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Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 142/2013 del 18 de diciembre del 2013
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Illes Balears
Fecha: 18/12/2013
Num. Resolución: 142/2013
Resumen
Dictamen núm. 142/2013, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por don J. G. V., en representación de la entidad P contra el Gobierno de las Illes Balears como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 478/2011, de 22 de Junio y de la actuación de la Consejería de Turismo y Deportes en relación con la autorización del camping club San Pedro en la Colònia de Sant Pere (Artà)*Ponente/s:
Ramón Pita da Veiga Montis
Contestacion
Dictamen núm. 142/2013, relativo a la reclamación por responsabilidad
patrimonial formulada por don J. G. V., en representación de la entidad P contra
el Gobierno de las Illes Balears como consecuencia de la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de las Illes Balears 478/2011, de 22 de Junio y de la actuación
de la Consejería de Turismo y Deportes en relación con la autorización del
camping club San Pedro en la Colònia de Sant Pere (Artà)*
I. ANTECEDENTES
1. El 18 de junio de 2012, ante la Consejería de Turismo y Deportes, don J. G. V., como
administrador de P presenta una reclamación por responsabilidad patrimonial,
cuantificada en 3.391.694,15 euros, basada, en síntesis, en lo siguiente:
[?] la sentencia del TSJIB de 22 de junio de 2011 ha venido a reconocer que la
errática actuación de la Conselleria de Turismo ha generado unos perjuicios que
entendemos deben ser indemnizados.
Reclamación patrimonial
[?]
Pues bien, es evidente que la sentencia declara que el problema del funcionamiento
irregular del camping es que los bungalows instalados no son fácilmente
transportables. Y dicho problema no es ajeno a la Conselleria ya que es esta
Administración la que por tres veces ha resuelto que los bungalows instalados de
acuerdo con la normativa turística son autorizables o autorizados: Resoluciones de
14 de febrero de 1995 y 23 de febrero de 1999, y autorización previa de 18 de
octubre de 2004. Si la Conselleria no hubiera declarado que los bungalows eran
autorizables o autorizados no se hubiera realizado la inversión ni se hubiera tenido
que padecer el cierre del establecimiento.
La actuación de la Conselleria nos ha generado un daño efectivo (inversión de
instalación de bungalows y cierre de establecimiento), individualizado ya que sólo
ha afectado a nuestro camping, y evaluable económicamente (adjunto informe sobre
la evaluación del daño padecido: 3.391.694,15 euros)
2. Junto con la reclamación, la mercantil aporta un «Dictamen pericial relativo al lucro
cesante y daño emergente de la mercantil P» emitido ?aunque no aparece suscrito en la
copia remitida? por don Abraham José Ruiz López, Titulado Mercantil y Empresarial,
de Checkaudit Consultores SL, de fecha 6 de junio de 2012. En dicho documento se lee:
[...] determine el lucro cesante y el daño emergente del camping denominado Club
San Pedro, sito en Cala des Camps s/n de la Colonia de San Pedro, término
municipal de Artá [?] como consecuencia de las diversas resoluciones y acuerdos
adoptados por la Conselleria de Turismo que conllevaron el cese de la actividad del
mismo, y en vistas de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes
Balears 478/2011, de 22 de junio, que considera «errática» la actuación de dicha
Conselleria.
[?]
* Ponencia del Hble. Sr. D. Ramón Pita da Veiga Montis, consejero.
2
Este perito ha comprobado que la explotación del citado negocio Camping Club San
Pedro se venía realizando a través de la sociedad P, con CIF [?] tras recabar
autorización a la Conselleria de Turismo [?] en solicitud de fecha 30 de marzo de
1984, cuya autorización previa le fue concedida según resolución de 31 de mayo de
1984.
[?]
La actividad objeto de estudio fue realizada tal como se indicaba previamente entre
los ejercicios 1987 y 2003, resultando necesario acotar el análisis a los últimos 4
período al objeto de facilitar el tratamiento de los datos y obtener una extrapolación
de la información coherente con el encargo recibido.
La capacidad de la entidad para generar beneficios sufre un notable cambio con la
realización de las inversiones encaminadas a la modernización de las instalaciones,
realizadas en los años 1999 y 2000, por lo que se deben tomar a efectos de cálculo
del beneficio recurrente los ejercicios posteriores a dicha remodelación.
En el ejercicio 2003 cesa la actividad por Resolución de la Conselleria de Turisme
dictada con fecha 5 de marzo de 2003.
[?]
De este modo se considera como resultado recurrente para la determinación del
lucro cesante el promedio de los resultados indicado, cifrado en 163.699,78 euros
anuales.
Determinación del lucro cesante
Los elementos a tener en cuenta a la hora de obtener el dato requerido son los que se
indican a continuación:
Variables de referencia
Espacio temporal 2004 a 2012
Beneficio recurrente 163.699,78 euros
Tasa de crecimiento5%
Actualización (corrección monetaria) INE
[...]
