Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 142/2013 del 18 de diciembre del 2013

Resumen

Dictamen núm. 142/2013, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por don J. G. V., en representación de la entidad P contra el Gobierno de las Illes Balears como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 478/2011, de 22 de Junio y de la actuación de la Consejería de Turismo y Deportes en relación con la autorización del camping club San Pedro en la Colònia de Sant Pere (Artà)*

Ponente/s:

Ramón Pita da Veiga Montis

Contestacion

Dictamen núm. 142/2013, relativo a la reclamación por responsabilidad

patrimonial formulada por don J. G. V., en representación de la entidad P contra

el Gobierno de las Illes Balears como consecuencia de la Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de las Illes Balears 478/2011, de 22 de Junio y de la actuación

de la Consejería de Turismo y Deportes en relación con la autorización del

camping club San Pedro en la Colònia de Sant Pere (Artà)*

I. ANTECEDENTES

1. El 18 de junio de 2012, ante la Consejería de Turismo y Deportes, don J. G. V., como

administrador de P presenta una reclamación por responsabilidad patrimonial,

cuantificada en 3.391.694,15 euros, basada, en síntesis, en lo siguiente:

[?] la sentencia del TSJIB de 22 de junio de 2011 ha venido a reconocer que la

errática actuación de la Conselleria de Turismo ha generado unos perjuicios que

entendemos deben ser indemnizados.

Reclamación patrimonial

[?]

Pues bien, es evidente que la sentencia declara que el problema del funcionamiento

irregular del camping es que los bungalows instalados no son fácilmente

transportables. Y dicho problema no es ajeno a la Conselleria ya que es esta

Administración la que por tres veces ha resuelto que los bungalows instalados de

acuerdo con la normativa turística son autorizables o autorizados: Resoluciones de

14 de febrero de 1995 y 23 de febrero de 1999, y autorización previa de 18 de

octubre de 2004. Si la Conselleria no hubiera declarado que los bungalows eran

autorizables o autorizados no se hubiera realizado la inversión ni se hubiera tenido

que padecer el cierre del establecimiento.

La actuación de la Conselleria nos ha generado un daño efectivo (inversión de

instalación de bungalows y cierre de establecimiento), individualizado ya que sólo

ha afectado a nuestro camping, y evaluable económicamente (adjunto informe sobre

la evaluación del daño padecido: 3.391.694,15 euros)

2. Junto con la reclamación, la mercantil aporta un «Dictamen pericial relativo al lucro

cesante y daño emergente de la mercantil P» emitido ?aunque no aparece suscrito en la

copia remitida? por don Abraham José Ruiz López, Titulado Mercantil y Empresarial,

de Checkaudit Consultores SL, de fecha 6 de junio de 2012. En dicho documento se lee:

[...] determine el lucro cesante y el daño emergente del camping denominado Club

San Pedro, sito en Cala des Camps s/n de la Colonia de San Pedro, término

municipal de Artá [?] como consecuencia de las diversas resoluciones y acuerdos

adoptados por la Conselleria de Turismo que conllevaron el cese de la actividad del

mismo, y en vistas de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes

Balears 478/2011, de 22 de junio, que considera «errática» la actuación de dicha

Conselleria.

[?]

* Ponencia del Hble. Sr. D. Ramón Pita da Veiga Montis, consejero.

2

Este perito ha comprobado que la explotación del citado negocio Camping Club San

Pedro se venía realizando a través de la sociedad P, con CIF [?] tras recabar

autorización a la Conselleria de Turismo [?] en solicitud de fecha 30 de marzo de

1984, cuya autorización previa le fue concedida según resolución de 31 de mayo de

1984.

[?]

La actividad objeto de estudio fue realizada tal como se indicaba previamente entre

los ejercicios 1987 y 2003, resultando necesario acotar el análisis a los últimos 4

período al objeto de facilitar el tratamiento de los datos y obtener una extrapolación

de la información coherente con el encargo recibido.

La capacidad de la entidad para generar beneficios sufre un notable cambio con la

realización de las inversiones encaminadas a la modernización de las instalaciones,

realizadas en los años 1999 y 2000, por lo que se deben tomar a efectos de cálculo

del beneficio recurrente los ejercicios posteriores a dicha remodelación.

En el ejercicio 2003 cesa la actividad por Resolución de la Conselleria de Turisme

dictada con fecha 5 de marzo de 2003.

[?]

De este modo se considera como resultado recurrente para la determinación del

lucro cesante el promedio de los resultados indicado, cifrado en 163.699,78 euros

anuales.

Determinación del lucro cesante

Los elementos a tener en cuenta a la hora de obtener el dato requerido son los que se

indican a continuación:

Variables de referencia

Espacio temporal 2004 a 2012

Beneficio recurrente 163.699,78 euros

Tasa de crecimiento5%

Actualización (corrección monetaria) INE

[...]

