temps que transcorri entre la petició del

preceptiu dictamen del Consell Consultiu de les Illes Balears i la seva emissió per part

d?aquest òrgan estatutari.

15. La secretària general de la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació dicta, en data

9 de setembre de 2016 i per delegació de la consellera, una resolució mitjançant la qual

acorda suspendre la tramitació del procediment de revisió d?ofici derivat de la

6

contractació irregular del local núm. 8 de la planta baixa del carrer x, 3 de Palma i 11

places d?aparcament de la planta soterrani segona, de conformitat amb el que preveu

l?article 42.5 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, entre la data de petició de

l?informe al Consell Consultiu i l?efectiva recepció, dates que es comunicaran a l?entitat

interessada.

16. Mitjançant ofici de la secretària general, de data 12 de setembre de 2016, es

comunica a la societat B que en data 21 de juliol de 2016 es va iniciar el procediment de

revisió d?ofici objecte d?aquest dictamen. Així mateix, si li adjunta la proposta de

resolució de 25 de juliol de 2016, concedint-li un termini de deu dies hàbils per a que

pugui presentar les al·legacions que es considerin oportunes.

Finalment, també se li adjunta la resolució de data 9 de setembre de 2016 mitjançant la

qual s?acorda la suspensió de la tramitació del procediment entre la data de petició del

dictamen al Consell Consultiu i la seva efectiva recepció.

Aquest ofici es notifica en data 16 de setembre de 2016 a l?entitat B juntament amb tota

la documentació abans esmentada.

17. L?11 d?octubre de 2016, la societat B presenta un escrit en el què assenyalen que

han rebut la documentació esmentada al punt anterior i en el que manifesten el següent:

Estamos de acuerdo con el importe del alquilar y las fechas establecidas.

No tenemos objeciones con el escrito que nos han facilitado.

18. La presidenta de les Illes Balears, mitjançant escrit de 14 d?octubre de 2016 i a

instància de la consellera de Serveis Socials i Cooperació, sol·licita al Consell Consultiu

de les Illes Balears l'emissió d'un dictamen sobre el procediment de revisió d?ofici per a

la declaració de nul·litat de la contractació irregular del local núm. 8 de la planta baixa

del carrer x, 3 de Palma i 11 places d?aparcament de la planta soterrani segona situats a

x cantonada amb el carrer x, de Palma, entre octubre de 2015 i maig de 2016

(Exp. X/2016). Aquesta sol·licitud es registra d?entrada a la seu de l?òrgan superior de

consulta de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears en data 19 d?octubre de 2016.

19. En data 26 d?octubre de 2016 es registra d?entrada en el Consell Consultiu de les

Illes Balears un escrit de la presidenta de les Illes Balears de data 21 d?octubre, en el

què es sol·licita que el dictamen demanat en data 19 d?octubre de 2016 sigui considerat

urgent d?acord amb la motivació recollida a l?ofici de la consellera de Serveis Socials i

Cooperació de data 18 d?octubre de 2016 que s?adjunta. L?esmentat ofici justifica el

caràcter urgent de la petició en els motius següents:

? El contracte d?arrendament del local núm. 8 de la planta baixa del carrer [...], 3

de Palma i 11 places d?aparcament de la planta soterrani segona situats a l?avinguda

Alemanya cantonada amb el carrer [...], de Palma es va resoldre mitjançant

Resolució de la consellera d?Hisenda i Administracions Públiques de data 24 d?agost

7

de 2015, i a partir de dia 31 d?agost de 2015. Per tant, ha transcorregut més d?un any

des de la Resolució del contracte.

? En data 1 de juny de 2016 es va tramitar i formalitzar el nou contracte de lloguer

sobre el local esmentat anteriorment, per la qual cosa i fins a aquesta data, no havia

un preu mensual de contracte a partir del qual l?entitat arrendatària pogués reclamar

l?import corresponent al període comprés entre dia 1 d?octubre de 2015 i dia 31 de

maig de 2016. Per tant, fou en data 7 de juny de 2016 que l?entitat arrendatària

presentà les factures d?arrendament en les quals constava l?import reclamat.