Total lucro cesante: [?] 2.070.815,60
Daño emergente
[?] el mismo debe incluir, cuando menos, los siguientes componentes:
a) Por un lado, el valor del inmovilizado, considerando como tal todas las
inversiones que P poseía en fecha 31 de diciembre de 2004 y que según el balance
de la entidad que acompaña a las Cuentas Anuales y a los Libros Contables de dicho
ejercicio ascendía a [?] 1.227.405,45 euros. De dicho valor, 381.388,16 euros se
corresponden a facturas de inversión fechadas en su práctica totalidad en el ejercicio
2000 [?] cotejadas en su totalidad por este Perito.
b) Y por otro, los daños ocasionados por el cierre, que engloba todos aquellos gastos
en que se haya tenido que incurrir para el cese de la actividad, como liquidación del
personal, gastos de defensa jurídica ante el cierre, multas y sanciones soportadas,
gastos fijos no repercutidos, incumplimiento de contratos de ocupación concertados
con turoperadores, etc., que este Perito cuantifica en [?] 93.473,10 euros,
admitiendo, en aras a la mayor objetividad, únicamente aquellos que han podido ser
verificados por el abajo firmante y que comprenden:
? Sanción Conselleria de Turisme: 74.917,68 euros
? Despacho Abogados: 15.070,00 euros
? J. L. N. (procurador) : 3.485,42 euros
De la suma de las partidas anteriores, descartando otras posibles partidas adicionales
a las mismas, se obtiene un total de [?] 1.320.878,55 euros
3
3. El 25 de julio de 2012, el consejero de Turismo y Deportes comunica a la parte
reclamante la iniciación del procedimiento, el nombramiento de instructor y
determinados datos atinentes a la ordenación del mismo procedimiento. El mismo día,
el instructor solicita los antecedentes del asunto a la Dirección General de Turismo así
como que emita informe sobre el mismo. De igual modo, solicita informe al Consejo
Insular de Mallorca, al Ayuntamiento de Artá y a la Comisión Balear de Medio
Ambiente.
4. El 17 de agosto de 2012, el director de la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística y Territorial de Mallorca (ADU) contesta a la petición formulada mediante
un informe al que acompaña documentación relativa al camping Club San Pedro. De la
documentación relativa a las actuaciones del Consejo Insular debemos destacar:
a) Con el informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo, de 5 de agosto de
1985, el Ayuntamiento de Artá ?el siguiente 28 de septiembre de 1985? concedió
licencia de obra provisional para un camping al amparo del artículo 58.2 y 84.1 de la
Ley del Suelo. El suelo estaba calificado como reserva urbana, es decir, requería de Plan
parcial para su desarrollo. Esta licencia (que consta como documento 9.1) señala:
[?] debido a considerarse dicho camping obra provisional deberá demolerse cuando
lo acordare el Ayuntamiento sin derecho a indemnización debiendo ser inscrita en el
Registro de la Propiedad, la autorización aceptada por el propietario [...]
b) El 18 de julio de 1986, con un proyecto visado el 26 de junio, el promotor solicita
una licencia de reforma y ampliación, siendo otorgada licencia por el Ayuntamiento de
Artá el 19 de agosto de 1986, sin informe de la CPU.
c) El 4 de febrero de 1988 solicita licencia para instalar una pista de tenis, con el
informe favorable de la CPU sin que se otorgue licencia municipal.
d) Según la información de que dispone el Consejo Insular de Mallorca, en el camping
se construye además un edificio de uso común, dos casetas para baños, piscina, 3 pistas
de tenis, infraestructuras y aparcamientos, instalándose además 88 bungalows no
transportables y una lavandería de unos 86,8 m2.
e) En mayo de 2003 el CIM se subroga en las competencias municipales para resolver
sobre la infracción urbanística. El Consejo Ejecutivo del CIM impone una sanción en el
ramo de disciplina urbanística, el 27 de junio de 2005, en vía de recurso de alzada, de
703.430,02 euros a la reclamante, titular del Camping, [la entidad] P. Dicha sanción es
parcialmente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en
vía de apelación, en su Sentencia 478/2011, de 22 de junio de 2011 que finalmente
establece una sanción de 17.239,13 euros «por la infracción consistente en la ejecución
de una coladuría de 86,80 m2 sin licencia realizada en la parcela nº 280 del polígono 3
del municipio de Artá».
4
f) La Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico,
mediante acuerdo de 7 de abril de 2006, resuelve el procedimiento de restitución de la
legalidad urbanística incoado contra P por la infracción urbanística cometida en la
parcela 280 del polígono 3 de Artà consistente en la ejecución sin licencia y sin
legalizar de obras de construcción de 88 bungalows de unos 28,45 m2 cada uno, de la
conversión de dos casetas de servicios en dos bungalows más y una coladuría de 86,8
m2. La mercantil P recurre contra dicho Acuerdo el 29 de mayo de 2006. El 31 de julio
de 2012 el Consejo Ejecutivo del CIM acuerda desestimar el recurso confirmando el
acto de 7 de abril de 2006 por el cual se ordena la demolición de las obras ejecutadas sin
licencia. Dicho acuerdo es notificado el 13 de agosto de 2012 al Ayuntamiento de Artá.
5. El 30 de agosto de 2012, la Junta de Gobierno Local de Artà dispone la remisión a la
Consejería de Turisme, como contestación a lo instado, de los informes técnico y
jurídico emitidos, respectivamente, por la arquitecta municipal el 29 de agosto de 2012
y por un letrado asesor jurídico ?con el parecer conforme de la secretaria municipal?
el 30 de agosto de 2012. De esta información debemos tomar en consideración los
siguientes datos para la correcta resolución de la consulta:
a) Según el letrado señor F. O., con la conformidad de la secretaria municipal, el
camping se encuentra en «una situació de clara il·legalitat» por:
? No disponer de licencia de obras que ampare la actual configuración del camping.
? Se ha confirmado la denegación de apertura del establecimiento turístico por STSJIB
núm. 64/2010, de 29 de enero.
