Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 143/2007 del 24 de julio del 2007

Resumen

DICTAMEN núm. 143/2007, relatiu a l'expedient de la segona modificació del contracte d'obra de construcció del centre per a persones amb grans discapacitats físiques Joan Crespí, a Palma*

Ponente/s:

Enrique Vicent Marí

Contestacion

DICTAMEN núm. 143/2007, relatiu a l'expedient de la segona modificació del

contracte d'obra de construcció del centre per a persones amb grans discapacitats

físiques Joan Crespí, a Palma*

I. ANTECEDENTS

1. El president de les Illes Balears, a instàncies de la consellera de Presidència i Esports,

mitjançant un escrit amb registre d'entrada de dia 4 de juliol de 2007, ha sol·licitat, amb

caràcter preceptiu i urgent, el dictamen d'aquest Consell aConsultiu sobre la segona

modificació del contracte administratiu d'execució de l'obra de construcció d'un centre

per a persones amb grans discapacitats físiques al carrer de Joan Crespí, de Palma.

2. Després d?instruir l?expedient de contractació pertinent, amb el núm. 2004/2219 ?

amb tots els tràmits corresponents, en el qual consten els plecs de clàusules

administratives i de prescripcions tècniques particulars que havien de regir el concurs

públic convocat?, el 28 de febrer de 2005 la consellera de Presidència i Esports, com a

titular de l'òrgan de contractació, i el representant legal de l'empresa contractista

adjudicatària Z, van subscriure el contracte. De les clàusules del contracte interessa el

següent:

a) Objecte: l'execució de l'obra de construcció del futur centre per a persones amb grans

discapacitats físiques al carrer de Joan Crespí, cantonada amb el carrer Viñedo, de

Palma.

b) El preu i l?eventual revisió: 6.603.271,61 euros (IVA inclòs), amb càrrec als

pressuposts de despeses dels anys 2005 i 2006, a raó de 3.668.484,25 euros, el primer

any, i 2.934.787,36 euros, el segon. El plec de clàusules administratives particulars

estableix que el preu no serà revisat.

c) El termini d'execució: 18 mesos, des de la data de comprovació del replanteig.

3. El 3 de maig de 2006 (dins el termini d'execució pactat), els directors facultatius de

l'obra van elevar a la consellera de Presidència i Esports una sol·licitud de modificació

del projecte. Això va donar lloc a la formació de l?expedient 2006/3241, en el qual es

van seguir els tràmits essencials, que van ser, resumidament, els següents: la redacció i

l?aprovació del projecte, l?audiència de Z, contractista de l'obra, que va manifestar la

seva conformitat amb el projecte i el preu d'execució, la memòria justificativa de la

necessitat de la modificació, el certificat d'existència de crèdit, l?autorització de la

despesa corresponent atorgada pel Consell de Govern, l?informe jurídic favorable, la

fiscalització de la Intervenció General i la proposta de resolució. Es va sol·licitar el

dictamen preceptiu d'aquest Consell Consultiu, que el va emetre amb el núm. 144/2006,

el dia 15 de setembre de 2006, amb caràcter favorable a la modificació proposada,

* Ponència de l?Hble. Sr. Enrique Vicent Marí, conseller.

perquè va estimar que hi concorria el requisit legal de l'aparició de necessitats noves o

causes imprevistes que la justificaven.

Després de la resolució d'aprovació de l'expedient, la formulació de l'acord

d'adjudicació directa i la constitució de la fiança, el 18 de setembre de 2006 es va

subscriure el contracte d'execució de la modificació d'obres de construcció ?amb

subjecció al projecte de modificació en què es contenen els plecs de prescripcions

tècniques i els de clàusules administratives particulars? entre la consellera de

Presidència i Esports, com a titular de l'òrgan de contractació, i el representant legal de

l'adjudicatària, l?entitat Z. El preu del contracte va ser de 1.599.950,77 euros, IVA

inclòs, i el termini d'execució de les obres es va convenir en 15 setmanes a partir de la

comprovació del replanteig, prevista per a aquell mateix dia.