? Actualment, la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació tramita la pròrroga

del contracte de lloguer amb l?entitat B sobre els locals 5 i 6 situats en el carrer [...],

4b, de Palma, on s?ubiquen les dependències de la Direcció General de Menors i

Famílies. Atesa la necessitat de mantenir l?arrendament d?aquest local per

característiques i grandària, i tenint en compte el preu de mercat actual, resulta

necessari negociar el preu del contracte. El deute que la Conselleria de Serveis

Socials i Cooperació manté amb l?entitat B derivada de l?expedient de revisió d?ofici

sobre el qual es sol·licita dictamen preceptiu al Consell Consultiu, suposa un

obstacle a l?hora de mantenir un clima negociador adient i un possible impediment

per arribar a un acord profitós per ambdues parts, sense perjudici de la possible

interposició de demandes judicials per part de l?entitat creditora.

20. El 2 de novembre de 2016, la consellera de Presidència presenta davant aquest

Consell Consultiu un ofici mitjançant el qual, i a petició de la consellera de Serveis

Socials i Cooperació, s?adjunta, com a documentació addicional, una proposta de

resolució signada, en data 24 d?octubre de 2016 per la secretària general

complementaria a l?emesa en data 25 de juliol de 2016.

En aquesta nova proposta de resolució s?especifica que l?entitat B va rebre, en data 13

de setembre de 2016, l?escrit mitjançant el qual s?obria el tràmit d?audiència i que, en

data 11 d?octubre de 2016 ?fora del tràmit d?audiència concedit? aquesta entitat va

presentar un escrit en el què declarava que estava d?acord amb l?import del lloguer i les

dates establertes i que no tenia cap objecció al respecte.

Així mateix, especifica expressament que l?acte objecte de revisió d?ofici és «un acord

entre la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació i la propietat de l?immoble

mitjançant el qual les parts estaven d?acord en l?ocupació continuada del local número 8

i els aparcaments, malgrat es va resoldre anticipadament el contracte de lloguer, sempre

que es dugués a terme el pagament de les mensualitats de lloguer devengades fins a la

formalització del contracte de lloguer del local número 8 i els aparcaments una vegada

formalitzat el mateix. Aquest acord es va prendre sense tramitar el procediment establert

a l?efecte».

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

8

La presidenta de les Illes Balears està legitimada per a sol·licitar aquest dictamen i el

Consell Consultiu és competent per emetre?l, en virtut del que disposa l?article 21.a de

la Llei 5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell Consultiu.

A l?hora d?apreciar el caràcter urgent de la consulta formulada per la Presidenta ens

trobem amb la dificultat inherent a qualsevol valoració d?un concepte jurídic

indeterminat. Sense perjudici de que aquest Consell Consultiu, de conformitat amb

l?article 24.3 de l?esmentada Llei 5/2010, doni per bona la motivació recollida a l?escrit

de la consellera de Serveis Socials i Cooperació que s?adjunta a l?ofici de data 21

d?octubre de 2016, resulta sorprenent que la resta de la tramitació d?aquest procediment

no hagi gaudit d?aquest caràcter d?urgència.

D'altra banda, tractant-se d?un procediment administratiu de revisió d'ofici d'una

actuació administrativa, en virtut de l?article 54.4 de la Llei 3/2003, de 26 de març, de

règim jurídic de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, en relació amb l?article

18.12.b de la Llei 5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell Consultiu, es requereix

la necessària intervenció d'aquest òrgan autonòmic de consulta amb caràcter previ a la

resolució que s'hi adopti. Així mateix, cal recordar que el dictamen, a més de preceptiu,

ha de ser favorable a la revisió d'ofici per a que aquesta pugui prosperar.

Segona

El marc normatiu aplicable a aquest tipus de revisions d?ofici ve constituït, en primer

lloc, i en l?àmbit estatal, per la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les

administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC).

L?aprovació de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de

les Administracions públiques, no afecta al supòsit plantejat perquè la seva disposició

transitòria tercera preveu expressament que aquesta llei no s?aplicarà als procediments

ja iniciats abans de la seva entrada en vigor ?que va tenir lloc el 2 d?octubre de 2016?

, els quals es continuaran regint per la normativa anterior.