? Es objeto de un procedimiento de protección de la legalidad urbanística en el cual se
ha dictado orden de paralización y cese de los usos.
b) Según la arquitecta municipal, doña M. L. A., «no resulta possible la legalització de
les edificacions existents de bungalows de mòduls prefabricats de formigó». Llega a
esta conclusión la arquitecta después del análisis pormenorizado de la situación
urbanística del suelo en el que se ubica el camping (cerrado desde 2005) puesto que en
la normativa de planeamiento urbanístico de NN;SS de Artà aprobadas el 28 de mayo
de 2010 el suelo es rústico, calificado como Área natural de interés municipal B
(ANIM-B); Área de Protección territorial de costas (APT) afectada por servidumbre de
tránsito y de protección de costas así como afectada por la Ruta Artá-Lluc y por las
restricciones derivadas de estar en Zona de prevención de riesgos de vulnerabilidad de
acuíferos moderada.
c) En el mismo informe explica la arquitecta «s'ha de tenir en compte que no s'ha
obtingut cap tipus de llicència d'obres ni d'activitat per a la construcció dels edificis
bungalows realitzats amb mòduls prefabricats».
d) El informe del Servicio de Disciplina Urbanística, Habitabilidad y Litoral del CIM,
emitido el 18 de mayo de 2005 en relación con el expediente sancionador por infracción
urbanística 2002-027, al cual se remite la arquitecta municipal, expone detalladamente
5
como al tiempo del inicio de las obras de ejecución del camping la normativa
urbanística aplicable es:
«Normativa urbanística vigent en setembre de 1985, moment de la concessió de la
primera llicència d'obra provisional segons articles 58.2 i 84.1 de la Llei del Sòl
(refós 1976) que va ésser sol·licitada el 31 d'agost de 1984.
De caràcter municipal:
Pla General d'extensió de la Colònia de Sant Pere aprovat definitivament el 21 de
març de 1973. Segons el plànols 6.2 del Pla esmentat, els terrenys es qualifiquen
com a de Reserva Urbana (categoria establerta a la Llei del sòl de 1956). Segons
l'article 6.6.2 aquests han de desenvolupar-se mitjançant l'aprovació prèvia d'un Pla
Parcial.
De caràcter supramunicipal o autonòmic: Pla Provincial d'ordenació de Balears. Els
terrenys es troben classificats com no urbanitzables, paisatge protegit.
De caràcter general: LA Llei del sòl del 76 i els seus Reglaments.
[?]
El 18 de juliol de 1986 el promotor va demanar llicència de reforma i ampliació amb
un projecte visat el 26-6-96 del càmping que va ser atorgada per la Comissió de
Govern de l'Ajuntament d'Artà en sessió celebrada el 19 d'agost de 1986. no consta
que s'hagi demanat informe favorable a la CPU. En aquest projecte i respecte del
càmping solament es va incorporar un plànol de planta. No es va descriure a la
memòria cap obra necessària [?] ni la infraestructura necessària [...] ni el tipus
d'unitats d'alberg que es pretenia instal·lar [?] ni el tancament que es realitzaria [...]
El 4 de febrer de 1988 el promotor va demanar llicència per instal·lar una pista de
tennis. Aquest projecte va ser informat favorablement per la Comissió Provincial
d'Urbanisme com a obra provisional en sessió celebrada el 18 de desembre de 1987.
No consta a l'expedient que s'hagi atorgat llicència municipal.
[?]
A les NN.SS. d'Artà aprovades inicialment el 29 de juliol de 1982 i definitivament
amb prescripcions el 25 i 29 de juny de 1992, els terrenys en qüestió varen quedar
classificats com sòl rústic, zona agrícola-ramadera de secà (3.1.s) i paisatge protegit.
Cal assenyalar que en aquestes NNSS no tots els terrenys qualificats com a Reserva
Urbana, sense Pla Parcial aprovat, varen passar a sòl rústic»
6. El 5 de septiembre de 2012, el presidente de la Comisión de Medio Ambiente de las
Islas Baleares (CMAIB) contesta al requerimiento efectuado informando que «no ens
consta que la Conselleria de Turisme i Esports ni cap altre òrgan o administració, ens
hagi sol·licitat l'emissió d'informe de conformitat amb la Llei 11/2006 [?] així com no
consta als nostres arxius cap informació al respecte».
7. El 9 de octubre de 2012, la jefa del Departamento de Ordenación y Planificación
Turística remite un informe que recoge el historial y acontecimientos acaecidos en el
Camping Club San Pedro. De esta documentación cabe destacar:
a) El 31 de mayo de 1984, el consejero de Turismo emite una resolución de autorización
previa.
b) El 21 de agosto de 1991, se comunica por la Consejería de Turismo, la autorización
para la apertura del camping.
6
c) En los archivos de la Consejería de Turismo consta el Expediente 9MO/1994/CT que
se corresponde con un procedimiento relacionado con la modernización del
establecimiento turístico al amparo de la Ley 3/1990, de 30 de mayo. Dicho
procedimiento acaba favorablemente mediante Resolución del consejero de Turismo de
16 de noviembre de 1999 autorizando el camping para utilizar la denominación y
distintivo de alojamiento modernizado.
d) El 25 de enero de 1995 el camping solicita poder instalar un nuevo tipo de
bungalows, siendo autorizada por el director general de Ordenación del Turismo el 14
de febrero de 1995. Sin que se justifique motivo específico, vuelve a solicitarse la
autorización y se concede en marzo de 1999.