4. El 22 de gener de 2007, els directors facultatius de l'obra van formular una memòria

justificativa d'una segona modificació del projecte, la qual ?respectant el projecte

vigent ja modificat quant a superfícies, paràmetres urbanístics i compliment de

normatives? hauria d'afectar els capítols següents: demolicions, fonamentació i

estructura, façanes, envans i falsos sostres, fusteria interior, serralleria, instal·lacions,

aparells sanitaris, ascensors, paviments, pintura, rehabilitació, i seguretat i salut. El

pressupost d'execució d'aquest projecte modificat es va quantificar en 2.163.263,63

euros, IVA inclòs.

5. El 27 d'abril de 2007, el Departament d'Arquitectura (Oficina de Supervisió i

Informes) de la Vicepresidència i Conselleria de Relaciones Institucionals va considerar

prou motivades les modificacions, i justificades les mesures, els preus i el pressupost,

per la qual cosa va emetre un informe favorable a la modificació del projecte, i es va

aprovar, amb el pressupost d'execució esmentat, mitjançant la resolució de la consellera

de Presidència i Esports de 4 de maig de 2007.

6. Figuren també en l'expedient els documents i les actuacions següents:

a) El certificat expedit el 7 de maig de 2007 pels arquitectes redactors del projecte

modificat, que n?acredita la viabilitat i l?adequació.

b) L?acta de replanteig previ subscrita en la mateixa data pels dits arquitectes juntament

amb l'arquitecte tècnic de la Conselleria de Presidència i Esports.

c) La memòria elaborada per la directora general de Serveis Socials, de la mateixa data,

justificativa de la necessitat de modificar el contracte d'obra, ampliar-ne el termini

d'execució i proposar l?inici de l?expedient de contractació de la modificació de l'obra

en construcció, per l'import del projecte modificat, que és de 2.163.263,63 euros, IVA

inclòs.

d) L?informe del mateix dia 7 de maig, de la cap del Servei de Contractació, en què

exposa que el pressupost de 2.163.263,63 euros, IVA inclòs, del contracte s'ha fixat

tenint en compte el pressupost indicat pels arquitectes que han elaborat el projecte

d'execució de les obres esmentades, amb l?informe previ de supervisió favorable de la

Direcció General de Projectes de la Conselleria de Relaciones Institucionals.

e) L?Acord del Consell de Govern de les Illes Balears, del dia 11 de maig següent, que

autoritza la consellera de Presidència i Esports «per autoritzar i disposar una despesa per

a la tramitació de l?expedient de contractació consistent en la 2a modificació del

projecte d?obra de construcció del centre per a persones amb grans discapacitats físiques

al c/ Joan Crespí, cantonada amb el c/ Viñedo de Palma, per un import de 2.163.263,63

euros», amb càrrec a una determinada partida dels pressuposts generals de l'any 2007.

f) La resolució de la consellera de Presidència i Esports de 14 de maig, per la qual

s?inicia la tramitació de l'expedient de contractació de la segona modificació de l'obra de

construcció del centre Joan Crespí, per adjudicació directa, tramitació ordinària, amb un

pressupost de 2.163.263,63 euros, amb càrrec a la partida pressupostària corresponent

de l'any 2007, amb un termini d'execució de tres mesos.

g) El document subscrit, el dia 15 següent, pel representant legal de l'empresa

contractista Z, en què manifesta la conformitat per a l'execució de la segona modificació

d'obra per l'import de 2.163.263,63 euros, incloses les despeses generals, el benefici

industrial i l?IVA.

h) El certificat de dia 21 de maig del cap de la Unitat de Gestió Economica i

Administrativa de la Secció 23 (Conselleria de Presidència i Esports), que acredita la

retenció i reserva de crèdit per l?import indicat.

i) L?informe favorable del Servei Jurídic de la Conselleria esmentada, de dia 25 de

maig.

j) La proposta de resolució que la directora general de Serveis Socials eleva el 29 de

maig últim a la consellera, per a l'aprovació de l'expedient de contractació i disposició

de la despesa en els termes que abans s'han descrit.

k) La tramesa de l'expedient a la Intervenció General de la CAIB perquè el fiscalitzi, la

qual n?emet informe, amb data 5 de juny, de disconformitat, amb l?objecció que «no

queden degudament justificades a l?expedient les circumstàncies que concorren que

habiliten a la tramitació d?un modificat, amb la limitació a la concurrència», atès que

l'increment respecte del preu primitiu és molt important (el 56,99% entre les dues

modificacions).