L?article 102 de la LRJPAC reconeix la potestat que tenen les administracions

públiques de revisar d?ofici les seves disposicions i actes nuls en els següents termes:

1. Les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a

sol·licitud d?un interessat, i amb el dictamen favorable previ del Consell d?Estat o

òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, si n?hi ha, han de declarar

d?ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa

o que no hagin estat recorreguts en el termini corresponent, en els supòsits que

preveu l?article 62.1.

[...]

4. Les administracions públiques, en declarar la nul·litat d?una disposició o un acte,

poden establir, en la mateixa resolució, les indemnitzacions que sigui procedent

reconèixer als interessats, si es donen les circumstàncies que preveuen els articles

9

139.2 i 141.1 d?aquesta Llei; sens perjudici que, tractant-se d?una disposició,

subsisteixin els actes ferms dictats en aplicació d?aquesta.

Per tant, l?àmbit d?actuació de l?esmentada potestat de revisió d?ofici es limita als actes

administratius (o, en el seu cas, disposicions administratives). Mentre que, en el cas

concret objecte del nostre dictamen, la proposta de revisió d?ofici, per nul·litat de ple

dret, es projecte sobre relaciones obligacionals de caràcter contractual. Concretament,

sobre un contracte d?arrendament d?un local i d?unes places d?aparcament.

Del contingut de la resolució d?inici del procediment de revisió d?ofici, de les diferents

actuacions dutes a terme durant la seva tramitació i de les dues propostes de resolució

que consten a l?expedient podem arribar a deduir que la Conselleria de Serveis Socials i

Cooperació pretén declarar la nul·litat dels actes de selecció del contractista i

d?adjudicació verbal del contracte d?arrendament per absència total de procediment

d?acord amb l?establert a l?article 62.1 e de la LRJPAC.

L?article 4.1 p del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s?aprova

el text refós de la Llei de contractes del sector públic, exclou expressament del seu

àmbit d?aplicació als contractes d?arrendament de béns immobles. Mentre que l?apartat

segon d?aquest mateix precepte disposa que aquests contractes patrimonials es regulen

per les seves normes especials, i que únicament s?han d?aplicar els principis d?aquesta

Llei per resoldre els dubtes i llacunes que es puguin presentar.

A l?àmbit autonòmic balear l?article 65 de la Llei 6/2001, d?11 d?abril, del Patrimoni de

la comunitat autònoma de les Illes Balears preveu que la comunitat autònoma pot

arrendar els béns immobles que necessiti per al compliment de les seves finalitats, però

que per concertar aquests arrendaments ho ha de fer mitjançant concurs públic i que

únicament ho pot fer de manera directa quan concorri alguna de les circumstàncies

següents:

a) La urgència reconeguda en la contractació.

b) La peculiaritat de la necessitat que s?ha de satisfer.

c) L?escassesa d?oferta en el mercat.

Aquest precepte legal ha estat desenvolupat pels articles 131 i següents del Decret

127/2005, de 16 de desembre, mitjançant el qual s?aprova el Reglament de

desplegament de la Llei 6/2001, d?11 d?abril. Evidentment, tant si es concerta un

arrendament mitjançant concurs públic com si es fa de forma directe per la concurrència

d?alguna de les causes taxades de l?article 65 abans esmentat, s?ha de seguir en

qualsevol cas el procediment previst per l?ordenament jurídic vigent.

Per altra banda, la Llei 3/2003, de 26 de març, de règim jurídic de l?Administració de la

Comunitat Autònoma de les Illes Balears, dedica l?article 54 a la revisió d?actes i

disposicions nul·les, amb els següents termes:

10

1. Els procediments de revisió d?actes nuls s?inicien d?ofici per l?òrgan autor de

l?acte, o a sol·licitud de persona interessada. [?]

[?] 4. La declaració de nul·litat requereix dictamen previ i favorable del Consell

Consultiu.

Finalment, s?ha de tenir en compte que l?article 106 de la mateixa LRJPAC estableix

certes limitacions a les facultats de revisió d?ofici quan preveu que aquestes facultats de

revisió no es podran exercir quan:

[?] per prescripció d?accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, el

seu exercici és contrari a l?equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis.