e) En la Consejería de Turismo se incoa un expediente sancionador 40/2002 a raíz de las
inspecciones y las correspondientes actas de infracción. El 24 de junio de 2002, la
secretaria general técnica, por delegación del consejero de Turismo, resuelve el cierre
cautelar del establecimiento lo que se notifica el 3 de julio. El 8 de julio de 2002 se
incoa el procedimiento sancionador a la promotora del camping. El 11 de abril de 2003
se ordena el cierre definitivo del establecimiento y se le sanciona. El 30 de abril de
2004, después de diversas vicisitudes, se revoca la sanción accesoria de clausura
definitiva del camping. A su vez, desiste la promotora de dos recursos contenciosos
administrativos ante el TSJ (procedimientos ordinarios 729/2003 y 1347/2002).
f) El 18 de octubre de 2004, el consejero de Turismo resuelve conceder la autorización
previa de adecuación a la normativa vigente con reducción de 500 a 355 plazas y de 177
a 110 parcelas, condicionada al cumplimiento de determinados requisitos normativos y
a la aportación de la licencia municipal.
g) El representante de P solicita, una vez más, la autorización de apertura del
establecimiento Camping Club San Pedro, CTPM9, el 10 de mayo de 2005. Después de
los trámites de rigor, el consejero de Turismo, el 20 de septiembre de 2005, deniega la
autorización de apertura del establecimiento y revoca la autorización previa anterior de
18 de octubre de 2004. Esta resolución denegatoria es confirmada en vía de reposición
mediante la Resolución del consejero de Turismo de 2 de noviembre de 2005.
8. La mercantil P entabla el correspondiente recurso contencioso administrativo contra
la denegación de la autorización de apertura del establecimiento turístico, ante la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares
correspondiéndole el núm. PO 925/2005. En dicho proceso recae la Sentencia
núm. 64 /2010, de 29 de enero, que desestima íntegramente el recurso. Esta Sentencia
contiene los siguientes fundamentos de interés a lo que ahora se examina:
En consecuencia, la Administración autonómica de turismo, a la vista de las
instalaciones existentes en su interior y ante el deber de velar por el hecho de que la
actividad de turismo cumpla también con la legislación urbanística, conforme a lo
establecido en el artículo 9 del Decreto 12/1986, de 13 de febrero [?] y artículo 10
del Decreto 60/1989, de 22 de mayo, regulador del procedimiento para expedición
7
de autorizaciones previas, para poder autorizar la apertura de esa actividad turística
precisa constatar que las instalaciones en ella existentes son acordes a la legalidad
urbanística.
[?]
[?] y vista la condición de suelo rústico protegido APT y est5ando prohibido el uso
de camping en esa clase de suelo, la autorización a conceder por la Conselleria de
Turismo ha de tener en cuenta la normativa urbanística vigente al tiempo en que está
valorando la concesión de esa autorización de apertura.
9. La secretaria de la Agencia de Disciplina Urbanística del CIM, el 11 de octubre de
2012, emplaza a la Consejería de Turismo y Deportes en el procedimiento ordinario
195/2012 sobre recurso contenciosos administrativo contra el acuerdo del Consejo
Ejecutivo del CIM que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de
la CIOTUPH de 7 de abril de 2006 que ordena la demolición de las obras ejecutadas sin
licencia en la parcela 280 del polígono 3 de Artá.
10. El instructor, el 15 de octubre de 2012, requiere a la parte reclamante para que
justifique adecuadamente la representación invocada en el escrito inicial y a su vez, el
mismo día, solicita un informe jurídico al jefe de la Sección III del Departamento
Jurídico.
11. El 2 de noviembre de 2012, el mencionado funcionario del Servicio Jurídico emite
un extenso y detallado informe en el que concluye:
[?] no existeix una relació de causa-efecte entre l'actuació de la Conselleria de
Turisme i el tancament del càmping Club San Pedro, raó per la qual s'hauria de
desestimar la sol·licitud de responsabilitat patrimonial interposada per l'entitat
mercantil P.
12. Concedido el trámite de audiencia por el instructor, el 23 de noviembre siguiente,
con el índice de documentos, el 10 de enero de 2013, el interesado comparece para
recoger copia del documento núm. 13 del índice y el siguiente 23 de enero de 2013
presenta un escrito de alegaciones para sostener la acción de responsabilidad
patrimonial en trámite. En síntesis, la reclamante argumenta:
a) La Consejería no aplica correctamente el Decreto 13/1986, de 13 de febrero, de
ordenación de los campamentos de turismo y entiende que ello se recoge en la Sentencia
478/2011. Alega:
Lo determinante de la sentencia y que demuestra que ha sido la actuación de la
Conselleria de Turismo la causante del perjuicio no es si eran exigible una o unas
autorizaciones urbanísticas sino es que no era autorizable la sustitución de
bungalows porque los bungalows no eran fácilmente transportables como exigía la
normativa turística. Y dicho aspecto clave no fue en absoluto analizado por la
sentencia 64/2010, centrada únicamente en procedimiento y no en cuestiones de
fondo.
8
b) La actuación de la Conselleria es errática según la Sentencia 478/2011 y ello da
fundamento, en opinión de la parte reclamante, a la responsabilidad patrimonial de la
Administración autonómica. En términos literales se afirma:
Lo importante de la sentencia 478/2011 es que el elemento urbanístico, todo el tema
de la necesidad de licencia o declaración de interés general, no es el gran causante
del cierre del establecimiento. El gran causante del daño es que los bungalows no
son instalaciones de camping que es lo que ha venido considerando la Conselleria de
Turismo, consideración que es la generadora del perjuicio o daño patrimonial
provocado.
