Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 134/2015 del 02 de diciembre del 2015

Resumen

Dictamen núm. 134/2015, relativo a la revisión de oficio del expediente X/2015 sobre el gasto derivado del suministro de farmacia hospitalaria, productos sanitarios y productos auxiliares a la prestación asistencial efectuado a favor de usuarios del Servicio de Salud de las Illes Balears hasta el 21 de octubre de 2015*

Ponente/s:

Ramón Pita da Veiga Montis

Contestacion

Dictamen núm. 134/2015, relativo a la revisión de oficio del expediente X/2015

sobre el gasto derivado del suministro de farmacia hospitalaria, productos

sanitarios y productos auxiliares a la prestación asistencial efectuado a favor de

usuarios del Servicio de Salud de las Illes Balears hasta el 21 de octubre de 2015*

I. ANTECEDENTES

1. El 4 de noviembre del 2015, la presidenta de las Illes Balears solicita al Consell

Consultiu la emisión de un dictamen con carácter urgente sobre la revisión de oficio del

expediente X/2015 relativo al gasto derivado del suministro de farmacia hospitalaria,

productos sanitarios y productos auxiliares efectuado a favor de usuarios del Servicio de

Salud de las Illes Balears hasta el 21 de octubre de 2015. Para justificar la urgencia de

esta consulta se remite a la motivación recogida por el secretario general del Servicio de

Salud en oficio emitido el 30 de octubre de 2015 donde sostiene que «[?] la urgència

es deriva de la disponibilitat de liquidés extraordinària només fins a 31 de desembre de

2015, que permetrà regularitzar un deute amb proveïdors de 6.230.213,13 euros. A les

memòries s?explica la raó d?aquesta situació irregular que es troba en procés d?esmena

amb la corresponent cobertura contractual dels serveis i subministres, afectats, en

moltes ocasions, per la mancança de crèdit del Servei de Salut [?]». La solicitud

anterior se registra de entrada en la sede del Consell Consultiu el día 5 de noviembre.

2. Una vez revisada la documentación remitida para la consulta, el 9 de noviembre

siguiente el presidente de este órgano de consulta devuelve, mediante oficio, el

expediente anterior sin la emisión del dictamen a los efectos de que el Servicio de Salud

subsane varias deficiencias relativas al procedimiento de revisión de oficio tramitado,

todas ellas con carácter esencial, tales como: la memoria justificativa emitida el 23 de

octubre de 2015 por el secretario general del ente público ?en la que no constan

identificados los actos que son objeto de revisión de oficio ni el período durante el cual

se realizó la contratación irregular?; la diligencia relativa al trámite de audiencia

otorgado ?que no identificaba las empresas proveedoras a las que no se había podido

dar audiencia ni tampoco a aquellas que se opusieron a la revisión de oficio?; la

Propuesta de resolución emitida por el director general del Servicio de Salud el 30 de

octubre de 2015 ?donde no constaba tampoco la identificación de los actos que eran

objeto de revisión de oficio, ni indicaba el período durante el cual se efectuó la

contratación irregular, ni coincidía el importe que proponía como indemnización total a

abonar por los suministros prestados (98.224.007,52 euros) con el que figuraba en la

memoria justificativa y en la que no se valoraban, tampoco, las alegaciones presentadas

por las empresas que se oponían a este procedimiento? y, por último, faltaba

incorporar también al expediente el preceptivo informe de fiscalización previa de la

Intervención de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears ?por cuanto la cantidad a

reconocer como indemnización superaba ámpliamente los 500.000 euros por lo que era

exigible dicho informe de conformidad con el Acuerdo de Consell de Govern de 12 de

julio de 2013?. En el oficio anterior se advertía al ente público de la aplicación del

instituto de caducidad a los procedimientos de revisión de oficio y de la conveniencia de

hacer uso de la facultad de suspensión prevista en el artículo 42.5.c de la LRJPAC.

* Ponencia del Hble. Sr. D. Ramón Pita da Veiga Montis, consejero.

3. Con posterioridad, el 19 de noviembre de 2015 se registra de entrada en esta sede un

oficio del director general del Servicio de Salud de las Illes Balears dirigido al

presidente del Consell Consultiu por el que solicita la emisión de dictamen por la vía

ordinaria ?dado que carece de legitimación para solicitarlo con carácter urgente?

sobre el procedimiento de revisión de oficio del expediente X/2015 anterior. A su oficio

acompaña copia del expediente remitido con la primera consulta y completado con

documentación adicional a los efectos de subsanar las deficiencias que motivaron, en un

primer momento, su devolución (con la salvedad del informe de fiscalización previa de