l) La memòria complementària formulada, el dia 12 següent, pels arquitectes redactors

del projecte, en què exposen que les modificacions principals i de més cost són

imposades, d'una banda, per la necessitat d'adaptar el projecte inicial de l'any 2001 a la

normativa posterior d'instal·lacions elèctriques de baixa tensió (Reial decret 842/2002,

de 2 d'agost), i a la referent a l'eficiència energètica i de climatització d'edificis

(Directiva 2002/91/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 16 de desembre de

2002); i, de l'altra, per la necessitat d'instal·lar un sistema, als banys i als lavabos,

flexible i adaptable a les diferents discapacitats físiques dels futurs usuaris.

m) La tramesa de la memòria tècnica esmentada ?acompanyada d'un nou informe

complementari i favorable del Servei Jurídic? i de l'expedient en qüestió a la

Intervenció General de la CAIB, que, el 26 de juny últim, va considerar reparada

l'objecció que hi havia formulat i va fiscalitzar de conformitat l?expedient.

n) La resolució de la consellera de Presidència i Esports de dia 27 de juny de 2007, per

la qual s'aprova l'expedient de contractació, s'autoritza la disposició de la despesa per un

import de 2.163.263,63 euros amb càrrec a la partida pressupostària corresponent de

2007, i s'adjudica el contracte a l?empresa Z.

o) La sol·licitud, el 2 de juliol de 2007, del dictamen preceptiu del Consell Consultiu.

7. En relació amb el procediment de contractació, de forma paral·lela a la tramitació

ressenyada abans, s'han formalitzat uns altres tres expedients:

1) L'expedient 2006/3225, en què, el 21 d'agost de 2006, va recaure la resolució de la

consellera de Presidència i Esports per prorrogar el termini d'execució del contracte

d'obra fins al 31 de desembre de 2006.

2) L?expedient 2006/4963, sobre la redistribució d'anualitats per adequar-les a les

necessitats reals de despesa i sobre la pròrroga del termini d'execució, en què, en síntesi,

es van obtenir la conformitat del contractista, l'informe favorable del Servei Jurídic i la

fiscalització de conformitat de la Intervenció General de la CAIB; i es va dictar una

resolució que aprovava la redistribució esmentada i prorrogava fins al 31 de maig de

2007 el termini d'execució.

3) L?expedient 2007/2511, en virtut del qual la consellera mencionada, mitjançant una

resolució de dia 25 de maig de 2007, va prorrogar fins al 15 de juliol de 2007 el termini

d'execució del contracte modificat.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

El president de les Illes Balears està legitimat per sol·licitar el dictamen, i el Consell

Consultiu és competent per emetre?l, segons els articles 15.1.a i 10.10.c,

respectivament, de la Llei 5/1993, de 15 de juny, reguladora d'aquest òrgan consultiu.

No hi ha dubte sobre la preceptivitat del dictamen, atès que el preu primitiu del

contracte es va establir en la suma de 6.603.271,61 euros (IVA inclòs), i que la segona

modificació contractual proposada, per si sola, és superior al 20% de la dita quantitat.

En efecte, l'article 10 de la Llei balear 5/1993 disposa:

El Consell Consultiu serà consultat preceptivament en els casos següents:

[?] 10. Procediments tramitats per les administracions públiques de les Illes Balears

en els quals la llei exigeixi preceptivament el dictamen d'un òrgan consultiu, referits,

entre d?altres, a les matèries següents:

[?] c) Interpretació, modificació, resolució i anul·lació de concessions i contractes

de les administracions públiques.

I, d'altra banda, l'article 59.3.b del Text refós de la Llei de contractes de les

administracions públiques (d'ara endavant LCAP), aprovat pel Reial decret legislatiu

2/2000, de 16 de juny, determina que serà preceptiu el dictamen del Consell d'Estat o de

l?òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma respectiva en les:

Modificacions del contracte, quan la quantia de les modificacions, aïlladament o

conjuntament, sigui superior a un 20 per 100 del preu primitiu del contracte i aquest

sigui igual o superior a 1.000.000.000 de pessetes (6.010.121,04 euros).