Total lucro cesante: [?] 2.070.815,60

Daño emergente

[?] el mismo debe incluir, cuando menos, los siguientes componentes:

a) Por un lado, el valor del inmovilizado, considerando como tal todas las

inversiones que P poseía en fecha 31 de diciembre de 2004 y que según el balance

de la entidad que acompaña a las Cuentas Anuales y a los Libros Contables de dicho

ejercicio ascendía a [?] 1.227.405,45 euros. De dicho valor, 381.388,16 euros se

corresponden a facturas de inversión fechadas en su práctica totalidad en el ejercicio

2000 [?] cotejadas en su totalidad por este Perito.

b) Y por otro, los daños ocasionados por el cierre, que engloba todos aquellos gastos

en que se haya tenido que incurrir para el cese de la actividad, como liquidación del

personal, gastos de defensa jurídica ante el cierre, multas y sanciones soportadas,

gastos fijos no repercutidos, incumplimiento de contratos de ocupación concertados

con turoperadores, etc., que este Perito cuantifica en [?] 93.473,10 euros,

admitiendo, en aras a la mayor objetividad, únicamente aquellos que han podido ser

verificados por el abajo firmante y que comprenden:

? Sanción Conselleria de Turisme: 74.917,68 euros

? Despacho Abogados: 15.070,00 euros

? J. L. N. (procurador) : 3.485,42 euros

De la suma de las partidas anteriores, descartando otras posibles partidas adicionales

a las mismas, se obtiene un total de [?] 1.320.878,55 euros

3

3. El 25 de julio de 2012, el consejero de Turismo y Deportes comunica a la parte

reclamante la iniciación del procedimiento, el nombramiento de instructor y

determinados datos atinentes a la ordenación del mismo procedimiento. El mismo día,

el instructor solicita los antecedentes del asunto a la Dirección General de Turismo así

como que emita informe sobre el mismo. De igual modo, solicita informe al Consejo

Insular de Mallorca, al Ayuntamiento de Artá y a la Comisión Balear de Medio

Ambiente.

4. El 17 de agosto de 2012, el director de la Agencia de Protección de la Legalidad

Urbanística y Territorial de Mallorca (ADU) contesta a la petición formulada mediante

un informe al que acompaña documentación relativa al camping Club San Pedro. De la

documentación relativa a las actuaciones del Consejo Insular debemos destacar:

a) Con el informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo, de 5 de agosto de

1985, el Ayuntamiento de Artá ?el siguiente 28 de septiembre de 1985? concedió

licencia de obra provisional para un camping al amparo del artículo 58.2 y 84.1 de la

Ley del Suelo. El suelo estaba calificado como reserva urbana, es decir, requería de Plan

parcial para su desarrollo. Esta licencia (que consta como documento 9.1) señala:

[?] debido a considerarse dicho camping obra provisional deberá demolerse cuando

lo acordare el Ayuntamiento sin derecho a indemnización debiendo ser inscrita en el

Registro de la Propiedad, la autorización aceptada por el propietario [...]

b) El 18 de julio de 1986, con un proyecto visado el 26 de junio, el promotor solicita

una licencia de reforma y ampliación, siendo otorgada licencia por el Ayuntamiento de

Artá el 19 de agosto de 1986, sin informe de la CPU.

c) El 4 de febrero de 1988 solicita licencia para instalar una pista de tenis, con el

informe favorable de la CPU sin que se otorgue licencia municipal.

d) Según la información de que dispone el Consejo Insular de Mallorca, en el camping

se construye además un edificio de uso común, dos casetas para baños, piscina, 3 pistas

de tenis, infraestructuras y aparcamientos, instalándose además 88 bungalows no

transportables y una lavandería de unos 86,8 m2.

e) En mayo de 2003 el CIM se subroga en las competencias municipales para resolver

sobre la infracción urbanística. El Consejo Ejecutivo del CIM impone una sanción en el

ramo de disciplina urbanística, el 27 de junio de 2005, en vía de recurso de alzada, de

703.430,02 euros a la reclamante, titular del Camping, [la entidad] P. Dicha sanción es

parcialmente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en

vía de apelación, en su Sentencia 478/2011, de 22 de junio de 2011 que finalmente

establece una sanción de 17.239,13 euros «por la infracción consistente en la ejecución

de una coladuría de 86,80 m2 sin licencia realizada en la parcela nº 280 del polígono 3

del municipio de Artá».

4

f) La Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico,

mediante acuerdo de 7 de abril de 2006, resuelve el procedimiento de restitución de la

legalidad urbanística incoado contra P por la infracción urbanística cometida en la

parcela 280 del polígono 3 de Artà consistente en la ejecución sin licencia y sin

legalizar de obras de construcción de 88 bungalows de unos 28,45 m2 cada uno, de la

conversión de dos casetas de servicios en dos bungalows más y una coladuría de 86,8

m2. La mercantil P recurre contra dicho Acuerdo el 29 de mayo de 2006. El 31 de julio

de 2012 el Consejo Ejecutivo del CIM acuerda desestimar el recurso confirmando el

acto de 7 de abril de 2006 por el cual se ordena la demolición de las obras ejecutadas sin

licencia. Dicho acuerdo es notificado el 13 de agosto de 2012 al Ayuntamiento de Artá.

5. El 30 de agosto de 2012, la Junta de Gobierno Local de Artà dispone la remisión a la

Consejería de Turisme, como contestación a lo instado, de los informes técnico y

jurídico emitidos, respectivamente, por la arquitecta municipal el 29 de agosto de 2012

y por un letrado asesor jurídico ?con el parecer conforme de la secretaria municipal?

el 30 de agosto de 2012. De esta información debemos tomar en consideración los

siguientes datos para la correcta resolución de la consulta:

a) Según el letrado señor F. O., con la conformidad de la secretaria municipal, el

camping se encuentra en «una situació de clara il·legalitat» por:

? No disponer de licencia de obras que ampare la actual configuración del camping.

? Se ha confirmado la denegación de apertura del establecimiento turístico por STSJIB

núm. 64/2010, de 29 de enero.