Intervención, que no se acompaña por cuanto en esta el director general del ente público

pretende, en su Propuesta de resolución, únicamente la declaración de nulidad de la

contratación irregular efectuada, pero no propone el abono de indemnización alguna a

las proveedoras). Resumidamente, del expediente remitido para esta nueva consulta

debemos destacar los siguientes datos de interés:

a) El 23 de octubre de 2015, el director general del Servicio de Salud resuelve iniciar el

procedimento de revisión de oficio para la declaración de nulidad del expediente

X/2015 correspondiente al «[?] subministrament de farmàcia hositalària i productes

sanitaris servit i recollit en els sistemes del Servei de Salut fins a data de 21 d?octubre

de 2015, per als usuaris del Servei de Salut». En su resolución se incorpora un cuadro

que recoge el número de contrataciones irregulares cuya nulidad pretende

correspondientes a la entrega de 91.736 suministros (de diferentes tipos )efectuados por

empresas (que no identifica) a favor de los servicios centrales y diferentes gerencias

hospitalarias del Ib-Salut. A través de la misma resolución el director general resuelve,

de acuerdo con el artículo 50 de la LRJ-PAC, declarar la urgencia en la tramitación de

este expediente «[?] atès que el crèdit que comporta aquest expedient només es troba

inclòs dins el pressupost de 2015 i s?ha de contreure abans del 20 de novembre de

2015».

b) Se incorpora a continuación una Memoria justificativa de la necesidad de tramitar

este procedimiento de revisión de oficio emitida el 17 de noviembre de 2015 por el

técnico de la función administrativa con la conformidad del secretario general del

Servicio de Salud, todo ello en cumplimiento del apartado 5 de la Instrucción 2/2012, de

12 de marzo, de la interventora general i de la directora de la Abogacía sobre la

tramitación que se ha de seguir en los supuestos de reconocimiento extrajudicial de

créditos derivados de la contratación irregular. La Memoria se acompaña de tres anexos

con listados de proveedores, centros hospitalarios y partidas presupuestarias y, en

particular, se identifica (en el anexo III) los 430 actos que son objeto de revisión de

oficio, así como el período de inicio y finalización de las entregas de suministros (desde

el 2011 hasta el 2015). Esencialmente el técnico expone:

[?]

3. Antecedentes.

a) Mediante Acuerdo del Consejo de Dirección del Servei de Salud de 19 de mayo

de 2015, previo dictamen favorable del Consell Consultiu de 13 de mayo de 2015, se

reconoció la obligación de pago a una lista de proveedores de famarcia hospitalaria y

producto sanitario (expediente [...]) que hacía referencia a facturas declaradas en la

deuda de cierre del ejercicio de 2014.

b) Posteriormente se iniciaron dos expedientes más relativos a suministros de

farmacia hospitalaria y material sanitario:

- El expediente de gasto [...], (basado en el [...] mencionado en el apartado a)

anterior), al ser suministros realizados dentro del ámbito temporal del dictamen del

Consell Consultiu 64/2015.

- Y, el expediente de revisión de oficio [...], que recoge suministros no amparados en

el dictamen antes mencionado.

Estos dos expedientes se han iniciado bajo la premisa de fijar una liquidación y

pagarla, por lo que fueron puestos en marcha y acotados en cuanto a su cuantía por

la disponibilidad presupuestaria para ello del Servicio de Salud. [?]

c) A lo expuesto se le suman actualmente una serie de suministros sin contratación

regular que afectan a la gestión de la Central de Compras del Servicio de Salud,

mayoritariamente porque son de fecha anterior a los recogidos en los dos

expedientes en curso mencionados, o, siendo de fecha anterior, no se ha podido fijar

la liquidación con certeza. Por ello se hace necesario poder determinar la nulidad de

la contratación (habiéndose descontado los suministros que pueden estar al amparo

de los límites de compra directa o contrato menor o fuera de la Ley de Contratos del

Sector Público ).

d) Los actos que son objeto de esta revisión de oficio son 430 y se relacionan en

el anexo III. Se recoge el número de entregas realizadas, dentro del período desde la

fecha de inicio y final que se indican, así como una estimación de la posible

compensación a realizar en una fase posterior. El detalle de las entregas se recoge en

el CD adjunto a este expediente.

e)El presente informe pretende iniciar el procedimiento de declaración de

nulidad, incorporando una estimación de la liquidación, puesto que a día de

hoy, ésta no es factible por falta de crédito presupuestario suficiente que la

ampare económicamente. [?]

Consideraciones jurídicas/ Consideraciones técnicas

[?]

2. Descripción por grupos de los productos sanitarios incluidos en el procedimiento

de reconocimiento de deuda.