13. El 25 de enero de 2013, el instructor emite una propuesta de resolución de
desestimación de la reclamación de la responsabilidad patrimonial interpuesta puesto
que «no existeix una relació de causa-efecte entre l'actuació d'aquesta [Consejería de
Turismo y Deportes] i el tancament del càmping Club San Pedro». En síntesis
argumenta el instructor que el cierre de la actividad turística ha sido validado por la
Sentencia núm. 64/2010 y que no se puede excusar el incumplimiento de la normativa
urbanística que le era de aplicación, siendo además que la Sentencia 478/2011 es un
sentencia que versa sobre un acto sancionador del Consejo Insular en materia de
infracción urbanística que finalmente reduce la sanción impuesta, sin que ello afecte a la
Consejería de Turismo y Deportes y menos le de fundamento para la responsabilidad
patrimonial.
14. A instancia del consejero del ramo, el 8 de febrero de 2013 el Presidente del
Gobierno de las Illes Balears solicita dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de las
Illes Balears sobre la reclamación interpuesta a la que adjunta copia del expediente
tramitado. Su solicitud se registra de entrada en esta sede el 15 de febrero siguiente.
II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Primera
El Presidente del Gobierno de las Illes Balears se encuentra legitimado para instar la
emisión del presente dictamen, de conformidad con lo previsto en el art. 21.a de la Ley
5/2010, de 16 de junio, del Consejo Consultivo, que es competente para emitirlo.
En virtud del art. 18.12.a del mismo texto legal, el dictamen solicitado tiene la
condición de preceptivo al superar la cuantía reclamada (3.391.694,15 euros) el mínimo
que la Ley mencionada establece para las reclamaciones de responsabilidad patrimonial
(30.000,00 euros).
Segunda
Antes de entrar en el fondo del asunto, el Consejo Consultivo debe abordar las
cuestiones procedimentales pertinentes, a saber:
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1. Legitimación activa de la reclamante
La entidad mercantil P ostenta derechos subjetivos, como titular de los derechos de
explotación del camping Club San Pedro de Colonia de Sant Pere de Artà en virtud de
su titularidad. Estos derechos se ven afectados ante una eventual responsabilidad
patrimonial de la Administración, motivo por el cual debe ser considerada interesada en
el sentido del apartado a del artículo 31.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (LRJPAC). Así se deduce tanto de las actuaciones previas ante las
Administraciones públicas como de los procesos contenciosos sustanciados y objeto ya
de sentencia. Don J. G. V. asume la representación ante la Administración autonómica
como administrador único, según se deduce de la documentación aportada. El
requerimiento de que se hace mención en el antecedente 10º no parece haber sido
contestado por la parte reclamante pero tal actuación finalmente no tiene reflejo alguno
en la celebración del trámite de audiencia ni en la propuesta de resolución. En virtud de
ello no halla este Consejo Consultivo óbice alguno para admitir la representación que
dice ostentar don J. G. V.
2. Legitimación pasiva de la Administración Autonómica
La reclamación va dirigida al Gobierno de las Illes Balears, que la admite y tramita el
procedimiento que se somete a dictamen. La actuación que supuestamente da lugar a
responsabilidad patrimonial forma parte de los servicios públicos de ordenación de
turismo, más concretamente, la autorización de actividad turística de camping de
acuerdo con el Decreto 13/1986 y las actuaciones concomitantes.
Nada se reclama de las actuaciones de las demás Administraciones Públicas, el Consejo
Insular de Mallorca y el Ayuntamiento de Artá pese a que han intervenido en diferentes
fases y momentos en la misma instalación turística.
3. Sobre la competencia para resolver el procedimiento
La competencia para resolver el procedimiento corresponde al Consejero de Turismo y
Deportes del Gobierno de las Illes Balears según lo dispuesto en el artículo 69.1 de la
Ley 3/2003, de 27 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la
Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, como titular de la Consejería competente
sobre la materia.
4. Respecto del procedimiento
El instructor ha realizado los trámites de rigor establecidos en el Reglamento por el que
se desarrolla la Ley 30/1992 en materia de responsabilidad patrimonial (RD 429/1993).
Así pues consta la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento, la solicitud e
incorporación del informe del Departamento de Ordenación y Planificación Turística
aunque se ha limitado a enumerar los trámites realizados sin analizar la actuación y sus
presuntas responsabilidades. Así mismo consta la aportación de documentos y pruebas
por parte de la parte reclamante así como la celebración del trámite de audiencia previa
con oportunidad de los interesados para tener a su disposición toda la documentación
10
incorporada al expediente. Finalmente consta emitida la propuesta de resolución del
instructor donde valora las alegaciones presentadas y desestima, de forma motivada, su
reclamación.
Tercera
Con carácter previo a analizar si efectivamente concurren los requisitos de acción ?
daño? nexo causal que determina la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas, resulta obligado el estudio del elemento temporal de la
acción, que el artículo 142.5 LRJPAC somete al plazo de prescripción de un año a
contar de la producción del hecho o acto que motiva la indemnización o de la
manifestación de su efecto lesivo.
En el caso que nos ocupa la reclamación sostiene que la acción no ha prescrito al
basarse la misma en el pronunciamiento de la Sentencia 478/2011, de 22 de junio,
sentencia en la que se resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por P
contra el Consejo Insular de Mallorca con objeto de revisar la sanción impuesta a la
reclamante por infracción urbanística del camping Club San Pedro. LA reclamación, en
efecto, se presenta el 18 de junio de 2012.