? Es objeto de un procedimiento de protección de la legalidad urbanística en el cual se

ha dictado orden de paralización y cese de los usos.

b) Según la arquitecta municipal, doña M. L. A., «no resulta possible la legalització de

les edificacions existents de bungalows de mòduls prefabricats de formigó». Llega a

esta conclusión la arquitecta después del análisis pormenorizado de la situación

urbanística del suelo en el que se ubica el camping (cerrado desde 2005) puesto que en

la normativa de planeamiento urbanístico de NN;SS de Artà aprobadas el 28 de mayo

de 2010 el suelo es rústico, calificado como Área natural de interés municipal B

(ANIM-B); Área de Protección territorial de costas (APT) afectada por servidumbre de

tránsito y de protección de costas así como afectada por la Ruta Artá-Lluc y por las

restricciones derivadas de estar en Zona de prevención de riesgos de vulnerabilidad de

acuíferos moderada.

c) En el mismo informe explica la arquitecta «s'ha de tenir en compte que no s'ha

obtingut cap tipus de llicència d'obres ni d'activitat per a la construcció dels edificis

bungalows realitzats amb mòduls prefabricats».

d) El informe del Servicio de Disciplina Urbanística, Habitabilidad y Litoral del CIM,

emitido el 18 de mayo de 2005 en relación con el expediente sancionador por infracción

urbanística 2002-027, al cual se remite la arquitecta municipal, expone detalladamente

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como al tiempo del inicio de las obras de ejecución del camping la normativa

urbanística aplicable es:

«Normativa urbanística vigent en setembre de 1985, moment de la concessió de la

primera llicència d'obra provisional segons articles 58.2 i 84.1 de la Llei del Sòl

(refós 1976) que va ésser sol·licitada el 31 d'agost de 1984.

De caràcter municipal:

Pla General d'extensió de la Colònia de Sant Pere aprovat definitivament el 21 de

març de 1973. Segons el plànols 6.2 del Pla esmentat, els terrenys es qualifiquen

com a de Reserva Urbana (categoria establerta a la Llei del sòl de 1956). Segons

l'article 6.6.2 aquests han de desenvolupar-se mitjançant l'aprovació prèvia d'un Pla

Parcial.

De caràcter supramunicipal o autonòmic: Pla Provincial d'ordenació de Balears. Els

terrenys es troben classificats com no urbanitzables, paisatge protegit.

De caràcter general: LA Llei del sòl del 76 i els seus Reglaments.

[?]

El 18 de juliol de 1986 el promotor va demanar llicència de reforma i ampliació amb

un projecte visat el 26-6-96 del càmping que va ser atorgada per la Comissió de

Govern de l'Ajuntament d'Artà en sessió celebrada el 19 d'agost de 1986. no consta

que s'hagi demanat informe favorable a la CPU. En aquest projecte i respecte del

càmping solament es va incorporar un plànol de planta. No es va descriure a la

memòria cap obra necessària [?] ni la infraestructura necessària [...] ni el tipus

d'unitats d'alberg que es pretenia instal·lar [?] ni el tancament que es realitzaria [...]

El 4 de febrer de 1988 el promotor va demanar llicència per instal·lar una pista de

tennis. Aquest projecte va ser informat favorablement per la Comissió Provincial

d'Urbanisme com a obra provisional en sessió celebrada el 18 de desembre de 1987.

No consta a l'expedient que s'hagi atorgat llicència municipal.

[?]

A les NN.SS. d'Artà aprovades inicialment el 29 de juliol de 1982 i definitivament

amb prescripcions el 25 i 29 de juny de 1992, els terrenys en qüestió varen quedar

classificats com sòl rústic, zona agrícola-ramadera de secà (3.1.s) i paisatge protegit.

Cal assenyalar que en aquestes NNSS no tots els terrenys qualificats com a Reserva

Urbana, sense Pla Parcial aprovat, varen passar a sòl rústic»

6. El 5 de septiembre de 2012, el presidente de la Comisión de Medio Ambiente de las

Islas Baleares (CMAIB) contesta al requerimiento efectuado informando que «no ens

consta que la Conselleria de Turisme i Esports ni cap altre òrgan o administració, ens

hagi sol·licitat l'emissió d'informe de conformitat amb la Llei 11/2006 [?] així com no

consta als nostres arxius cap informació al respecte».

7. El 9 de octubre de 2012, la jefa del Departamento de Ordenación y Planificación

Turística remite un informe que recoge el historial y acontecimientos acaecidos en el

Camping Club San Pedro. De esta documentación cabe destacar:

a) El 31 de mayo de 1984, el consejero de Turismo emite una resolución de autorización

previa.

b) El 21 de agosto de 1991, se comunica por la Consejería de Turismo, la autorización

para la apertura del camping.

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c) En los archivos de la Consejería de Turismo consta el Expediente 9MO/1994/CT que

se corresponde con un procedimiento relacionado con la modernización del

establecimiento turístico al amparo de la Ley 3/1990, de 30 de mayo. Dicho

procedimiento acaba favorablemente mediante Resolución del consejero de Turismo de

16 de noviembre de 1999 autorizando el camping para utilizar la denominación y

distintivo de alojamiento modernizado.

d) El 25 de enero de 1995 el camping solicita poder instalar un nuevo tipo de

bungalows, siendo autorizada por el director general de Ordenación del Turismo el 14

de febrero de 1995. Sin que se justifique motivo específico, vuelve a solicitarse la

autorización y se concede en marzo de 1999.