Posats, necessàriament, en relació ambdós preceptes, el nostre dictamen resulta

preceptiu en el cas present, en què concorren les dues condicions: la modificació pretesa

supera en un 20 per cent el preu primitiu, i el preu inicial és superior a 6.010.121,04

euros.

Respecte d'aquesta qüestió hem de significar que en el present procediment de

modificació contractual hi ha recaigut la resolució definitiva de la consellera de

Presidència i Esports, que aprovà l'expedient i adjudicà el contracte, amb data 27 de

juny últim, és a dir, abans de sol·licitar el dictamen que aquest Consell Consultiu ha

d'emetre, precisament, amb anterioritat al moment de dictar la resolució. Reiteradament

hem assenyalat que la intervenció d'aquest cos assessor s?ha de produir com a

culminació i últim tràmit del procediment, immediatament abans de la resolució que

s?hagi d?adoptar, perquè, en cas contrari, l'anticipació de la resolució final a l'emissió

del dictamen converteix aquest en un acte de mer tràmit, inoperant, i buida de contingut

la funció consultiva. En el cas present, a més, el fet d'haver-se dictat ja la resolució

definitiva exclou tota raó d'urgència, amb la qual s'ha sol·licitat aquest dictamen.

En aquests termes, quan ja s?ha dictat la resolució final del procediment, anticipant-se al

contingut i el significat del dictamen del Consell Consultiu, la intervenció assessora

d'aquest no té sentit ni utilitat.

Segona

Això no obstant, si no s?hagués sol·licitat el dictamen extemporàniament, hauríem dit

que és un principi bàsic dels contractes el de ne varietur, o d'invariabilitat del que s?ha

acordat, principi aquest que apareix recollit en diferents preceptes de la legislació de

contractes vigent. Així, responent al principi de llibertat de pactes, l'article 4 de la

LCAP consagra que «l?Administració pot concertar els contractes, els pactes i les

condicions que consideri convenient, sempre que no siguin contraris a l?interès públic, a

l?ordenament jurídic o als principis de bona administració, i ha de complir-los d?acord

amb aquests principis, sens perjudici de les prerrogatives establertes per la legislació

bàsica en favor de l?Administració». Per la seva part, l'article 143.1, en referència al

contracte d'obres, estableix que «les obres s?han d?executar amb subjecció estricta a les

estipulacions que conté el plec de clàusules administratives particulars i al projecte que

serveix de base al contracte i de conformitat amb les instruccions que com a

interpretació tècnica d?aquest doni el director facultatiu de les obres al contractista».

Ara bé, al costat del principi anterior, les normes possibiliten que l?Administració

modifiqui unilateralment els contractes, conforme a la potestat del ius variandi, que

apareix recollida, amb caràcter general, en l'article 101 de la LCAP i, en el cas del

contracte d'obres, en l'article 146. Referent a això, pot dir-se que, certament,

l'Administració té un privilegi clar, però també és cert que aquesta potestat no pot ser

exercitada d'una manera absolutament lliure i discrecional, perquè es tracta d'una

potestat limitada als supòsits d'interès públic i, alhora, taxada, en el sentit que està

subjecte a la concurrència de determinats pressupòsits que han d'estar oportunament

justificats.

Aquesta prerrogativa ha d'encarrilar-se dins l'exercici d'una potestat reglada, perquè

només podrà ser utilitzada per l'òrgan de contractació quan concorrin els pressupòsits

establerts per la Llei, com ha afirmat el Tribunal Suprem en sentències, exemplarment

la d'11 d'abril de 1984 (Aranzadi 1920), a tenor de la qual:

[?] el derecho de modificación con que cuenta la Administración, de conformidad

con los artículos 16 a 18 y 74 de la LCE, no es una atribución legal indiscriminada

de libre criterio, sino una facultad reglada cuyo ejercicio queda subordinado a la

aparición de nuevas necesidades materiales que, no contempladas antes de la

perfección del contrato, lo hagan indispensables para el mejor servicio del interés

público, con la consiguiente compensación; pero ese ius variandi en todo caso

requiere una singular motivación de hechos..., que en caso de no existir impide la

alteración del contrato o de sus pliegos regidos por el principio ne varietur.