Los productos incluidos en el presente procedimiento de reconocimiento de deuda

tienen carácter esencial para la comunidad y el Servei de Salut de les Illes Balears

tiene la obligación legal de garantizar su prescripción hospitalaria a pacientes, dado

que se trata de prestaciones incluidas en la Cartera Nacional de Servicios aprobada

mediante Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre. Concretamente los

productos sanitarios adquiridos por diferentes instituciones sanitarias del Servicio de

Salud para llevar a cabo la actividad sanitaria encomendada los podemos clasificar

en diferentes grupos: material quirúrgico, asistencia y curas [?]; radiología [?];

material de laboratorio[?]; Banco de sangre [?]; implantes [?]; instrumental [?];

lencería y vestuario [?]; material de ortopedia y fisioterapia [?]; osteosíntesis [?];

gases [?]; combustibles [?]; productos alimentarios [?]; material de reparación y

conservación [?]; material de limpieza [?]; instrumental no sanitario [?];

3. [?]

4. Contratación.

El Servicio de Salud de les Illes Balears se constituye como uno de los primeros

servicios de salud del Estado que centraliza el presupuesto de las distintas gerencias

hospitalarias a fin de unificar procesos y aplicar las economías de escala en la

contratación de productos sanitarios y farmacia hospitalaria simplificando la

contratación e incrementando el rigor.

A pesar de ello y debido al gran volumen de expedientes a tramitar, tanto de

farmacia hospitalaria como de producto sanitario, los complejos trámites que

conlleva la adjudicación de estos contratos y los tres hitos antes descritos, se avanza

de modo paulatino en la solución a un antiguo problema del Servei de Salut.

Desde el 2014 se ha venido regularizando la contratación de diversos suministros

(mallas quirúrgicas, 51 lotes de medicamentos genéricos, gasas y compresas), si bien

se trata de una tarea de largo recorrido y vasto ámbito de actuación. No se puede

ignorar el déficit presupuestario necesario para afrontar los expedientes de

contratación ni la falta de agilidad del procedimiento administrativo. [?]

Mientras tanto para el material asistencial que no se ha podido contratar mediante

el procedimiento regulado en la Ley de Contratos del Sector Público, el Servicio de

Salud ha acudido a laboratorios y empresas de reconocida solvencia económica y

técnica. Las mismas son empresas contratistas de la Administración que han

realizado suministros al Ib-Salut en los últimos años y que han acreditado en los

correspondientes procedimientos de contratación la solvencia técnica y económica

requerida para poder ser adjudicatarios de los diferentes contratos administrativos.

5. Actividad realizada y cálculo de la indemnización que debe aprobarse.

Se adjuntan en el Anexo I la relación en función del proveedor y el centro, y en el

Anexo II, en función de la partida presupuestaria y el centro gestor. [?]

Finalmente en su Memoria, además de justificar la necesidad de efectuar los encargos

verbales anteriores de este tipo de suministros en atención a su carácter esencial para los

usuarios del Servicio de Salud, concluye afirmando que:

De los resultados de la investigación se deduce que las actuaciones, tanto de la

Administración como de los proveedores, se produjeron bajo el principio de buena

fe y confianza legítima, de manera que el desequilibrio económico no puede

atribuirse a su propia iniciativa ni pone de manifiesto su voluntad maliciosa.

Por lo tanto se propone el inicio de un expediente de revisión de oficio para la

declaración de nulidad de las 430 contrataciones recogidas en el anexo III,

respecto de lo servido y recogido en los sistemas del Servicio de Salud en las fechas

que se relacionan en dicho anexo, con un detalle de 97.736 entregas, recogidas en

el CD adjunto, con la finalidad de iniciar los expedientes de indemnización

cuando la disponibilidad presupuestaria lo permita y así evitar el perjuicio

patrimonial a los proveedores y el beneficio sin causa de la Administración.

c) Se incorporan, seguidamente, al expediente varios certificados emitidos los días 26,

27 y 28 de octubre de 2015 por: el secretario general del Servicio de Salud, director

gerente del Hospital de Son Llàtzer, la directora gerente del Hospital Universitario de

Son Espases, la directora gerente del Hospital de Manacor, la directora gerente del

Hospital Comarcal de Inca, el director gerente del Área de Salud de Menorca y el

director gerente del Área de Salud de Ibiza y Formentera, a través de los cuales todos

ellos dan su conformidad a los suministros, prestaciones y servicios efectivamente

recibidos por esta Administración y de conformidad con lo solicitado.