e) En la Consejería de Turismo se incoa un expediente sancionador 40/2002 a raíz de las

inspecciones y las correspondientes actas de infracción. El 24 de junio de 2002, la

secretaria general técnica, por delegación del consejero de Turismo, resuelve el cierre

cautelar del establecimiento lo que se notifica el 3 de julio. El 8 de julio de 2002 se

incoa el procedimiento sancionador a la promotora del camping. El 11 de abril de 2003

se ordena el cierre definitivo del establecimiento y se le sanciona. El 30 de abril de

2004, después de diversas vicisitudes, se revoca la sanción accesoria de clausura

definitiva del camping. A su vez, desiste la promotora de dos recursos contenciosos

administrativos ante el TSJ (procedimientos ordinarios 729/2003 y 1347/2002).

f) El 18 de octubre de 2004, el consejero de Turismo resuelve conceder la autorización

previa de adecuación a la normativa vigente con reducción de 500 a 355 plazas y de 177

a 110 parcelas, condicionada al cumplimiento de determinados requisitos normativos y

a la aportación de la licencia municipal.

g) El representante de P solicita, una vez más, la autorización de apertura del

establecimiento Camping Club San Pedro, CTPM9, el 10 de mayo de 2005. Después de

los trámites de rigor, el consejero de Turismo, el 20 de septiembre de 2005, deniega la

autorización de apertura del establecimiento y revoca la autorización previa anterior de

18 de octubre de 2004. Esta resolución denegatoria es confirmada en vía de reposición

mediante la Resolución del consejero de Turismo de 2 de noviembre de 2005.

8. La mercantil P entabla el correspondiente recurso contencioso administrativo contra

la denegación de la autorización de apertura del establecimiento turístico, ante la Sala de

lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares

correspondiéndole el núm. PO 925/2005. En dicho proceso recae la Sentencia

núm. 64 /2010, de 29 de enero, que desestima íntegramente el recurso. Esta Sentencia

contiene los siguientes fundamentos de interés a lo que ahora se examina:

En consecuencia, la Administración autonómica de turismo, a la vista de las

instalaciones existentes en su interior y ante el deber de velar por el hecho de que la

actividad de turismo cumpla también con la legislación urbanística, conforme a lo

establecido en el artículo 9 del Decreto 12/1986, de 13 de febrero [?] y artículo 10

del Decreto 60/1989, de 22 de mayo, regulador del procedimiento para expedición

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de autorizaciones previas, para poder autorizar la apertura de esa actividad turística

precisa constatar que las instalaciones en ella existentes son acordes a la legalidad

urbanística.

[?]

[?] y vista la condición de suelo rústico protegido APT y est5ando prohibido el uso

de camping en esa clase de suelo, la autorización a conceder por la Conselleria de

Turismo ha de tener en cuenta la normativa urbanística vigente al tiempo en que está

valorando la concesión de esa autorización de apertura.

9. La secretaria de la Agencia de Disciplina Urbanística del CIM, el 11 de octubre de

2012, emplaza a la Consejería de Turismo y Deportes en el procedimiento ordinario

195/2012 sobre recurso contenciosos administrativo contra el acuerdo del Consejo

Ejecutivo del CIM que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de

la CIOTUPH de 7 de abril de 2006 que ordena la demolición de las obras ejecutadas sin

licencia en la parcela 280 del polígono 3 de Artá.

10. El instructor, el 15 de octubre de 2012, requiere a la parte reclamante para que

justifique adecuadamente la representación invocada en el escrito inicial y a su vez, el

mismo día, solicita un informe jurídico al jefe de la Sección III del Departamento

Jurídico.

11. El 2 de noviembre de 2012, el mencionado funcionario del Servicio Jurídico emite

un extenso y detallado informe en el que concluye:

[?] no existeix una relació de causa-efecte entre l'actuació de la Conselleria de

Turisme i el tancament del càmping Club San Pedro, raó per la qual s'hauria de

desestimar la sol·licitud de responsabilitat patrimonial interposada per l'entitat

mercantil P.

12. Concedido el trámite de audiencia por el instructor, el 23 de noviembre siguiente,

con el índice de documentos, el 10 de enero de 2013, el interesado comparece para

recoger copia del documento núm. 13 del índice y el siguiente 23 de enero de 2013

presenta un escrito de alegaciones para sostener la acción de responsabilidad

patrimonial en trámite. En síntesis, la reclamante argumenta:

a) La Consejería no aplica correctamente el Decreto 13/1986, de 13 de febrero, de

ordenación de los campamentos de turismo y entiende que ello se recoge en la Sentencia

478/2011. Alega:

Lo determinante de la sentencia y que demuestra que ha sido la actuación de la

Conselleria de Turismo la causante del perjuicio no es si eran exigible una o unas

autorizaciones urbanísticas sino es que no era autorizable la sustitución de

bungalows porque los bungalows no eran fácilmente transportables como exigía la

normativa turística. Y dicho aspecto clave no fue en absoluto analizado por la

sentencia 64/2010, centrada únicamente en procedimiento y no en cuestiones de

fondo.

8

b) La actuación de la Conselleria es errática según la Sentencia 478/2011 y ello da

fundamento, en opinión de la parte reclamante, a la responsabilidad patrimonial de la

Administración autonómica. En términos literales se afirma:

Lo importante de la sentencia 478/2011 es que el elemento urbanístico, todo el tema

de la necesidad de licencia o declaración de interés general, no es el gran causante

del cierre del establecimiento. El gran causante del daño es que los bungalows no

son instalaciones de camping que es lo que ha venido considerando la Conselleria de

Turismo, consideración que es la generadora del perjuicio o daño patrimonial

provocado.