Tercera

Després del que hem dit anteriorment, hi hauríem afegit que s'han de prendre en

consideració, en primer lloc, els pressupòsits legals que han de concórrer per poder dur

a terme la modificació d'un contracte d'obres perfeccionat i en execució, com és el

supòsit que ens ocupa. I a aquest efecte, conforme a l'article 101.1 de la LCAP, aquests

pressupòsits són:

a) Les modificacions han d'estar emparades en raons d'interès públic, i aquest és un

requisit necessari però no suficient per dur a terme la modificació.

b) Així, les modificacions han d'obeir, també, «a necessitats noves o a causes

imprevistes» en el moment de la contractació, circumstàncies aquestes que han de ser

justificades convenientment en l'expedient de modificació, per no desnaturalitzar el

principi de licitació pública que regeix en aquest àmbit. Es pretén amb això evitar que, a

través de modificacions posteriors a l'adjudicació, s'alterin, de manera substancial, els

termes de la licitació pública conforme a la qual els contractistes van presentar les seves

ofertes. Aquest requisit es tradueix, com després veurem, en el fet que el ius variandi no

pot ser utilitzat per l'Administració contractant per salvar possibles deficiències o

imprevisions tècniques contingudes en el projecte.

c) Finalment, es requereix una adequada formalització de la modificació projectada

segons el que disposa l'article 101 de la LCAP. Aquest darrer requisit implica

l'obligació que la modificació sigui acordada per l'òrgan de contractació, mitjançant una

resolució adoptada en un expedient en què s'ha de donar audiència al contractista. Hi ha

de constar, així mateix, l?informe jurídic i el tràmit de fiscalització prèvia de la

Intervenció. La sol·licitud de dictamen a aquest òrgan consultiu tanca el conjunt de

tràmits previs a la modificació, que s?ha de formalitzar conforme al que es disposa en

l'article 54 de la mateixa Llei.

És convenient dir que, en relació amb la verificació de la concurrència d?aquests

requisits, la comesa d'aquest Consell Consultiu és, en tot cas, estrictament jurídica. No li

competeix, per tant, entrar en consideracions d'oportunitat, ni avaluar ni qüestionar les

apreciacions estrictament tècniques motivadores de la modificació del projecte inicial.

En definitiva, correspon a aquest òrgan assessor definir si, en vista de l'ordenament

jurídic, aquesta reconsideració del projecte inicial es pot canalitzar, jurídicament, a

través d'una modificació contractual o, si per imposició legal i ateses les circumstàncies

prudentment apreciades, la solució hauria de ser una altra.

Quarta

Als efectes exposats darrerament, hauríem recordat que, després de la fiscalització

disconforme de la Intervenció General de la CAIB, els arquitectes redactors del projecte

van formular una memòria complementària en la qual exposen que les modificacions

principals i de més cost són imposades, d'una banda, per la necessitat d'adaptar el

projecte inicial de l'any 2001 a la normativa posterior d'instal·lacions elèctriques de

baixa tensió (Reial decret 842/2002, de 2 d'agost), i a la referent a l'eficiència energètica

i de climatització d'edificis (Directiva 2002/91/CE del Parlament Europeu i del Consell,

de 16 de desembre de 2002); d'altra banda, per la necessitat d'instal·lar un sistema, als

banys i lavabos, flexible i adaptable a les diferents discapacitats físiques dels usuaris

futurs.

Tanmateix, argumentar «normativa sobrevenida» com a causa justificativa de la

modificació del projecte inicial, segons aquest Consell Consultiu, no té la consistència

suficient. A aquesta conclusió ens condueix l'estudi de l'expedient inicial de

contractació, núm. 2004/2219, en què apareix com a document núm. 1 l'informe de

l'Oficina de Supervisió i Informes de la Conselleria de Relacions Institucionals emès el

20 de juliol de 2004, que conté les dades següents de significat especial:

1.4. FECHA DE REDACCIÓN. La fecha de redacción del Proyecto es de mayo

2004. Siendo presentado el mismo en la Oficina de Supervisión el 2 de mayo de

2004. El 19 de julio de 2004 subsanan las deficiencias reflejadas en el informe con

exp. 454/04.

