Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 133/2015 del 02 de diciembre del 2015

Resumen

Dictamen núm. 133/2015,relatiu al procediment de revisió d'ofici de la contractació tàcita duta a terme per la Conselleria d'Educació i Universitat de les entitats A i B per a l'ampliació de la mostra de l'estudi principal de l'estudi PISA 2015 de l'OCDE en l'àmbit de les Illes Balears*

Ponente/s:

Carmen Fernández González

Contestacion

Dictamen núm. 133/2015,1relatiu al procediment de revisió d'ofici de la contractació

tàcita duta a terme per la Conselleria d'Educació i Universitat de les entitats A i B per

a l'ampliació de la mostra de l'estudi principal de l'estudi PISA 2015 de l'OCDE en

l'àmbit de les Illes Balears*

I. ANTECEDENTS

1. El 4 de novembre de 2015 té entrada en el Consell Consultiu la consulta preceptiva i

urgent formulada mitjançant escrit de la presidenta de les Illes Balears, de 28 d'octubre, que

sol·licita l'emissió d'un dictamen sobre «el procediment de revisió d'ofici de la contractació

tàcita per part de la Conselleria d'Educació, Cultura i Universitats de les entitats A [...] i B

per a l'ampliació de la mostra de centres de les Illes Balears de l'estudi principal de PISA

2015 de l'OCDE». Fruit del primer examen de la consulta, el president d'aquest òrgan

consultiu demana ?el 9 de novembre de 2015? que es completi l'expedient fent

referència a dues deficiències a esmenar: a) concretar l'acte o actes objecte de revisió i b)

justificar la suspensió adient del procediment. En resposta a aquest escrit, el secretari

general de la Conselleria d'Educació i Universitat completa l'expedient el 13 de novembre

de 2015. Així, aporta sengles propostes de resolució per a cada empresa, la resolució del

conseller d'Educació i Universitat per suspendre el termini per a resoldre, d'11 de novembre

de 2015, i la justificació de la urgència del dictamen atès que «el tancament de l'exercici

pressupostari no permetria finalitzar les actuacions pendents del procediment de revisió

d'ofici dins l'exercici pressupostari en curs». En efecte, la consulta formulada incloïa la

menció a la motivació de la urgència donada pel director general de Planificació, Ordenació

i Centres en un escrit de 2 d'octubre de 2015, amb l'afegit «que faig meva» en l'escrit

subscrit per la presidenta de les Illes Balears.

2. De la documentació i de les dades contingudes en l'expedient cal destacar la informació

següent:

a) El 2 d'octubre de 2015, el director general esmentat subscriu una «Memòria sobre les

actuacions dutes a terme en el procediment de contractació de les entitats A i B per a

l'ampliació de la mostra de centres de les Illes Balears de l'estudi principal de PISA 2015 de

l'OCDE». D'acord amb aquest document, el programa PISA (Programme for International

Student Assessment) es presenta com una enquesta triennal d'abast internacional per

analitzar i avaluar els sistemes educatius dels diferents països, amb proves per valorar les

habilitats i els coneixement dels alumnes de 15 anys d'edat.

b) Segons informa el director general «el director de l'INEE [Institut Nacional d'Avaluació

Educativa] mitjançant carta de 18 de novembre de 2014 [...] comunica que les comunitats

autònomes que participin en l'estudi com a «adjudicated regions» signaran un acord

contractual amb l'entitat A la quantia del qual és de 33.000 euros. Cal indicar que l'INEE

1 Aquest dictamen està pendent de correcció lingüística.

* Ponència de l'Hble. Sra. Carmen Fernández González, consellera.

assumeix les despeses derivades de la mostra necessària per aconseguir la precisió

requerida en el conjunt de l'Estat, mentre que les despeses derivades de les ampliacions de

mostra corren a càrrec de les administracions educatives de les comunitats autònomes que

opten per aquesta ampliació». Es fa constar així mateix que «amb data d'1de juliol de 2015

s'ha emès la factura per part de l'entitat A per import de 33.000 euros, que compta amb el

vistiplau per part meva».

c) Pel que fa a l'altra entitat, B, la Memòria exposa que «va ser l'adjudicatària del contracte

de servei d'aplicació de proves de rendiment i qüestionaris de context per a l'estudi principal

del projecte PISA 2015 de l'OCDE, tramitat pel Ministeri». Afirma també el mateix

director general que «l'IAQSE [Institut d'Avaluació de Qualitat del Sistema Educatiu] va

coordinar la prestació del servei, mitjançant comunicacions amb l'entitat B per via

telefònica i amb correus electrònics. A més l'IAQSE va enviar un correu als 50 centres de

l'ampliació de la mostra per comprovar els serveis prestats per part de l'entitat B. Finalment