d) En el expediente consta también que el 26 de octubre siguiente, el secretario general

del Servicio de Salud emite una primera diligencia donde hace constar que ha otorgado

el trámite de audiencia (por el plazo reducido de cinco días) a 258 empresas de las

cuales: 152 han respondido manifestando su conformidad, 4 su disconformidad con el

procedimiento iniciado y la cuantía indemnizatoria propuesta, y 98 no han presentado

alegaciones. Manifiesta también que no ha sido posible otorgar el trámite de audiencia

mediante fax a 2 de las empresas proveedoras (si bien no las identifica). A su diligencia

adjunta copia de las alegaciones presentadas por las empresas que se oponen a la

revisión de oficio por no constar identificadas las facturas a las que se corresponde la

deuda y por considerar que la contratación efectuada se ha realizado de conformidad

con el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP aprobado

por RDL 3/2011, de 14 de noviembre) dado que las facturas corresponden a contratos

menores (de importe inferior a 18.000 euros), para cuya tramitación la Ley sólo exige la

aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura, pero no regula un

procedimiento para su adjudicación, por lo que sostienen que no cabe declarar la

nulidad por haberse prescindido ?total y absolutamente? del procedimiento establecido.

e) Al expediente se incorpora, a continuación, una nueva diligencia extendida el 17 de

noviembre de 2015 por el secretario general anterior del ente público, ampliatoria de la

anterior, y relativa al trámite de audiencia (otorgado vía fax), donde hace constar en

esta ocasión la identificación de las empresas proveedoras a las que no ha sido posible

otorgar audiencia así como aquellas que han manifestado su disconformidad al

procedimiento. Asimismo concluye que se ha excluido de la relación inicial de actos

objeto de revisión 2 de los proveedores a los cuales no se les ha podido otorgar

audiencia y los 7 proveedores que han presentado alegaciones. A su diligencia adjunta

también varios anexos con el resultado del otorgamiento de este trámite de audiencia.

f) El mismo día 17 de noviembre de 2015, el secretario general del Servicio de Salud

suscribe, por delegación del director general, una propuesta de resolución del

procedimento que eleva, previo dictamen favorable de este órgano consultivo, al

Consejo de Dirección del ente público, y en la que expone que «[?] els actes objecte

d?aqusta revisió d?ofici són 421 i es relacionen en l?annex III. Es recull el nombre de

lliuraments realitzats disn del període des de la data d?inici i final. [?] La relació de

90.816 lliuraments per entitat està recollida a l?annex IV. Els subministraments prestats

per les empreese sense cobertura contractual s?han ajustat a les prescripcions tècniques i

a les condicions econòmiques dels contractes subscrits amb anterioritat. Per tant es

sol·licita la nul·litat com a passa prèvia al reconeixement extrajudicial de la despesa amb

la finalitat d?evitar el perjudici patrimonial i benefici sense causa de l?Administració

[?]». En su propuesta, que viene acompañada de todos los anexos anteriores, pretende:

Reconèixer la nul·litat de les 421 contractacions recollides en l?annex III, respecte

del servit i recollit en els sistemes del Servei de Salut en les dates que es relacionen

en aquest annex, amb un detall de 90.816 lliuraments, amb finalitat d?iniciar els

expedients d?indemnització quan la disponibilitat pressupostària ho permeti i evitar,

així, un perjudici patrimonial als proveïdors i el benefici sense causa de

l?Administració i amb la següent aplicació pressupostària: [?]

g) Finalmente el 19 de noviembre siguiente la técnica del Servicio Jurídico del ente

público suscribe un informe jurídico favorable al procedimiento de revisión de oficio

seguido, y donde advierte de la necesidad de solicitar el preceptivo dictamen de este

órgano de consulta antes de que el órgano competente resuelva el procedimiento.

Asimismo en su informe sostiene también lo siguiente:

[?] Segons es desprèn de l?expedient, aquest procediment de revisió d?ofici té per

objecte declarar la nul·litat de ?430 actes de contractació? verbal, efectuats pel

Servei de Salut, consistents en el lliurament de 91.736 subministraments de

medicaments i productes sanitaris.

A través d?aquest expedient únicament es pretén declarar la nul·litat del contracte,

que ha d?entrar en fase de liquidació, però no es pretén fixar l?import de la

indemnització que ha de percebre el contractista. Així, un cop declarada la nul·litat

d?aquests actes de contractació pel Consell de Direcció, el Servei de Salut iniciarà

un procediment per establir la indemnització que han de percebre els contractistes.

Pel que fa a la possibilitat de separar la declaració de nul·litat del contracte del

procediment de fitxació de la indemnització, cal senyalar que el propi art. 35.1 del

TRLCSP, abans citat, estableix que la declaració de nul·litat, quan sigui ferma,

implica que el contracte entra en fase de liquidació. [?] En el mateix sentit, el

dictamen del Consell Consultiu d?Andalusia núm. 279/2015 [?].