13. El 25 de enero de 2013, el instructor emite una propuesta de resolución de

desestimación de la reclamación de la responsabilidad patrimonial interpuesta puesto

que «no existeix una relació de causa-efecte entre l'actuació d'aquesta [Consejería de

Turismo y Deportes] i el tancament del càmping Club San Pedro». En síntesis

argumenta el instructor que el cierre de la actividad turística ha sido validado por la

Sentencia núm. 64/2010 y que no se puede excusar el incumplimiento de la normativa

urbanística que le era de aplicación, siendo además que la Sentencia 478/2011 es un

sentencia que versa sobre un acto sancionador del Consejo Insular en materia de

infracción urbanística que finalmente reduce la sanción impuesta, sin que ello afecte a la

Consejería de Turismo y Deportes y menos le de fundamento para la responsabilidad

patrimonial.

14. A instancia del consejero del ramo, el 8 de febrero de 2013 el Presidente del

Gobierno de las Illes Balears solicita dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de las

Illes Balears sobre la reclamación interpuesta a la que adjunta copia del expediente

tramitado. Su solicitud se registra de entrada en esta sede el 15 de febrero siguiente.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El Presidente del Gobierno de las Illes Balears se encuentra legitimado para instar la

emisión del presente dictamen, de conformidad con lo previsto en el art. 21.a de la Ley

5/2010, de 16 de junio, del Consejo Consultivo, que es competente para emitirlo.

En virtud del art. 18.12.a del mismo texto legal, el dictamen solicitado tiene la

condición de preceptivo al superar la cuantía reclamada (3.391.694,15 euros) el mínimo

que la Ley mencionada establece para las reclamaciones de responsabilidad patrimonial

(30.000,00 euros).

Segunda

Antes de entrar en el fondo del asunto, el Consejo Consultivo debe abordar las

cuestiones procedimentales pertinentes, a saber:

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1. Legitimación activa de la reclamante

La entidad mercantil P ostenta derechos subjetivos, como titular de los derechos de

explotación del camping Club San Pedro de Colonia de Sant Pere de Artà en virtud de

su titularidad. Estos derechos se ven afectados ante una eventual responsabilidad

patrimonial de la Administración, motivo por el cual debe ser considerada interesada en

el sentido del apartado a del artículo 31.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (LRJPAC). Así se deduce tanto de las actuaciones previas ante las

Administraciones públicas como de los procesos contenciosos sustanciados y objeto ya

de sentencia. Don J. G. V. asume la representación ante la Administración autonómica

como administrador único, según se deduce de la documentación aportada. El

requerimiento de que se hace mención en el antecedente 10º no parece haber sido

contestado por la parte reclamante pero tal actuación finalmente no tiene reflejo alguno

en la celebración del trámite de audiencia ni en la propuesta de resolución. En virtud de

ello no halla este Consejo Consultivo óbice alguno para admitir la representación que

dice ostentar don J. G. V.

2. Legitimación pasiva de la Administración Autonómica

La reclamación va dirigida al Gobierno de las Illes Balears, que la admite y tramita el

procedimiento que se somete a dictamen. La actuación que supuestamente da lugar a

responsabilidad patrimonial forma parte de los servicios públicos de ordenación de

turismo, más concretamente, la autorización de actividad turística de camping de

acuerdo con el Decreto 13/1986 y las actuaciones concomitantes.

Nada se reclama de las actuaciones de las demás Administraciones Públicas, el Consejo

Insular de Mallorca y el Ayuntamiento de Artá pese a que han intervenido en diferentes

fases y momentos en la misma instalación turística.

3. Sobre la competencia para resolver el procedimiento

La competencia para resolver el procedimiento corresponde al Consejero de Turismo y

Deportes del Gobierno de las Illes Balears según lo dispuesto en el artículo 69.1 de la

Ley 3/2003, de 27 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la

Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, como titular de la Consejería competente

sobre la materia.

4. Respecto del procedimiento

El instructor ha realizado los trámites de rigor establecidos en el Reglamento por el que

se desarrolla la Ley 30/1992 en materia de responsabilidad patrimonial (RD 429/1993).

Así pues consta la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento, la solicitud e

incorporación del informe del Departamento de Ordenación y Planificación Turística

aunque se ha limitado a enumerar los trámites realizados sin analizar la actuación y sus

presuntas responsabilidades. Así mismo consta la aportación de documentos y pruebas

por parte de la parte reclamante así como la celebración del trámite de audiencia previa

con oportunidad de los interesados para tener a su disposición toda la documentación

10

incorporada al expediente. Finalmente consta emitida la propuesta de resolución del

instructor donde valora las alegaciones presentadas y desestima, de forma motivada, su

reclamación.

Tercera

Con carácter previo a analizar si efectivamente concurren los requisitos de acción ?

daño? nexo causal que determina la responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Públicas, resulta obligado el estudio del elemento temporal de la

acción, que el artículo 142.5 LRJPAC somete al plazo de prescripción de un año a

contar de la producción del hecho o acto que motiva la indemnización o de la

manifestación de su efecto lesivo.

En el caso que nos ocupa la reclamación sostiene que la acción no ha prescrito al

basarse la misma en el pronunciamiento de la Sentencia 478/2011, de 22 de junio,

sentencia en la que se resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por P

contra el Consejo Insular de Mallorca con objeto de revisar la sanción impuesta a la

reclamante por infracción urbanística del camping Club San Pedro. LA reclamación, en

efecto, se presenta el 18 de junio de 2012.