Tercera

El present procediment de revisió d'ofici es tramita en compliment de la Instrucció

2/2012, de 12 de març, de la interventora general i de la directora de l'Advocacia sobre

la tramitació que s'ha de seguir per als supòsits de reconeixement extrajudicial de crèdits

derivats de la contractació irregular. En relació a aquesta instrucció, el Consell

Consultiu ja ha manifestat de forma reiterada que no vincula a aquest òrgan de consulta

(dictàmens núm. 57/2014, 149/2014, 151/2014, 154/2014, 156/2014, 134/2015 i

77/2016, entre d?altres).

Un cop constatat que el procediment de revisió d?ofici és la via elegida seguint

fidelment el que disposa la ja citada Instrucció 2/2012, cal analitzar el compliment dels

aspectes procedimentals i formals que exigeix la normativa aplicable a aquest tipus de

procediments.

a) En primer terme, centrarem la nostra atenció en la possible caducitat del procediment

de revisió d'ofici.

Dels antecedents recollits a la part inicial d?aquest dictamen es desprèn que, mitjançant

resolució de la secretària general del Servei de Salut de 21 de juliol de 2016, es va

iniciar el procediment de revisió d'ofici i que es va fer ús, mitjançant resolució de la

mateixa secretària general de data 9 de setembre de 2016, de la facultat de suspensió

prevista en l'article 42.5.c de la LRJPAC per sol·licitar el nostre preceptiu dictamen, la

qual tindrà efectes, com hem dit en nombroses ocasions, no des de l?adopció de l?acord

de suspensió, sinó des del moment en el què es presenta la sol·licitud de dictamen en el

Registre del Consell Consultiu de les Illes Balears?el 19 d?octubre de 2016?.

En el moment d?emetre aquest dictamen el procediment encara no ha caducat i es troba

dins el termini legalment previst de tres mesos per resoldre i notificar, si bé hem

d'advertir aquí a l'Administració activa que, un cop rebut el dictamen, haurà de

computar el període real i efectiu que li resti per a resoldre en el termini de tres mesos

legalment fixat. A aquests efectes hem de recordar la nostra doctrina relativa al còmput

de terminis per a determinar la caducitat dels procediments de revisió d'ofici,

continguda en els dictàmens núm. 76 i 86 del 2012.

11

b) Entrant ja en l'anàlisi del procediment de revisió d'ofici tramitat, no resulta en va

recordar, tal com ha sostingut aquest Consell Consultiu en diverses ocasions (Dictamen

núm. 76/2012, entre d'altres), que la supressió de la remissió expressa al procediment

administratiu regulat en el Títol VI de la Llei, que contenia la redacció de l'article 102

de la LRJPAC abans de la seva modificació per la Llei 4/1999, de 13 de gener, no pot

portar-nos a la conclusió de la seva manca d?aplicació als procediments de revisió.

Contràriament, s?ha d?entendre que, com a tot procediment administratiu i sense

necessitat de remissió expressa, li són aplicables les disposicions generals sobre

procediments administratius contingudes en el Títol VI (articles 68 i següents) de

l'esmentada LRJPAC. D'aquesta manera, el Consell Consultiu ha sostingut

reiteradament que el procediment de revisió d'ofici ha de contenir els tràmits essencials

següents: acord d'inici, audiència als interessats, proposta de resolució, dictamen de

l'òrgan consultiu, i resolució per part de l'òrgan competent. Doncs bé, de la

documentació integrant de l'expedient resulta que la Conselleria de Serveis Socials i

Cooperació ha complert fins ara els següents tràmits essencials del procediment de

revisió d'ofici:

1. Resolució d'inici. Com hem vist, l?article 54 de la Llei 3/2003, de 26 de març, de

règim jurídic de l?Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, preveu

que els procediments de revisió d?actes nuls s?inicien d?ofici per l?òrgan autor de l?acte,

o a sol·licitud de persona interessada. En el supòsit objecte del nostre anàlisi, la

resolució d?inici la dicta la secretària general de la Conselleria autora de les actuacions

administratives objecte de revisió fent ús d?una delegació prèvia feta per la Resolució de

la consellera de Serveis Socials i Cooperació de data 26 d?abril de 2016 per la qual es

deleguen diferents competències i la signatura en determinats òrgans directius de la

Conselleria, i se n?estableix el règim de suplència.