En cambio, la reclamación cuantifica el supuesto daño ocasionado, en concepto de lucro
cesante, basando su cálculo en el cierre del camping ?según el perito? en el ejercicio
de 2003, al tiempo de una orden de clausura definitiva, precedida de un cierre cautelar,
que finalmente fue suspendida por resolución judicial. Se revoca la orden de cierre en
2004 y P desiste de los procesos contenciosos numos. 729/2003 y 1347/2002. El 2 de
noviembre de 2005 se deniega en vía administrativa la apertura del camping por
inadecuación a la normativa urbanística y a la turística, confirmándose tal denegación
en la Sentencia del TSJIB de 29 de enero de 2010. Cualquiera de las fechas que
tomemos del efectivo cierre ?y consecuente daño efectivo patente? del camping
comporta inevitablemente entender prescrita la acción de responsabilidad patrimonial.
Lo que sucede es que la mercantil hace derivar su acción del pronunciamiento judicial
de 22 de junio de 2011 en el que se menciona, en las consideraciones jurídicas, una
«errática actuación» de la Consejería de Turismo. Y esta mención a la actuación de la
Consejería intenta sacarse a relucir tanto en el dictamen pericial aportado como en los
escritos de la reclamante. En cambio no se aporta dato objetivo alguno de la actuación
administrativa en la órbita de la Consejería de Turismo a la que se impute el daño
efectivo que se reclama. La fecha clave radica en la Sentencia de 29 de enero de 2010
que es la que confirma el acto administrativo de 2 de noviembre de 2005, este sí dictado
por el consejero de Turismo que contiene la denegación de la apertura de la instalación
turística de acuerdo con la legislación turística.
El Consejo Consultivo entiende que los daños derivados del cierre del camping, es
obvio, se producen desde la fecha del cierre a causa de las resoluciones administrativas
que hemos mencionado, en cualquier caso, mucho antes del año anterior a la
interposición de la reclamación o, a más tardar, desde los efectos de la repetida
11
Sentencia de 2010, proceso que nada tiene que ver con la Sentencia de 22 de junio de
2011, ahora invocada por la reclamante como punto de apoyo temporal.
Ello no obstante, estima este Consejo que, dada la complejidad del asunto, es
conveniente continuar nuestro examen de la reclamación de responsabilidad patrimonial
para cumplir con nuestra misión de alto órgano consultivo de la Comunidad Autónoma
de las Islas Baleares.
Cuarta
La responsabilidad patrimonial encuentra su anclaje fundamental en la Constitución
Española, cuyo artículo 106.2 reconoce el derecho de los particulares a ser resarcidos de
los daños y perjuicios que sufran en sus bienes y derechos de toda lesión que sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Por lo que respecta al régimen de responsabilidad patrimonial, resulta obligado atender
al art. 69 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración
de la Comunidad autónoma de las Illes Balears, así como ?por la vía de la
supletoriedad? a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, especialmente
en su Título X; y en su reglamento de desarrollo, aprobado mediante Real Decreto
429/1993, de 26 de marzo.
Los requisitos para que nazca la obligación de la Administración de indemnizar a los
particulares, resumidamente expuestos, son: que exista relación de causalidad entre el
funcionamiento de los servicios públicos y el daño sufrido por aquellos; que dicho daño
sea efectivo, evaluable e individualizado; que no haya obligación jurídica de soportarlo;
que no concurra fuerza mayor; y que el derecho a reclamar no haya prescrito.
Por último aparte de la normativa que regula la instalación turística del camping de
turismo (la Ley 2/1999 y el Decreto 13/1986, de 13 de febrero) debe tenerse muy en
cuenta la normativa de uso y edificación del suelo (la legislación urbanística, la
Ley de Suelo Rústico) amén de otras normas sectoriales de interés (la Ley 22/1988,
de costas)
Conviene salir al paso, en el caso presente, que no estamos ante un supuesto de los
previstos en la legislación urbanística, los llamados «Supuestos indemnizatorios» de la
Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que sería de
aplicación temporal. En primer lugar porque las autorizaciones turísticas no son las
únicas que dan paso a la instalación del camping, sino que hay que tener en cuenta, a
título de ejemplo, la necesidad de licencia municipal con el informe previo preceptivo
del Consejo Insular de Mallorca al tratarse de suelo rústico. En segundo lugar, la
reclamación no utiliza ningún argumento jurídico relacionado con la citada normativa
urbanística.
12
Del mismo modo, debemos también negar la posibilidad de encaje de la pretensión de la
responsabilidad patrimonial en trámite en la denominada responsabilidad por anulación
de acto administrativo, desarrollada al amparo del artículo142.4 de la LRJPAC y el
artículo 4.2 del Real Decreto 429/1993. Estos preceptos advierten que la anulación en
vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos
o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la
resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho
a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva.
Lo que la norma establece es que la anulación por sí sola de un acto inválido no produce
en todo caso el derecho a indemnización, que sólo procederá cuando la ejecución de un
acto anulado hubiese dado lugar a un daño efectivo, evaluable económicamente e
individualizado en relación a una persona o grupo de personas, tal y como establece el
artículo 139.2 de la LRJPAC.
En el caso examinado no hay correlación con anulación de acto administrativo que haya
sido dictado por la Administración autonómica porque como queda dicho la Sentencia
de 22 de junio de 2011 anula ?y parcialmente? una sanción impuesta por el Consejo
Insular de Mallorca por infracción urbanística. La Administración autonómica ni
siquiera ha sido parte en el proceso contencioso-administrativo sustanciado en esa litis.
Al contrario, la Administración autonómica ve confirmada íntegramente la denegación
de la autorización de apertura del establecimiento del camping de 2 de noviembre de
2005 mediante la Sentencia núm. 64/2010.