B ha presentat una factura per import total de 78.559,25, que ha estat conformada en la

mateixa data per part meva.»

d) En la mateixa Memòria el director general explica que «la situació actual és que les dues

entitats (A i EMOP) han complert amb la prestació del servei sense que l'anterior

Conselleria d'Educació, Cultura i Universitats hagués dut a terme la contractació

corresponent a l'ampliació de la mostra». En conseqüència, demana que s'apliqui el

procediment de la Instrucció 2/2012 ?de la Direcció de l'Advocacia i la Intervenció

General? i amb urgència perquè el pagaments es facin a càrrec de l'exercici de 2015, posat

que «hi ha crèdit adequat i suficient, el qual no es podria incorporar a l'exercici 2016 (i per

tant es perdria)».

3. Les factures a les que s'ha fet referència han estat emeses, respectivament, l'1 de juliol de

2015, per A, entitat radicada a Princeton NJ (Estats Units), emet una factura per un import

de 33.000,00 euros en concepte de «for A Services relating to the PISA 2015 National

Options Agreement: Balearic Island participation fee of in the OCDE Programme [...] PISA

for the 2015 survey cycle»; i per l'entitat B que presenta una factura per un total de

787.559,25 euros en concepte de «aplicación de pruebas de rendimiento y cuestionarios de

contexto para el estudio principal del proyecto PISA 2015 de la OCDE. Ampliación de

muestra en la Comunidad Autónoma de Illes Balears».

4. En vista dels antecedents anteriors, el conseller d'Educació i Universitat, el 2 d'octubre de

2015, resol iniciar un procediment de revisió d'ofici «de la contractació duta a terme». Els

serveis de l'IAQSE notifiquen aquest acte via electrònica a les dues empreses prestadores

dels serveis, justificant-se la recepció amb sengles correus electrònics, un, de L. L., de 9

d'octubre de 2015 (entitat A) i, un altre, de don J. G., de 13 d'octubre de 2015 (entitat B).

5. El 8 d'octubre de 2015, el Servei Jurídic emet un informe substancialment favorable a la

tramitació del procediment tot indicant els tràmits pendents. En vista de l'informe,

s'inclouen sengles documents RF (reserva de crèdit finalista) per assumir ambdós

pagaments. Així mateix es fan constar, el 23 d'octubre de 2015, els informes de fiscalització

prèvia limitada per a cada despesa, amb caràcter favorable.

6. El 12 de novembre de 2015, el director general de Planificació, Ordenació i Centres

subscriu sengles propostes de resolució favorables a «Declarar la nul·litat de la contractació

tàcita duta a terme per la Conselleria d'Educació, Cultura i Universitats» amb cadascuna de

les entitats repetides (A i B) amb reconeixement de la indemnització corresponent al total

de l'import de la factura. Juntament amb això es proposa autoritzar i disposar la despesa.

7. Amb la documentació que integra l'expedient es forma l'índex cronològic, sense

autenticar i incomplet ja que no hi figuren els darrers tràmits originats per l'ofici del

president d'aquest Consell Consultiu de 9 de novembre de 2015. Això no obstant, la

documentació incorporada és compulsada i coincident amb la informació aportada en la

Memòria del director general de Planificació, Ordenació i Centres.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

La presidenta de les Illes Balears està legitimada per sol·licitar aquest dictamen, d'acord

amb el que estableix l'article 21.a de la Llei 5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell

Consultiu de les Illes Balears.

En efecte, el procediment administratiu tramitat, de revisió d'ofici d'una actuació

administrativa, en virtut de l?article 54.4 de la Llei 3/2003, de 26 de març, de règim jurídic

de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, en relació amb l?article 18.12.b de la Llei

5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell Consultiu, requereix la necessària intervenció

d'aquest òrgan de consulta amb caràcter previ a la resolució que s'hi adopti, i cal recordar

que el dictamen, a més de preceptiu, ha de ser favorable a la revisió d'ofici perquè aquesta

pugui prosperar.