Atès que en aquest expedient únicament es pretén declarar la nul·litat de la

contractació verbal, però no acordar les indemnitzacions a favor dels contractistes,

no s?ha de sol·licitar al Consell de Govern l?autorització per exercir la competència

en matèria d?autorització i disposició de la despesa, ni tampoc s?ha de sotmetre

l?expedient a l?informe de fiscalització prèvia favorable per part de la Intervenció

General. Aquests tràmits s?hauràn d?efectuar en un ulterior procediment per

reconèixer les indemnitzacions a favor del contractista, en el qual s?hauran

d?incorporar els documents comptables pertinents. [?]

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

Está legitimado el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears para el

planteamiento de la presente consulta, de conformidad con el art. 21.c de la Ley balear

5/2010, de 16 de junio, dadas las facultades que ostenta en representación del ente

público.

Siendo el procedimiento administrativo tramitado el correspondiente a la revisión de

oficio de una actuación administrativa, en virtud del art. 54.4 de la Ley 3/2003, de 26 de

marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las

Illes Balears en relación con el art. 18.12.b de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora

del Consejo Consultivo de las Illes Balears, se ha requerido la necesaria intervención de

este órgano autonómico de consulta con carácter previo a la resolución que se adopte,

cuyo dictamen, además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión de oficio

instada para que ésta pueda prosperar.

Segunda

Como cuestión previa y, sin perjuicio de lo que se expondrá en la siguiente

consideración jurídica, este Consejo Consultivo considera conveniente abordar el marco

normativo de aplicación al presente procedimiento de revisión de oficio tramitado por el

ente público.

Por un lado, en el ámbito estatal, debe recordarse que la revisión de oficio viene

regulada en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

modificada parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que dispone literalmente:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiese, declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en

el artículo 62.1º.

Se requiere, por tanto, para hacer efectiva la revisión de oficio de un acto administrativo

definitivo (o de trámite cualificado), y declarativo de derechos que ponga fin a la vía

administrativa o bien que no haya sido recurrido en el plazo correspondiente. En este

sentido el art. 106 de la Ley 30/1992 establece límites a las facultades de revisión, que

no se podrán ejercer «cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o

por otras circunstancias el ejercicio de éstas sea contrario a la equidad, a la buena fe, al

derecho de los particulares o a las leyes».

Aunque la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1

de octubre, de Procedimiento Administrativo Común lo cierto es que esta última no

entra en vigor hasta haber transcurrido el plazo de un año desde su publicación, esto es,

el 2 de octubre de 2016.

Por otro lado, en el ámbito autonómico, el artículo 54 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo,

de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes

Balears, bajo el título «revisión de actos y disposiciones nulas» señala lo siguiente:

1. Los procedimientos de revisión de actos nulos se iniciarán de oficio por el órgano

autor del acto o a solicitud de persona interesada. [?].

[?] 4. La declaración de nulidad requerirá dictamen previo y favorable del Consejo

Consultivo.

Dentro del ámbito contractual, en relación a la invalidez de los contratos administrativos

y a la revisión de oficio interesa destacar los siguientes preceptos del Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre):

Art. 31 Supuestos de invalidez.

Además de los casos en que la invalidez derive de su clausulado, los contratos de las

Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada,

incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, serán inválidos

cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir

en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a

que se refieren los artículos siguientes.

Artículo 32. Causas de nulidad de derecho administrativo.

Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:

a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o

profesional debidamente acreditada del adjudicatario o el estar éste incurso en

alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el art. 60.

c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la

Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas

presupuestarias de las AAPP sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Artículo 34. Revisión de oficio.

1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de

los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a

regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el

Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas

establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta

competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán

competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano

de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública [?].

3. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad

o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para

contratar [?].

Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la

adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato,

que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las

cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se

devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. [?]

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave

trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación

de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten medidas

urgentes para evitar el perjuicio.

Por último, conviene trae a colación la conclusión que ya sentamos en nuestros

dictámenes núm.188/2008 y 76/2012 en relación a la revisión de oficio de contratos

suscritos por la Administración, tanto en el ámbito de la contratación pública como

privada:

La invalidez de los contratos, incluso los privados, celebrados por las

Administraciones Públicas por causa de nulidad de pleno derecho, se circunscribe a

sus actos preparatorios o al de adjudicación, aunque sus efectos se reflejen en el

propio contrato que entrará en fase de liquidación.