1.5. ANTECEDENTES. Este proyecto sustituye al proyecto básico presentado con

fecha de septiembre de 2002, con informe de supervisión nº 392/02. El proyecto

presentado es copia idéntica, a excepción del presupuesto que ha sido actualizado,

del proyecto de ejecución presentado a supervisión en fecha de mayo de 2002 y con

informe favorable nº 358/02.

És evident, per tant, que tant el Reglament electrotècnic per a baixa tensió, aprovat pel

Reial decret 842/2002 (publicat en el BOE núm. 224, de 18 de setembre de 2002), com

la Directiva 2002/91/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 16 de desembre de

2002, relativa a l'eficiència energètica dels edificis (publicada en el DOCE de 4 de gener

de 2003), no es poden considerar com a «normativa sobrevenida» en relació amb el

projecte d'execució de l'any 2004, que ja llavors havia d'haver tingut en compte les

previsions contingudes en aquestes normes, malgrat que s?hi establissin unes

disposicions transitòries que d'alguna manera podien diferir-ne l?efectivitat plena. I,

sens dubte, es pogué i degué tenir en compte al moment de ser tramitada i aprovada

l'any 2006 la primera modificació del projecte.

Consegüentment, si bé no cal dubtar que hi hagi un interès públic en la modificació

contractual que es proposa, perquè aquesta es manifesta ara, encara que tardanament,

per adequar el projecte a les solucions tècniques imposades per la normativa ressenyada,

el que sí que resulta qüestionable és que es tracti de «necessitats noves o causes

imprevistes» en el moment de redacció del projecte, com exigeix l'article 101 de la

LCAP; més aviat, el que es dedueix de les dades de l'expedient és que hi ha hagut una

notable imprevisió inicial, en l?expedient i en la primera modificació.

Sent així les coses, cal recordar, com hem dit abans, que l'exercici del

ius variandi no pot servir per ocultar errors o manques de previsió en els projectes

originaris, que en tot cas han d'assolir un grau de maduresa, rigor i completesa suficient

perquè l'obra es pugui executar tal com havia estat projectada inicialment.

No es pot oblidar que els articles 120 i següents de la LCAP, i els corresponents del

Reglament general de contractació, insisteixen en la importància i la transcendència

d'assegurar la viabilitat del projecte, amb caràcter previ a la contractació, precisament

per evitar situacions com la que ara es presenta, de difícil sortida des del punt de vista

de la legalitat.

Aquest criteri ha estat ratificat per la doctrina del Consell d'Estat quan en el dictamen

1041/92 assenyala: «en el caso de que la Administración aprobase el proyecto sin que se

den los presupuestos, o sin que éstos estén suficientemente fundados, el poder actuante

no sólo desbordaría los límites de la discrecionalidad (vulnerando así el artículo 9.3 de

la Constitución), sino que además podría defraudar los principios inspiradores de la

contratación administrativa, ya que de ese modo se obviaría la debida apertura y

tramitación de un nuevo expediente de contratación que tendría su soporte técnico en un

nuevo proyecto».

Consegüentment, la nostra conclusió hauria estat desfavorable a la pretesa modificació

contractual, partint de la base que la mera al·legació, que no real aparició, de

«necessitats noves» no pot justificar l'adjudicació al mateix contractista d'un nou

contracte administratiu, sota la simple modalitat d'un «modificat» amb ruptura dels

principis de publicitat i concurrència.

III. CONCLUSIONS

1a. El president de les Illes Balears es troba legitimat per instar aquest dictamen i el

Consell Consultiu gaudeix de competència per formular-lo. El dictamen té la qualitat de

preceptiu.

2a. S'ha sol·licitat extemporàniament el dictamen, de manera que el Consell Consultiu

no ha pogut complir la funció d'assessorament preventiu que té legalment assignada.

3a. Això no obstant, si s?hagués sol·licitat en el moment processal oportú, el nostre

dictamen hauria estat desfavorable a la modificació contractual proposada, conforme al

que s?ha exposat en la segona i següents de les anteriors consideracions jurídiques.

Palma, 24 de juliol de 2007