Segona

Respecte del procediment de revisió d'ofici, resulta pertinent recordar que, en el recent

Dictamen 24/2015, hem afirmat:

Com a qüestions generals sobre el procediment de revisió d'ofici plantejat, cas considerat

pel Servei de Salut de reconeixement extrajudicial de deute, o sigui, contractació

irregular duta a terme per l'ens autonòmic esmentat, el Consell Consultiu creu

convenient donar per assentada la seva doctrina tenint en compte els nombrosos

pronunciaments que ha emès sobre casos similars: 93/2012, 71/2013, 153 a 157/2014,

per mencionar-ne alguns. Per evitar repeticions innecessàries, el Consell Consultiu,

remetent-se a aquesta doctrina ja elaborada, i coneguda pel Servei de Salut i els seus

òrgans de direcció, considera ?en síntesi? que cal ressenyar les qüestions següents:

a) És una opció de l'Administració elegir el procediment de revisió d'ofici per tramitar el

pagament (en forma d'indemnització o rescabalament) a l'empresa prestadora de serveis.

L'Administració ha triat aquesta opció davant el reconeixement de deute o el

procediment de responsabilitat patrimonial. Aquesta opció s'ha de justificar

expressament per l'excepcionalitat del procediment revisor.

b) La revisió d'ofici, ex article 102.1 de la LRJPAC, condueix a la declaració d'algun

supòsit de nul·litat de ple dret (article 62.1 de la LRJPAC), parteix d'un acte

administratiu definitiu (o de tràmit qualificat) i declaratiu de drets que posi fi a la via

administrativa o bé que no s?hagi recorregut en el termini corresponent, sense que

s'infringeixin els límits imposats per l'article 106 de la LRJPAC.

c) El procediment de revisió d'ofici, una vegada elegit, ha de disposar almenys dels

tràmits següents: resolució d'inici, audiència als interessats, proposta de resolució,

dictamen de l'òrgan consultiu i resolució de l'òrgan competent. En l'Administració de la

Comunitat Autònoma de les Illes Balears, l'article 54 de la LRJACA remet a la regulació

bàsica anteriorment mencionada.

d) En la contractació pública s?hi pot donar la nul·litat de ple dret dels actes preparatoris

del contracte, certament, amb reflex en la invalidesa contractual (articles 31, 32, 34 i 35

del TRLCSP ?RDL 3/2011, de 14 de novembre?) i en la liquidació contractual («quan

sigui ferma» la declaració de nul·litat). Això no obsta perquè s'hagi de recordar el que

hem anat advertint:

«La utilització de la revisió d'ofici per donar cobertura formal a la contractació nul·la

constitueix una via clarament inidònia, atès que s'utilitza un procediment extraordinari i

restrictiu per a una qüestió de legalitat ordinària que pot trobar solució amb el mer

reconeixement de deute, a través del procediment de l'enriquiment injust.»

e) Element essencial del procediment de revisió d'ofici és l'anàlisi de la caducitat

d?aquest procediment, ja que la caducitat, si es produeix, condueix inexorablement a la

finalització del procediment i a l'arxivament d'actuacions [?].

Tercera

De la documentació que figura en l'expedient en destaca, una vegada més, la Instrucció

2/2012, de 12 de març, de la interventora general i de la directora de l'Advocacia sobre la

tramitació que s?ha de seguir en els supòsits de reconeixement extrajudicial de crèdits

derivats de la contractació irregular, amb l?única finalitat d'evitar l'enriquiment injust de

l'Administració i pagar els serveis realitzats per les empreses proveïdores.

No obstant això, quant a l?anàlisi de la fonamentació jurídica de la tramitació que s'ha seguit,

amb exclusió d?altres possibles vies legals alternatives que, com ja s?ha dit, també podrien

haver resultat adequades, aquest òrgan assessor ha de cridar novament l?atenció sobre el

caràcter excepcional de la nul·litat de ple dret i la interpretació restrictiva dels tipus legals i

reiterar la doctrina continguda en els dictàmens 109 i 110/2012 i 101/2014, i més

recentment, 24, 38 i 41 de 2015, entre molts altres:

[...] hem de significar que la Instrucció ?que no vincula aquest òrgan de consulta?

obliga els ens gestors de l'Administració a tramitar aquest procediment per evitar

l'enriquiment injust de l'Administració quan l'ordenament jurídic preveu la revisió d'ofici

com un mitjà excepcional, que s'ha d'interpretar, per tant, restrictivament, ja que afecta

actes nuls de ple dret, d'acord amb la jurisprudència del Tribunal Suprem recollida en les

sentències d'1 d'abril de 2002 i de 26 de setembre de 2005 («No se trata, por tanto, de

una inadecuada aplicación de la cosa juzgada, sino de los límites en que se debe ejercitar

la "revisión de oficio", que es un medio extraordinario de supervisión del actuar

administrativo y, como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal forma

que si éstos ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la forma como

en el fondo, lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como quieran los

interesados»).