2. Incorporació a l'expedient d?una memòria justificativa prèvia sobre la necessitat de

procedir a la tramitació del procediment de revisió d?ofici, d?una acta de recepció

formal de l?arrendament del local i de les places d?aparcament i de les factures

presentades per l?arrendadora les quals han donat lloc a l?emissió, un cop fetes les

comprovacions pertinents, del corresponent document comptable en relació a la reserva

de crèdit necessària per a fer front al pagament de l?import objecte d?aquest expedient.

Tenint en compte que l?import del deute generat és de 22.360,80 euros, no resulta

preceptiu l?informe de fiscalització favorable de la Intervenció General ni resulta

exigible l?autorització del Consell de Govern per l?exercici de les competències en

matèria d?autorització i disposició de la despesa.

3. Així mateix consta dins l'expedient remès al Consell Consultiu que s'ha incorporat un

informe jurídic favorable a la tramitació seguida. Tal com ja vam dir en els dictàmens

111/2015 i 72/2016, de la LRJPAC no es desprèn la preceptivitat d'aquest tràmit amb

caràcter previ a les resolucions de revisió d'ofici, per la qual cosa el dictamen del

Consell Consultiu es podria emetre sense aquest informe jurídic, que tampoc ve exigit

per la Instrucció 2/2012 sobre la tramitació a seguir pels òrgans i ens del sector públic

12

instrumental de l'Administració de les Illes Balears en els supòsits de reconeixement

extrajudicial de crèdits derivats de la contractació irregular.

4. Tràmit d'audiència a l?entitat interessada. L?article 84 de la LRJPAC obliga a atorgar,

per a aquest tràmit, un termini mínim de 10 dies, què en aquest cas finalment s'ha

respectat.

5. Emissió de la proposta de resolució de declaració de la nul·litat de la contractació

irregular efectuada per la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació i de la posterior

obertura del procediment de liquidació i procediment d'índole pressupostària per

autoritzar i disposar les despeses.

Quarta

Dit això, i ja entrant en el fons de l'assumpte, procedeix analitzar d'una banda, el

caràcter revisable d'aquestes actuacions i, d'altra banda, determinar si realment concorre

en el present supòsit alguna causa de nul·litat contractual que fonamenti la seva revisió

de ofici.

a) Caràcter revisable dels actes

Entén aquest òrgan de consulta que els actes de la Conselleria de Serveis Socials i

Cooperació mitjançant els quals selecciona al contractista i adjudica verbalment el

contracte d?arrendament del local núm. 8 de la planta baixa del carrer x, 3 de Palma i de

les 11 places d?aparcament de la planta segona de l?avinguda Alemanya cantonada amb

el carrer x, tot i que verbals i/o no expressos, són actes favorables per a la societat

arrendadora i són, per tant, perfectament revisables ja que són ferms i s?ha d?entendre

també que procedeixen de la pròpia conselleria i que exhaureixen la via administrativa.

Els actes objecte de revisió d'ofici compleixen, per tant, amb els requisits previstos a

l'article 102.1 de la LRJPAC. D'altra banda, no concorre en el present suposat cap dels

límits de l'article 106 de la mateixa llei que impedirien exercir l?esmentada facultat de

revisió.

b) Concurrència de causa de nul·litat de ple dret en l'actuació de la Conselleria

(invalidesa contractual).

A l?hora de determinar la concurrència d'alguna causa de nul·litat ens podem remetre al

criteri establert pel Consell d'Estat, entre d?altres, al seu dictamen 1059/2012, de 15 de

novembre, en el qual s'establia el següent:

Con carácter previo, y como el Consejo de Estado tiene reiteradamente declarado en

su doctrina, conviene recordar una vez más que la circunstancia de revisar de oficio

es una medida que implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con

mucho tiento, resultando este un cauce impugnatorio para el que se recomienda la

máxima prudencia habida cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo

entraña un riesgo evidente para la estabilidad o seguridad jurídica.

13

Procede, por tanto, examinar si existe una vulneración del procedimiento de

contratación pública, regulado en el citado TRLCAP y, supletoriamente, en la Ley

30/1992, de 26 de noviembre.