En cambio, la reclamación cuantifica el supuesto daño ocasionado, en concepto de lucro

cesante, basando su cálculo en el cierre del camping ?según el perito? en el ejercicio

de 2003, al tiempo de una orden de clausura definitiva, precedida de un cierre cautelar,

que finalmente fue suspendida por resolución judicial. Se revoca la orden de cierre en

2004 y P desiste de los procesos contenciosos numos. 729/2003 y 1347/2002. El 2 de

noviembre de 2005 se deniega en vía administrativa la apertura del camping por

inadecuación a la normativa urbanística y a la turística, confirmándose tal denegación

en la Sentencia del TSJIB de 29 de enero de 2010. Cualquiera de las fechas que

tomemos del efectivo cierre ?y consecuente daño efectivo patente? del camping

comporta inevitablemente entender prescrita la acción de responsabilidad patrimonial.

Lo que sucede es que la mercantil hace derivar su acción del pronunciamiento judicial

de 22 de junio de 2011 en el que se menciona, en las consideraciones jurídicas, una

«errática actuación» de la Consejería de Turismo. Y esta mención a la actuación de la

Consejería intenta sacarse a relucir tanto en el dictamen pericial aportado como en los

escritos de la reclamante. En cambio no se aporta dato objetivo alguno de la actuación

administrativa en la órbita de la Consejería de Turismo a la que se impute el daño

efectivo que se reclama. La fecha clave radica en la Sentencia de 29 de enero de 2010

que es la que confirma el acto administrativo de 2 de noviembre de 2005, este sí dictado

por el consejero de Turismo que contiene la denegación de la apertura de la instalación

turística de acuerdo con la legislación turística.

El Consejo Consultivo entiende que los daños derivados del cierre del camping, es

obvio, se producen desde la fecha del cierre a causa de las resoluciones administrativas

que hemos mencionado, en cualquier caso, mucho antes del año anterior a la

interposición de la reclamación o, a más tardar, desde los efectos de la repetida

11

Sentencia de 2010, proceso que nada tiene que ver con la Sentencia de 22 de junio de

2011, ahora invocada por la reclamante como punto de apoyo temporal.

Ello no obstante, estima este Consejo que, dada la complejidad del asunto, es

conveniente continuar nuestro examen de la reclamación de responsabilidad patrimonial

para cumplir con nuestra misión de alto órgano consultivo de la Comunidad Autónoma

de las Islas Baleares.

Cuarta

La responsabilidad patrimonial encuentra su anclaje fundamental en la Constitución

Española, cuyo artículo 106.2 reconoce el derecho de los particulares a ser resarcidos de

los daños y perjuicios que sufran en sus bienes y derechos de toda lesión que sea

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por lo que respecta al régimen de responsabilidad patrimonial, resulta obligado atender

al art. 69 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración

de la Comunidad autónoma de las Illes Balears, así como ?por la vía de la

supletoriedad? a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, especialmente

en su Título X; y en su reglamento de desarrollo, aprobado mediante Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo.

Los requisitos para que nazca la obligación de la Administración de indemnizar a los

particulares, resumidamente expuestos, son: que exista relación de causalidad entre el

funcionamiento de los servicios públicos y el daño sufrido por aquellos; que dicho daño

sea efectivo, evaluable e individualizado; que no haya obligación jurídica de soportarlo;

que no concurra fuerza mayor; y que el derecho a reclamar no haya prescrito.

Por último aparte de la normativa que regula la instalación turística del camping de

turismo (la Ley 2/1999 y el Decreto 13/1986, de 13 de febrero) debe tenerse muy en

cuenta la normativa de uso y edificación del suelo (la legislación urbanística, la

Ley de Suelo Rústico) amén de otras normas sectoriales de interés (la Ley 22/1988,

de costas)

Conviene salir al paso, en el caso presente, que no estamos ante un supuesto de los

previstos en la legislación urbanística, los llamados «Supuestos indemnizatorios» de la

Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que sería de

aplicación temporal. En primer lugar porque las autorizaciones turísticas no son las

únicas que dan paso a la instalación del camping, sino que hay que tener en cuenta, a

título de ejemplo, la necesidad de licencia municipal con el informe previo preceptivo

del Consejo Insular de Mallorca al tratarse de suelo rústico. En segundo lugar, la

reclamación no utiliza ningún argumento jurídico relacionado con la citada normativa

urbanística.

12

Del mismo modo, debemos también negar la posibilidad de encaje de la pretensión de la

responsabilidad patrimonial en trámite en la denominada responsabilidad por anulación

de acto administrativo, desarrollada al amparo del artículo142.4 de la LRJPAC y el

artículo 4.2 del Real Decreto 429/1993. Estos preceptos advierten que la anulación en

vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos

o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la

resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho

a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva.

Lo que la norma establece es que la anulación por sí sola de un acto inválido no produce

en todo caso el derecho a indemnización, que sólo procederá cuando la ejecución de un

acto anulado hubiese dado lugar a un daño efectivo, evaluable económicamente e

individualizado en relación a una persona o grupo de personas, tal y como establece el

artículo 139.2 de la LRJPAC.

En el caso examinado no hay correlación con anulación de acto administrativo que haya

sido dictado por la Administración autonómica porque como queda dicho la Sentencia

de 22 de junio de 2011 anula ?y parcialmente? una sanción impuesta por el Consejo

Insular de Mallorca por infracción urbanística. La Administración autonómica ni

siquiera ha sido parte en el proceso contencioso-administrativo sustanciado en esa litis.

Al contrario, la Administración autonómica ve confirmada íntegramente la denegación

de la autorización de apertura del establecimiento del camping de 2 de noviembre de

2005 mediante la Sentencia núm. 64/2010.