Tercera

Seguidamente y en relación al presente procedimiento de revisión de oficio tramitado en

cumplimiento de la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora general y de

la Directora de la Abogacía sobre la tramitación que se ha de seguir para los supuestos

de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular, que

así le obliga, por razón de dependencia jerárquica, como requisito previo e

imprescindible para la anulación de la contratación, este órgano de consulta debe poner

de manifiesto que:

Tal como nos hemos pronunciado en nuestros anteriores dictámenes referentes a

procedimientos de revisión de oficio de contrataciones nulas del ente público, debemos

recordar una vez más que, si bien la Instrucción 2/2012 no vincula a este órgano de

consulta, sí obliga a los entes gestores de la Administración a tramitar este

procedimiento para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración; pese a ello,

este superior órgano de consulta quiere volver a reiterar que la revisión de oficio es un

medio excepcional y como tal debe interpretarse restrictivamente puesto que se trata de

la revisión en vía administrativa de actos que adolecen del vicio de mayor gravedad, por

ser nulos de pleno derecho.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 1

de abril de 2002 y de 26 de septiembre de 2005, la revisión de oficio es un medio

extraordinario de supervisión del actuar administrativo y, como tal, subsidiario de los

otros instrumentos ordinarios, de tal forma que si éstos ya se han utilizado sin éxito,

bien porque se han rechazado en la forma como en el fondo, lo que no puede es

reabrirse la cuestión tantas veces como quieran los interesados.

Por consiguiente, el Consejo Consultivo considera que la Administración no puede

continuar con el uso generalizado del procedimiento de revisión de oficio ?como

parece deducirse de las consultas formuladas e forma reiterada a este órgano asesor en

relación a expedientes de gasto acuñados genéricamente bajo la denominación ordinaria

SSCC RD (reconocimiento de deuda) más la consiguiente enumeración?? para evitar el

enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, el órgano consultante ha

convertido en ordinario y ha normalizado un supuesto que debiera ser excepcional, de

manera que el Consejo Consultivo no puede admitir que se revisen actos nulos de pleno

derecho con carácter general. La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura

formal a la contratación nula constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se

utiliza un procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad

ordinaria que puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del

procedimiento del enriquecimiento injusto.

Cuarta

Desde el punto de vista procedimental, previamente al análisis jurídico formal del

cumplimiento de los trámites esenciales que la normativa de aplicación exige para el

procedimiento de revisión de oficio, debemos determinar una cuestión tan esencial

como es la relativa al estudio de la caducidad del expediente.

a) Respecto del análisis de la caducidad del procedimiento de revisión de oficio

debemos destacar que este elemento resulta imprescindible, como ya hemos indicado en

nuestros anteriores para poder continuar con la consulta, dado que el art. 102.5 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, establece un plazo de tres meses para resolver el

procedimiento y notificar. En el presente caso, dada la fecha de inicio del expediente, 23

de octubre de 2015, no se ha producido la caducidad del mismo pero dado que no se ha

suspendido el procedimiento administrativo en el momento de solicitar el dictamen a

este Consejo Consultivo, cabe advertir que el procedimiento caducará el 23 de enero de

2016.

b) Entrando ya en el análisis del procedimiento de revisión de oficio tramitado, no

resulta en vano recordar, tal como ha sostenido este Consejo Consultivo en varias

ocasiones, que la supresión de la remisión expresa al procedimiento administrativo

regulado en el Título VI de la Ley, que contenía la redacción del artículo 102 de la Ley

30/1992 antes de su modificación por la Ley 4/1999, no puede llevarnos a la conclusión

de su inaplicabilidad a los procedimientos de revisión. Contrariamente, debe entenderse

que, como a todo procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le

son aplicables las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos

contenidas en el Título VI (artículos 68 y siguientes) de la citada Ley 30/1992. De esta

manera, el Consejo Consultivo ha sostenido reiteradamente que el procedimiento de

revisión de oficio ha de contener los trámites esenciales siguientes: acuerdo de inicio,

audiencia a los interesados, propuesta de resolución, dictamen del órgano consultivo, y

resolución por parte del órgano competente.

Pues bien, de la documentación integrante del expediente resulta que el Servicio de

Salud ha cumplido, en líneas generales, con los trámites esenciales del procedimiento de

revisión de oficio, sin perjuicio de advertir aquí que llama la atención la tramitación

apresurada y desordenada seguida por el ente público en este expediente, cuya foliación

no sigue siquiera un orden cronológico, sin que conste tampoco identificada claramente

cuál era la documentación adicional que se remitía con la segunda consulta para

completar el expediente y subsanar las deficiencias advertidas por este órgano de

consulta (deficiencias que en su día motivaron su devolución sin dictamen), o sin

explicar tampoco con claridad desde el principio los motivos que justificaban la

innecesariedad del cumplimiento de otros trámites requeridos con la devolución (como

el informe de fiscalización de Intervención), o bien acompañando un informe jurídico

emitido con posterioridad a la propuesta de resolución, por lo que debemos recordar

aquí nuevamente al ente público que la revisión de oficio tiene un carácter excepcional,

siguiendo nuestra doctrina, por lo que no puede utilizarse como una vía ordinaria para

dar cobertura formal a la contratación nula como evidencia la tramitación acelerada y

poco rigurosa efectuada por el ente público de este tipo de expedientes.