En conseqüència, el Consell Consultiu considera que l'Administració no pot continuar

amb l'ús generalitzat del procediment de revisió d'ofici ?com sembla deduir-se

d'algunes consultes ja formulades a aquest òrgan assessor en relació amb expedients de

despesa encunyats genèricament sota la denominació ordinària SSCC RD

(reconeixement de deute) més la numeració consegüent: 107/2012, 82/12 bis, 91/2012,

etc.? per evitar l'enriquiment injust de l'Administració. És a dir, l'òrgan consultant ha

convertit en ordinari i ha normalitzat un supòsit que hauria de ser excepcional, de

manera que el Consell Consultiu no pot admetre que es revisin actes nuls de ple dret amb

caràcter general. La utilització de la revisió d'ofici per donar cobertura formal a la

contractació nul·la constitueix una via clarament inidònia, atès que s'utilitza un

procediment extraordinari i restrictiu per a una qüestió de legalitat ordinària que pot

trobar solució amb el mer reconeixement de deute, a través del procediment de

l'enriquiment injust. En aquest punt ens hem de remetre a la reflexió continguda en el

nostre Dictamen 93/2012, en què s'analitzaven, a més, altres vies legalment adequades

per resoldre aquest tipus de supòsits.

Quarta

L'anàlisi del procediment de revisió d'ofici tramitat, d'acord amb la documentació que

integra l'expedient, permet concloure que la Conselleria d'Educació i Universitat ha

complert els tràmits essencials del procediment de revisió d'ofici: resolució d'inici del

conseller com a òrgan de contractació, responsable de l'actuació subjecta a revisió;

notificació de la resolució d'inici a les empreses prestadores; incorporació a l'expedient de

la Memòria explicativa respecte dels contractes irregulars i acreditativa dels serveis

prestats, i emissió de la proposta de resolució, favorable a la nul·litat de la contractació

efectuada per l'Administració pública. En el cas present, cal esmentar una incorrecció sense

transcendència invalidant però que s'ha d'esmenar en futurs procediments; ens referim, a la

incoherència d'incoar un procediment per a les dues contractacions de les dues empreses i

després emetre dues propostes de resolució, probablement imbuïts de la necessitat de

procedir a dos expedients de despesa, naturalment, distints en funció de l'empresa

prestadora de serveis. És convenient, per tant, distingir en tot moment el procediment de

revisió d'ofici ?que afecta a l'acte origen o fonament de la contractació administrativa- de

l'expedient de despesa -que es desplega en l'àmbit de la gestió pressupostària? i acaba amb

el pagament efectiu. La solució lògica demanda en aquest cas, incoar i tramitar dos

procediments de revisió amb independència que puguin acumular-se les actuacions, per

identitat d'objecte i naturalesa de l'acció, encara que no hi hagi identitat de subjectes.

Pel que fa a la qüestió de la caducitat, tenint en compte que el procediment s'incoa el 2

d'octubre de 2015, l'Administració té de termini fins al 2 de gener de 2016 per dictar i

notificar la resolució corresponent, i això independentment de la suspensió del termini que

ha d'operar des del 4 de novembre, sempre que s'hagi notificat de mode adient, aspecte que

no figura a l'expedient que se'ns ha tramés.

Quant a l'òrgan competent per resoldre el procediment de revisió d'ofici, a l'empara de

l'article 54 de la Llei 3/2003, esmentada, és el conseller d'Educació i Universitat tal i com

encertadament s'adverteix en les dues propostes de resolució de 12 de novembre.

Cinquena

Resoltes les qüestions procedimentals, el Consell Consultiu ha d'entrar en el fons de

l'assumpte i ha d'analitzar, d'una banda, el caràcter revisable dels suposats actes previs de

contractació o encàrrec dels serveis, i de l'altra, si realment es dóna en aquests supòsits

alguna causa de nul·litat contractual que en fonamenti la revisió d'ofici o, altrament, si

l'actuació de l'ens públic s'ha ajustat a la legalitat.

a) Caràcter revisable de l'acte

En aquest cas ha quedat acreditat que l'IAQSE, i funcionaris d'aquest departament, com a

encarregats de la Conselleria han establert contacte amb les dues empreses, destinades per

designació de l'OCDE i del Ministeri, per contractar l'aplicació dels tests o enquestes

escolars en el sistema educatiu balear.