Lo que conduce a efectuar el análisis de la viabilidad de la reclamación de
responsabilidad patrimonial interpuesta de acuerdo con los requisitos exigibles de
conformidad con el artículo 106 CE y los artículos 139 y ss. de la LRJPAC, lo que será
objeto de la consideración jurídica siguiente.
Quinta
Entrando en el examen de fondo de la reclamación, el Consejo Consultivo debe analizar
si confluyen los siguientes requisitos: a) daño efectivo, individualizable y valorable; b)
relación de causalidad entre el daño y el servicio público; y c) ausencia de deber de
soportar el daño.
1. En relación con el daño efectivo puede aceptarse a efectos dialécticos que existen
daños evidentes en la paralización o cierre de un establecimiento turístico. Lo que
ocurre es que hay que analizar el daño efectivo alegado de conformidad con la
Sentencia de 22 de junio de 2011, punto de apoyo único de la reclamación y, por tanto,
momento temporal de análisis del daño efectivo. Siendo así, la empresa titular del
camping ha visto rebajada la sanción urbanística pero ningún cambio ha sufrido la
ilegalidad patente del camping basada tanto en aspectos urbanísticos (que el Consejo
Insular ha expuesto con profusión y con detalle en sus informes de los que hemos hecho
mención más arriba) como en los aspectos de autorización turística (denegación de la
13
apertura de establecimiento turístico de 2005 confirmada ante la Jurisdicción en 2010).
La repetida mención a la «errática actuación» de la Consejería en la Sentencia de 2011 y
en la reclamación ?que no debe caer en saco roto en el ámbito de la gestión de la
Administración autonómica? da fundamento, en la valoración del Tribunal, a una
rebaja sustancial de la sanción por aplicación del principio de culpabilidad en el
procedimiento sancionador administrativo. En cambio no tiene ningún reflejo en la
valoración de la responsabilidad patrimonial. En efecto, nada se discute sobre la
responsabilidad patrimonial de la actuación administrativa de la Consejería de Turismo
en tal proceso contencioso.
La reclamación recoge y cuantifica el supuesto lucro cesante basado en sólo cuatro
ejercicio económicos (2000 a 2003). Las conclusiones a que se llegan no pueden ser
aceptadas por la Administración sin más por la falta de datos objetivos y de explicación
de la forma de obtener dichas conclusiones, si bien es cierto, que la instrucción no ha
realizado operación alguna de contraste de dicha información ni de los argumentos
vertidos en el dictamen pericial aportado por la parte reclamante.
En cuanto al daño emergente, la reclamante presenta como tal: a) el valor de inversiones
efectuadas en 2000 que ascienden según el peritaje aportado a 381.388,16 euros y b) los
«daños ocasionados por el cierre» que ascienden a 93.473,10 euros resultantes de sumar
dos facturas, de abogado y procurador, y el importe de la sanción de la Consejería de
Turismo. Ninguno de estos conceptos pueden aceptarse ni siquiera en hipótesis.
Debemos reiterar que el «cierre» se produce en 2005 y está confirmado judicialmente,
desde la perspectiva turística. El valor de las inversiones (que no se justifica más que
con documentación propia de la empresa) no puede admitirse como daño emergente
relacionado con la actuación administrativa autonómica en tanto no son gastos
inservibles a raíz de la actuación administrativa sino por la propia ilegalidad urbanística
del camping. La sanción, firme y consentida y aceptada por la empresa turística, no
puede integrar nunca el daño emergente causado por una actuación administrativa sino
causados por la propia actividad contraria a Derecho. Las facturas de gastos del
procurador tienen relación con procesos contenciosos (PO 248/2005 y Rollo de
apelación 10/2008) origen de la Sentencia de 2011, proceso en el que no es parte la
Consejería de Turismo y en el que las costas procesales se reflejan en la propia
resolución judicial. Los gastos de abogado, que no coincide con el mencionado en la
minuta del Procurador, según los recibos aportados, no pueden relacionarse
directamente con ningún asunto concreto del cierre del camping y tienen fecha de 25 de
agosto y 15 de septiembre, de 2004; 9 de junio, 5 de septiembre y 16 de diciembre, de
2005. En cualquier caso, si se presume que también se refieren a procesos judiciales
tampoco integrarían ningún concepto evaluable como daño efectivo asumible por la
responsabilidad patrimonial de una Administración porque las costas procesales vienen
reguladas por la normativa procesal.
En conclusión, no existe daño efectivo y valorado económicamente basado en las
actuaciones de la Consejería de Turismo.
14
2. En cuanto a la relación de causalidad entre el supuesto daño y la actuación
administrativa tampoco concurre en el caso presente, por dos motivos. En primer lugar,
las actuaciones de la Consejería en relación con el camping (situadas temporalmente de
1984 a 2004) no son actuaciones que causen daño alguno sino todo lo contrario, son en
principio «favorables» al camping. En segundo lugar, las actuaciones de cierre del
camping se sitúan temporalmente en 2005 y se confirman judicialmente. En tercer lugar,
la supuesta quiebra de la confianza legítima no es tal cuando se trata de una empresa ?
con forma societaria mercantil? con experiencia en la gestión en un establecimiento
turístico (según el peritaje aportado opera desde 1986 hasta 2003, con cifra de negocio
que va de los 7.391.000 pts. hasta 637.600,11 euros) y cuando lo que ocurre es que se
exigen diferentes autorizaciones sobre una misma actividad, siendo así que la
autorización provisional del Ayuntamiento ni la autorización turística inicial permiten
eludir el cumplimiento de la normativa urbanística (o de otra índole, como podría ser la
legislación de costas). Al contrario, el Decreto 13/1986, de 13 de febrero, de ordenación
de los campamentos de turismo (vigente hasta su derogación por Decreto 60/2009, de
25 de septiembre), norma que es objeto de reiterada cita por la parte reclamante para
poner el centro de atención en la Consejería de Turismo, prescribe:
Artículo 9. Todos los campamentos de turismo deberán cumplir la legislación y
reglamentaciones sobre régimen del suelo y ordenación urbanística.