En relación con esta pretendida causa, conviene recordar que el Consejo de Estado

conforme al artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, entre otros en el dictamen 887/2012,

de 26 de septiembre de 2012, tiene declarado:

"Y es que para apreciar dicha causa de nulidad debe darse, en primer lugar, un vicio

de procedimiento. Y en todo caso, no basta con la mera invocación de cualquier

vicio o anomalía formal, sino que es preciso que se haya prescindido total y

absolutamente del procedimiento legalmente establecido, bien porque no se hubiere

seguido procedimiento alguno, bien porque se hubiere seguido un procedimiento

distinto al legalmente establecido (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero

de 1983, 21 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1989, 29 de junio de 1990, 31 de

enero de 1992, 7 de mayo de 1993, 28 de diciembre de 1993, 22 de marzo de 1994,

18 de junio de 1994 y 28 de septiembre de 1994; dictámenes del Consejo de Estado

de 5 de noviembre de 1987 ?expte. nº 50.1654?, 19 de octubre de 1999 ?expte.

nº 53.746? y 22 de junio de 2000 ?expte. nº 1.949/2000?)".

Y para calificar la gravedad o esencialidad a que hacen referencia los dictámenes

citados, el Consejo de Estado exige que "no existan los engarces formales necesarios

en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar,

envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con

irremediables efectos sobre el acto administrativo final" (dictamen número 2.756/96,

de 25 de julio de 1996). Tales "engarces formales" se reducen al "núcleo mínimo e

irreductible de trámites procedimentales que deben desarrollarse para estudiar,

preparar y adoptar una resolución" (dictamen número 520/92, de 4 de junio de

1992), cuya omisión determinaría "una irregular e impropia formación de la

voluntad administrativa que constituye el sustrato material de dicho acto

aprobatorio" (dictamen número 43.816, de 19 de noviembre de 1981).

En el cas analitzat en aquest dictamen la nul·litat de ple dret que es postula té

directament per objecte els actes administratius corresponents a la fase de preparació i

adjudicació d'un contracte de naturalesa patrimonial ?concretament, d'arrendament?

celebrat per una Administració Pública. El règim jurídic del present contracte

d?arrendament de l?Administració autonòmica remet, per a la preparació i adjudicació, a

la legislació patrimonial de la comunitat autònoma. Com s?ha esmentat anteriorment,

l'article 65.2 de la Llei 6/2001, d?11 de abril, del patrimoni de la Comunitat Autònoma

de les Illes Balears estableix que la concertació dels arrendaments de béns immobles

s?ha de fer mitjançant concurs públic excepte els supòsits taxats que preveu aquest

mateix precepte en els quals es pot dur a terme la concertació directe.

Els articles 132 a 135 del Decret 127/2005, de 16 de desembre, pel qual s'aprova

el Reglament de desenvolupament de la Llei 6/2001, estableixen minuciosament els

tràmits i la documentació que ha necessàriament incorporar-se, tant per al procediment

de concurs (article 134) com per al de concertació directa (article 135). En aquest

últim supòsit, s'han d'aportar informes sobre la necessitat i finalitat de l'arrendament

i sobre l'adequació de la renda al preu de mercat; certificat d'existència de

crèdit; justificació de la concurrència d'alguna de les causes de l'article 65.2 de la

14

Llei; esborrany del contracte d'arrendament i documentació relativa, entre d'altres

extrems, a l'existència de la persona jurídica titular de l'immoble i identificació de

el seu representant, còpia de l'escriptura de propietat, amb nota simple del Registre,

certificat de la titularitat cadastral actualitzada, etc.

En el present cas només tenim constància de les factures presentades per la part

arrendadora en data 7 de juny de 2016 i de la certificació emesa per la secretària general

en data 5 d?octubre de 2015 mitjançant la qual es reflectia el compromís verbal de la

Conselleria de Serveis Socials i Cooperació d?abonar, un cop signat el nou contracte de

lloguer del local núm. 8 i les 12 places d?aparcament ?que, finalment, foren 11?, la

compensació corresponent a la utilització de l?esmentat local i de les 12 places

d?aparcament ?finalment, 11? des de l?acte de lliurament de les claus fins a la

signatura del nou contracte. És clar, per tant, que manca total i absolutament el

procediment legalment previst per a la selecció i adjudicació d?aquest tipus de

contractes (article 62.1 e de la LRJPAC), de manera que concorre la causa de nul·litat

de ple dret de l'acte administratiu tàcit d'adjudicació del contracte que és pressupost de

la formalització d'aquest últim.