Lo que conduce a efectuar el análisis de la viabilidad de la reclamación de

responsabilidad patrimonial interpuesta de acuerdo con los requisitos exigibles de

conformidad con el artículo 106 CE y los artículos 139 y ss. de la LRJPAC, lo que será

objeto de la consideración jurídica siguiente.

Quinta

Entrando en el examen de fondo de la reclamación, el Consejo Consultivo debe analizar

si confluyen los siguientes requisitos: a) daño efectivo, individualizable y valorable; b)

relación de causalidad entre el daño y el servicio público; y c) ausencia de deber de

soportar el daño.

1. En relación con el daño efectivo puede aceptarse a efectos dialécticos que existen

daños evidentes en la paralización o cierre de un establecimiento turístico. Lo que

ocurre es que hay que analizar el daño efectivo alegado de conformidad con la

Sentencia de 22 de junio de 2011, punto de apoyo único de la reclamación y, por tanto,

momento temporal de análisis del daño efectivo. Siendo así, la empresa titular del

camping ha visto rebajada la sanción urbanística pero ningún cambio ha sufrido la

ilegalidad patente del camping basada tanto en aspectos urbanísticos (que el Consejo

Insular ha expuesto con profusión y con detalle en sus informes de los que hemos hecho

mención más arriba) como en los aspectos de autorización turística (denegación de la

13

apertura de establecimiento turístico de 2005 confirmada ante la Jurisdicción en 2010).

La repetida mención a la «errática actuación» de la Consejería en la Sentencia de 2011 y

en la reclamación ?que no debe caer en saco roto en el ámbito de la gestión de la

Administración autonómica? da fundamento, en la valoración del Tribunal, a una

rebaja sustancial de la sanción por aplicación del principio de culpabilidad en el

procedimiento sancionador administrativo. En cambio no tiene ningún reflejo en la

valoración de la responsabilidad patrimonial. En efecto, nada se discute sobre la

responsabilidad patrimonial de la actuación administrativa de la Consejería de Turismo

en tal proceso contencioso.

La reclamación recoge y cuantifica el supuesto lucro cesante basado en sólo cuatro

ejercicio económicos (2000 a 2003). Las conclusiones a que se llegan no pueden ser

aceptadas por la Administración sin más por la falta de datos objetivos y de explicación

de la forma de obtener dichas conclusiones, si bien es cierto, que la instrucción no ha

realizado operación alguna de contraste de dicha información ni de los argumentos

vertidos en el dictamen pericial aportado por la parte reclamante.

En cuanto al daño emergente, la reclamante presenta como tal: a) el valor de inversiones

efectuadas en 2000 que ascienden según el peritaje aportado a 381.388,16 euros y b) los

«daños ocasionados por el cierre» que ascienden a 93.473,10 euros resultantes de sumar

dos facturas, de abogado y procurador, y el importe de la sanción de la Consejería de

Turismo. Ninguno de estos conceptos pueden aceptarse ni siquiera en hipótesis.

Debemos reiterar que el «cierre» se produce en 2005 y está confirmado judicialmente,

desde la perspectiva turística. El valor de las inversiones (que no se justifica más que

con documentación propia de la empresa) no puede admitirse como daño emergente

relacionado con la actuación administrativa autonómica en tanto no son gastos

inservibles a raíz de la actuación administrativa sino por la propia ilegalidad urbanística

del camping. La sanción, firme y consentida y aceptada por la empresa turística, no

puede integrar nunca el daño emergente causado por una actuación administrativa sino

causados por la propia actividad contraria a Derecho. Las facturas de gastos del

procurador tienen relación con procesos contenciosos (PO 248/2005 y Rollo de

apelación 10/2008) origen de la Sentencia de 2011, proceso en el que no es parte la

Consejería de Turismo y en el que las costas procesales se reflejan en la propia

resolución judicial. Los gastos de abogado, que no coincide con el mencionado en la

minuta del Procurador, según los recibos aportados, no pueden relacionarse

directamente con ningún asunto concreto del cierre del camping y tienen fecha de 25 de

agosto y 15 de septiembre, de 2004; 9 de junio, 5 de septiembre y 16 de diciembre, de

2005. En cualquier caso, si se presume que también se refieren a procesos judiciales

tampoco integrarían ningún concepto evaluable como daño efectivo asumible por la

responsabilidad patrimonial de una Administración porque las costas procesales vienen

reguladas por la normativa procesal.

En conclusión, no existe daño efectivo y valorado económicamente basado en las

actuaciones de la Consejería de Turismo.

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2. En cuanto a la relación de causalidad entre el supuesto daño y la actuación

administrativa tampoco concurre en el caso presente, por dos motivos. En primer lugar,

las actuaciones de la Consejería en relación con el camping (situadas temporalmente de

1984 a 2004) no son actuaciones que causen daño alguno sino todo lo contrario, son en

principio «favorables» al camping. En segundo lugar, las actuaciones de cierre del

camping se sitúan temporalmente en 2005 y se confirman judicialmente. En tercer lugar,

la supuesta quiebra de la confianza legítima no es tal cuando se trata de una empresa ?

con forma societaria mercantil? con experiencia en la gestión en un establecimiento

turístico (según el peritaje aportado opera desde 1986 hasta 2003, con cifra de negocio

que va de los 7.391.000 pts. hasta 637.600,11 euros) y cuando lo que ocurre es que se

exigen diferentes autorizaciones sobre una misma actividad, siendo así que la

autorización provisional del Ayuntamiento ni la autorización turística inicial permiten

eludir el cumplimiento de la normativa urbanística (o de otra índole, como podría ser la

legislación de costas). Al contrario, el Decreto 13/1986, de 13 de febrero, de ordenación

de los campamentos de turismo (vigente hasta su derogación por Decreto 60/2009, de

25 de septiembre), norma que es objeto de reiterada cita por la parte reclamante para

poner el centro de atención en la Consejería de Turismo, prescribe:

Artículo 9. Todos los campamentos de turismo deberán cumplir la legislación y

reglamentaciones sobre régimen del suelo y ordenación urbanística.