La lectura del precepto conduce al análisis de la antijuricidad del daño supuestamente
padecido. La empresa turística conocía la norma citada porque, como hemos dicho, la
esgrime en su favor reiteradamente. Por tanto, no puede alegar desconocimiento alguno
de la normativa urbanística que, incluso siendo innecesario, viene expresamente
recordada en la norma turística. Por tanto, el cierre del camping por denegación de
autorización turística (y por supuesto, también por infracción urbanística que, en estos
momentos, está pendiente de dar lugar a demolición) no puede conceptuarse como daño
antijurídico sino todo lo contrario como resultado previsto en la normativa rectamente
aplicada.
La actuación de la Consejería de Turismo en 1995 y 1999 mediante cartas ?de 3 de
febrero de 1995 y 3 de marzo de 1999? en que el director general de Ordenación del
Turismo contesta que «no existe ningún inconveniente» para los cambios de bungalows
no son actos administrativos que respondan a proyectos de instalación de un
Campamento de Turismo y no pueden amparar la ilegalidad urbanística, lo que era de
conocimiento por la empresa. De hecho la empresa presenta un folleto de los nuevos
tipos de bungalows, presentándolos como transportables cuando en realidad se trata de
obras, pequeños apartamentos de obra, como luego ha dicho la Sala del TSJ en su
Sentencia de 22 de junio de 2011 que afirma rotundamente en el FJ 3º: «En conclusión,
la instalación de los bungalows de referencia no estaban exentos de la obligación de
recabar licencia municipal». En apoyo de lo precedente, hay que tener en cuenta que el
20 de marzo de 2003 (iniciado ya expediente sancionador) la empresa presenta el 21 de
junio de 2004 un Proyecto de legalización para la adecuación del expresado camping así
como Proyecto contra incendios (estos sí, con la documentación técnica propia de un
15
Proyecto), lo que dio lugar al procedimiento de autorización 1/2004/CT. En este
procedimiento recae resolución denegatoria el 20 de septiembre de 2005 y posterior
confirmación en vía de recurso de reposición mediante resolución de 2 de noviembre de
2005, ambas del consejero de Turismo. Esta resolución se ve confirmada íntegramente
por la Sentencia núm. 64/2010, de 29 de enero. No es ajeno a este devenir de la «vida
administrativa» del camping, el procedimiento de infracción urbanística tramitado por el
Consejo Insular y que en vía de recurso de alzada, resuelve el Consejo Ejecutivo, el 27
de junio de 2005 y da lugar al PO 248/2005 (que no será objeto de pronunciamiento
hasta el 30 de abril de 2008, mediante Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo, confirmando en lo sustancial la sanción impuesta).
Del relato fáctico y del resumen ?aunque necesariamente complejo? de lo actuado en
relación con el repetido camping no se deduce ningún daño antijurídico sino, aunque
admitido hipotéticamente el daño, el cierre del camping se produce por la ilegalidad
urbanística del mismo y la consiguiente denegación de autorización turística de
apertura.
Por lo demás, cabe hacer mención que la empresa turística ?durante el largo período
temporal de explotación del negocio? ha llevado a cabo, como bien señala la Agencia
de Disciplina Urbanística, actuaciones no amparadas ?en ningún caso? por licencia
alguna, elemento que no resulta despreciable para valorar el modo de proceder de la
reclamante que saca a relucir la catalogación de la Sentencia de errática de la actuación
de la Consejería pero evita hablar de ?y menos valorar? las ilegalidades que rodean la
instalación de camping Club de San Pedro.
En definitiva, la actuación de la Administración autonómica no ha causado ningún daño
a la empresa P sino que ha imperado la aplicación de la legalidad vigente, y corresponde
desestimar la reclamación íntegramente por cuanto no concurren los requisitos generales
del art. 139 de la LRJPAC. En consecuencia resulta innecesario entrar a valorar la
cuantía reclamada en concepto de indemnización por la reclamante, sin perjuicio de
dejar sentado como hemos hecho, que la cuantificación presentada no se ajusta a
Derecho.
III. CONCLUSIONES
1a. Se halla legitimado el Presidente del Gobierno de las Islas Baleares para formular la
consulta y es competente el Consejo Consultivo para evacuarla. El dictamen que se
emite es preceptivo.
2a. El procedimiento ha sido tramitado conforme a Derecho, teniendo la competencia
para resolverlo el consejero de Turismo y Deportes del Gobierno de las Islas Baleares.
3a. Procede entender prescrita la reclamación y, en cuanto al fondo, desestimar
íntegramente dicha reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por
16
don J. G. V. en representación de la entidad P, mediante escrito presentado el 18 de
junio de 2012.
4a. Las anteriores conclusiones son sustanciales a los efectos de utilizar, en la
resolución que se dicte, según el signo de la misma, las declaraciones solemnes exigidas
por el art. 4, apartado 3, de la Ley balear 5/2010, de 16 de junio.
Palma, 18 de diciembre de 2013
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