Quinta

1. Dicho esto, y ya entrando en el fondo del asunto, procede analizar por un lado, el

carácter revisable del acto y, por otro lado, si realmente concurre en el presente supuesto

alguna causa de nulidad contractual que fundamente su revisión de oficio o, de lo

contrario, la actuación del ente público se ha ajustado a la legalidad.

a) Carácter revisable del acto.

La revisión de oficio procede contra actos nulos de pleno derecho, pero para que sea

viable este procedimiento de revisión de oficio, además de que se cumplan los

requisitos establecidos en las leyes, debe de existir un acto administrativo, susceptible

de tal revisión. La existencia de un acto previo, cuya presunción de legitimidad quiere

destruirse, es requisito incondicional para iniciar el procedimiento de revisión de oficio.

Esto explica el acuerdo del Pleno de este Consejo Consultivo, de 22 de julio de 2015

por el que:

[...] el Ple acorda per unanimitat que, en els procediments de revisió d'ofici, els

lletrats que fan la diligència d'entrada comprovin si la proposta de resolució

identifica clarament l'acte o els actes objecte de revisió. Per als casos en què detectin

que no és així, s'acorda que mitjançant un escrit del president es demani aquesta

identificació i s'atorgui un termini de deu dies hàbils per dur-la a terme, amb

l'advertiment que, si no es presenta en aquest termini, es retornarà l'expedient sense

emetre dictamen.

Entiende este órgano de consulta que el acto o los actos que el ente público pretende

revisar deben estar identificados pues en caso contrario no se puede analizar si

concurren o no los requisitos necesarios para que puedan ser revisados. Evidentamente,

sólo identificando el acto del que se pretende la nulidad, se puede llegar a la conclusión

de si es un acto que agota la vía administrativa o de si se trata de un acto firme, por no

haber sido recurrido en tiempo y forma.

En el caso ahora analizado nos encontramos con un expediente de revisión de oficio por

el suministro de farmacia hospitalaria, productos sanitarios y productos auxiliares a la

prestación asistencial servido y recogido en los sistemas del Servicio de Salud hasta la

fecha de 21 de octubre de 2015, para los usuarios de este servicio de las Illes Balears.

En la memoria se describen por grupos los productos sanitarios incluidos en el

procedimiento de reconocimiento de deuda tales como material quirúrgico, asistencia y

de curas, radiología, material de laboratorio, banco de sangre, implantes, instrumental,

lencería y vestuario, material de ortopedia y fisioterapia, osteosíntesis, gases o mezclas

de gases no farmacológicas que no están en contacto con el organismo humano,

combustibles, productos alimentarios, material de reparación y conservación, material

de limpieza, instrumental no sanitario, ordinario no inventariable.

En la propuesta de resolución se propone la declaración de nulidad de las 421

contrataciones recogida en el Anexo que se adjunta, respecto de lo servido y recogido

en los sistemas del Servicio de Salud en las fechas que se relaciona en dicho Anexo, con

un detalle de 90.816 entregas, con la finalidad de ?iniciar los expedientes de

indemnización en un momento posterior, cuando la disponibilidad presupuestaria lo

permita y así evitar el perjuicio patrimonial a los proveedores y el beneficio sin causa de

la Administración?. Todo lo anterior supone un suministro global por importe

aproximado de 98.769.860,41 euros (tal como se ha expuesto en el antecedente segundo

de este dictamen). Las 421 contrataciones de las que se pretende la nulidad son además

contrataciones verbales y son actos favorables para las empresas que prestaron los

servicios y revisables por cuanto son firmes y deben proceder del órgano de

contratación del Servicio de Salud cuyos actos agotan la vía administrativa. Los actos

objeto de revisión de oficio cumplen, por tanto, con los requisitos previstos en el

art.102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. No concurre tampoco en el presente

supuesto ningún límite del art. 106 de la misma ley que impida ejercer la facultad de

revisión.

b) Concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho en la actuación del ente público

(invalidez contractual).

1. Sin entrar a analizar el carácter esencial o no de los servicios prestados y su

relevancia, lo que debemos advertir aquí que estamos ante un acto inválido puesto que

incurre en la causa de nulidad del art. 62.1.e (acto dictado prescindiendo totalmente del

procedimiento legalmente establecido) de la LRJPAC en relación con el artículo 32

apartados a ?que remite a las causas del art. 62.1? y c ?insuficiencia de crédito?

del TRLCSP. Por tanto, procede la declaración de nulidad de pleno derecho de los

mismos por no resultar conforme a derecho.