Però és que, a més, s?ha de tenir en compte que l?article 87 i de la Llei 6/2001 d?11

d?abril, reserva la competència per a tramitar i aprovar l?arrendament de béns immobles

per part de la comunitat autònoma de les Illes Balears en el conseller competent en

matèria de patrimoni ? actualment, i d?acord amb el Decret 8/2015, de 2 de juliol, de la

presidenta de les Illes Balears, pel qual es determina la composició del Govern i

s?estableix l?estructura de l?Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes

Balears, i d?acord amb el Decret 24/2015, de 7 d?agost, de la presidenta de les Illes

Balears, pel qual s?estableixen les competències i l?estructura orgànica bàsica de les

conselleries de l?Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears (el qual

ve a substituir a l?anterior Decret 12/2015, de 2 de juliol, encara que sense canvis

substancials des del punt de vista d?atribució de la competència en matèria patrimonial),

la consellera d?Hisenda i Administracions Públiques, mentre que en la contractació

verbal o tàcita de l?arrendament del local i les places d?aparcament objecte d?aquest

dictamen no hi va participar l?esmentada consellera ni tenim constància de cap tipus de

delegació per a aquest supòsit en concret, per la qual cosa entenem que també ens

trobem davant d?una segona causa de nul·litat de l?actuació administrativa, la de

l?article 62.1 b de la LRJPAC (els actes «dictats per òrgan manifestament incompetent

per raó de la matèria»). Per tant, també procedeix la declaració de nul·litat de ple dret

per aquesta segona causa de l?esmentat article 62.1 b de la LRJPAC.

Cinquena

Les Administracions públiques, segons l?article 102.4 de la LRJPAC, quan declaren la

nul·litat d?una disposició o acte, poden establir, en la mateixa resolució, les

indemnitzacions que procedeixi reconèixer a les persones interessades si es donen les

circumstàncies previstes en els articles 139.2 i 141.1 de la LRJPAC.

15

Així mateix, podem entendre que, per aplicació supletòria de l?article 35 del Reial

decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s?aprova el text refós de la Llei de

contractes del sector públic, la declaració de nul·litat dels actes preparatoris del

contracte d?arrendament o de la seva adjudicació, quan sigui ferma, comporta en tot cas

la del mateix contracte que entra en fase de liquidació, havent de restituir-se les parts

recíprocament les coses que hagin rebut en virtut del mateix i, si això no fos possible,

s?han de retornar el seu valor. La part que resulti culpable ha d'indemnitzar la contrària

dels danys i perjudicis que hagi sofert.

La Conselleria de Serveis Socials i Cooperació, a través dels seus diferents òrgans, dóna

per acreditades les obligacions que consten descrites en la memòria justificativa que

acompanya aquest expedient, i dóna la seva conformitat, a les prestacions efectuades.

El Consell Consultiu limita el seu dictamen a informar de manera favorable la revisió

d'ofici a la contractació verbal a què es refereix l'expedient sense entrar a valorar ni

validar l?import que hagi de ser objecte de pagament.

III. CONCLUSIONS

1a. La presidenta de les Illes Balears està legitimada per a sol·licitar aquest dictamen i

el Consell Consultiu és competent per emetre'l.

2a. El procediment de revisió d'ofici s'ha tramitat conforme a dret. L'òrgan competent

per resoldre'l és la Consellera de Serveis Socials i Cooperació del Govern de les Illes

Balears.

3a. El Consell Consultiu emet aquest informe favorable a la revisió d'ofici, per nul·litat

de ple dret, de l?acte administratiu tàcit d?adjudicació del contracte patrimonial

d?arrendament del local núm. 8 de la planta baixa del carrer x, 3 de Palma i 11 places

d?aparcament de la planta soterrani segona situats a l?avinguda Alemanya cantonada

amb el carrer x, de Palma, entre octubre de 2015 i maig de 2016, per aplicació de les

causes previstes en les lletres b i e de l?article 62.1 de la LRJPAC en relació amb

l?article 102.1 del mateix text legal.

Palma, 8 de novembre de 2016