La lectura del precepto conduce al análisis de la antijuricidad del daño supuestamente

padecido. La empresa turística conocía la norma citada porque, como hemos dicho, la

esgrime en su favor reiteradamente. Por tanto, no puede alegar desconocimiento alguno

de la normativa urbanística que, incluso siendo innecesario, viene expresamente

recordada en la norma turística. Por tanto, el cierre del camping por denegación de

autorización turística (y por supuesto, también por infracción urbanística que, en estos

momentos, está pendiente de dar lugar a demolición) no puede conceptuarse como daño

antijurídico sino todo lo contrario como resultado previsto en la normativa rectamente

aplicada.

La actuación de la Consejería de Turismo en 1995 y 1999 mediante cartas ?de 3 de

febrero de 1995 y 3 de marzo de 1999? en que el director general de Ordenación del

Turismo contesta que «no existe ningún inconveniente» para los cambios de bungalows

no son actos administrativos que respondan a proyectos de instalación de un

Campamento de Turismo y no pueden amparar la ilegalidad urbanística, lo que era de

conocimiento por la empresa. De hecho la empresa presenta un folleto de los nuevos

tipos de bungalows, presentándolos como transportables cuando en realidad se trata de

obras, pequeños apartamentos de obra, como luego ha dicho la Sala del TSJ en su

Sentencia de 22 de junio de 2011 que afirma rotundamente en el FJ 3º: «En conclusión,

la instalación de los bungalows de referencia no estaban exentos de la obligación de

recabar licencia municipal». En apoyo de lo precedente, hay que tener en cuenta que el

20 de marzo de 2003 (iniciado ya expediente sancionador) la empresa presenta el 21 de

junio de 2004 un Proyecto de legalización para la adecuación del expresado camping así

como Proyecto contra incendios (estos sí, con la documentación técnica propia de un

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Proyecto), lo que dio lugar al procedimiento de autorización 1/2004/CT. En este

procedimiento recae resolución denegatoria el 20 de septiembre de 2005 y posterior

confirmación en vía de recurso de reposición mediante resolución de 2 de noviembre de

2005, ambas del consejero de Turismo. Esta resolución se ve confirmada íntegramente

por la Sentencia núm. 64/2010, de 29 de enero. No es ajeno a este devenir de la «vida

administrativa» del camping, el procedimiento de infracción urbanística tramitado por el

Consejo Insular y que en vía de recurso de alzada, resuelve el Consejo Ejecutivo, el 27

de junio de 2005 y da lugar al PO 248/2005 (que no será objeto de pronunciamiento

hasta el 30 de abril de 2008, mediante Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo, confirmando en lo sustancial la sanción impuesta).

Del relato fáctico y del resumen ?aunque necesariamente complejo? de lo actuado en

relación con el repetido camping no se deduce ningún daño antijurídico sino, aunque

admitido hipotéticamente el daño, el cierre del camping se produce por la ilegalidad

urbanística del mismo y la consiguiente denegación de autorización turística de

apertura.

Por lo demás, cabe hacer mención que la empresa turística ?durante el largo período

temporal de explotación del negocio? ha llevado a cabo, como bien señala la Agencia

de Disciplina Urbanística, actuaciones no amparadas ?en ningún caso? por licencia

alguna, elemento que no resulta despreciable para valorar el modo de proceder de la

reclamante que saca a relucir la catalogación de la Sentencia de errática de la actuación

de la Consejería pero evita hablar de ?y menos valorar? las ilegalidades que rodean la

instalación de camping Club de San Pedro.

En definitiva, la actuación de la Administración autonómica no ha causado ningún daño

a la empresa P sino que ha imperado la aplicación de la legalidad vigente, y corresponde

desestimar la reclamación íntegramente por cuanto no concurren los requisitos generales

del art. 139 de la LRJPAC. En consecuencia resulta innecesario entrar a valorar la

cuantía reclamada en concepto de indemnización por la reclamante, sin perjuicio de

dejar sentado como hemos hecho, que la cuantificación presentada no se ajusta a

Derecho.

III. CONCLUSIONES

1a. Se halla legitimado el Presidente del Gobierno de las Islas Baleares para formular la

consulta y es competente el Consejo Consultivo para evacuarla. El dictamen que se

emite es preceptivo.

2a. El procedimiento ha sido tramitado conforme a Derecho, teniendo la competencia

para resolverlo el consejero de Turismo y Deportes del Gobierno de las Islas Baleares.

3a. Procede entender prescrita la reclamación y, en cuanto al fondo, desestimar

íntegramente dicha reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por

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don J. G. V. en representación de la entidad P, mediante escrito presentado el 18 de

junio de 2012.

4a. Las anteriores conclusiones son sustanciales a los efectos de utilizar, en la

resolución que se dicte, según el signo de la misma, las declaraciones solemnes exigidas

por el art. 4, apartado 3, de la Ley balear 5/2010, de 16 de junio.

Palma, 18 de diciembre de 2013