Por todo lo expuesto debemos concluir que la actuación del Servicio de Salud de las

Illes Balears descrita en los antecedentes, sin seguir el procedimiento legalmente

establecido en la normativa de contratación y sin dotación presupuestaria para poder

abonar los servicios prestados, adolece de uno de los vicios más graves del derecho

administrativo, la nulidad radical, por haber omitido total y absolutamente el

procedimiento legalmente establecido y por la ausencia de crédito (artículo 32 apartados

a ?que remite a las causas del art. 62.1 de la Ley 30/1992? y c ?insuficiencia de

crédito? del TRLCSP). Por tanto, procede la declaración de nulidad de pleno derecho

del mismo por no resultar conforme a derecho.

2. En el presente supuesto, el acto objeto de revisión de oficio emana de un órgano

unipersonal de dirección del ente público como es el director general. De conformidad

con el art. 3 del Decreto 63/2012, de 20 de julio, corresponde dictar la resolución de la

revisión al Consejo de Dirección.

Según la Instrucción 2/2012, referida ab initio, la declaración de nulidad de los actos

preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso

consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse

las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto

no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar

a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. Sin embargo, en el caso que

nos ocupa únicamente se pretende la declaración de nulidad de las diferentes

contrataciones verbales sin que se haya solicitado pronunciamiento alguno por lo que se

refiere a la liquidación del contrato o indemnización, por lo que este Consejo

Consultivo no va a entrar a valorar estos aspectos.

De todas formas, quiere recordar este Consejo Consultivo que en los dictámenes

recaídos con carácter previo a los otros procedimientos de revisión de oficio del

Servicio de Salud de las Illes Balears, en el marco de la Instrucción 2/2012, ha

manifestado con rotundidad que su pronunciamiento no implica conformidad ni validez

de la documentación contable que se incluye en los expedientes sometidos a nuestra

consulta, de manera que la adecuación del coste, la conformidad a la realización de las

prestaciones y la cuantía de las facturas tienen únicamente el aval de los órganos

internos intervinientes de la propia Administración pero no el del superior órgano de

consulta. Y si esto es así cuando el Consejo Consultivo entra en el análisis de la posible

indemnización o liquidación del contrato, con mayor motivo reproducimos lo anterior

en el presente dictamen en el que no se nos ha pedido un pronunciamiento sobre ello.

Por otra parte, y una vez más, esta institución reitera que este tipo de actuaciones

suponen un incumplimiento generalizado no sólo de la normativa contractual sino

también de la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la

información pública y buen gobierno; de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de

Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera; y la Ley Orgánica 9/2013, de 20

de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público. Este

incumplimiento reiterado supone una infracción muy grave del ordenamiento jurídico y

su reiteración, de forma habitual, resulta inasumible e intolerable todo ello sin perjuicio

de las responsabilidades que dichas actuaciones pueda conllevar.

La revisión de oficio se manifiesta, por todo lo que ha dicho este Consejo Consultivo

hasta ahora, como una vía claramente inidónea e inadecuada, por su excepcionalidad.

Por ello, este Consejo Consultivo vuelve a considerar necesario que se estudien otras

vías alternativas como el enriquecimiento injusto.

Finalmente este Consejo Consultivo vuelve a recordar aquí el contenido de la letra f del

apartado quinto de la citada Instrucción 2/2012, por cuanto establece claramente que:

«Cuando la prestación se esté ejecutando en el momento en que se haga patente la

contratación irregular, tanto si la empresa ya ha reclamado algún importe como si no, la

Administración tiene la obligación de poner fin a esta actuación anormal [?].El resto

de actuaciones necesarias para las finalidades de la Administración se han de contratar

con plena sujeción al TRLCSP y a la normativa que la desarrolla. El hecho de permitir

la continuidad de la situación anormal podría desencadenar graves responsabilidades

tanto para el órgano de contratación como para la empresa ejecutora.»

III.CONCLUSIONES

1a. Está legitimado el Director General del Servicio de Salud de las Illes Balears para la

solicitud del presente dictamen y es competente el Consejo Consultivo para emitirlo.

2b. El Consejo Consultivo es favorable a la revisión de oficio de las contrataciones

verbales relativas al expediente AAAA AA X/2015, del Servicio de Salud, sobre

«Suministro de farmacia hospitalaria, productos sanitarios y productos auxiliares a la

prestación asistencial servido y recogido en los sistemas del Servicio de Salud hasta la

fecha de 21 de octubre de 2015, para los usuarios de este Servicio de las Illes Balears» y

ello por la causa de nulidad del art. 62.1.e de la LRJPAC en relación con el art. 32,

apartados a y c del TRLCSP.

Palma, 2 de desembre de 2015