Aquest òrgan de consulta entén que les diverses actuacions d'aquests funcionaris -que ningú

ha posat en entredit i avalats per la voluntat de continuïtat del servei- encarregaren

verbalment i per mitjà de correus electrònics diferents serveis per a l'avaluació específica de

l'informe PISA a les Illes Balears.

Aquests actes verbals i escrits d'adjudicació directa que ara són objecte de revisió d'ofici

compleixen, per tant, els requisits prevists en l'article 102.1 de la Llei 30/1992, de 26 de

novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment

administratiu comú (LRJPAC). No es dóna, en aquest supòsit, cap dels límits de l'article

106 de la dita Llei, que impedeixi exercir la facultat de revisió.

b) Concurrència de causes de nul·litat de ple dret en l'actuació de l'ens públic (invalidesa

contractual)

Com hem dit en altres dictàmens, les circumstàncies de la planificació dels serveis que són

precisos per a dur a terme l'informe PISA 2015 no són objecte d'anàlisi detallada d'aquest

Consell Consultiu en aquest procediment. Raonablement, pot suscitar-se el dubte de quin és

el tipus de solució contractual o convencional per adoptar la proposta d'ampliació

d'enquestes PISA a les Illes Balears. En primer lloc, semblaria possible no haver de

contractar amb un procediment propi, autonòmic, ja que les empreses adequades, per raons

exposades en l'expedient, només son aquestes dues, una per designació de l'OCDE i una per

designació del Ministeri. Així podríem determinar la procedència de qualcun dels sistemes

de contractació centralitzada, a l'empara de l'article 205 del TRLCSP, Reial decret legislatiu

3/2011, de 14 de novembre:

Artículo 205. Adhesión a sistemas externos de contratación centralizada.

1. Las Comunidades Autónomas y las Entidades locales, así como los Organismos

autónomos y entes públicos dependientes de ellas podrán adherirse al sistema de

contratación centralizada estatal regulado en el artículo 206, para la totalidad de los

suministros, servicios y obras incluidos en el mismo o sólo para determinadas categorías

de ellos. La adhesión requerirá la conclusión del correspondiente acuerdo con la

Dirección General del Patrimonio del Estado.

Altrament, d'acord amb l'article 4.1.j del TRLCSP podem entendre ?en línia de principi?

que això encaixa amb la naturalesa de l'exclusió del contracte el supòsit de la lletra j:

Los contratos y convenios adjudicados en virtud de un procedimiento específico de una

organización internacional.

Sigui quina sigui la línia de solució de l'encàrrec que pretén l'Administració (i això ja

motivà en el seu dia, diferents notes dels òrgans de la Conselleria, tal com explica el

secretari general en el seu escrit de 8 d'abril de 2015, registrat en el Departament de

Contractació), resulta evident la manca absoluta del procediment de formalització del

contracte que ens ocupa, tal i com exigeix la legislació contractual i de procediment

administratiu. En conclusió s'incorre en la causa de nul·litat establerta en l'article 62.1.e de

la Llei 30/1992, de 26 de novembre (acte dictat prescindint totalment del procediment

establert legalment), en relació amb l'article 32 del TRLCSP, lletres a (que remet a les

causes de l'article 62.1) i c (insuficiència de crèdit), perquè en aquest cas resulta clara

l'absència total del procediment legalment previst.

En efecte, la normativa de contractació exigeix, en general, actes preparatoris que valorin la

necessitat i justificació del contracte, la forma adient d'adjudicació i les condicions de la

prestació, juntament amb la reserva de crèdit adequat per poder-lo abonar. Estam doncs

davant dos actes tàcits invàlids i és procedent declarar-los nuls de ple dret, perquè no són

conformes a dret, amb el benentès que aquest pronunciament no implica conformitat ni

validesa de la documentació comptable que s'inclou en els expedients sotmesos a la nostra

consulta, de manera que l'adequació del cost, la conformitat a la realització de les

prestacions i la quantia de les factures tenen només l'aval dels òrgans interns intervinents de

la pròpia Administració, en aquest cas, del director general de Planificació, Ordenació i

Centres.

Finalment, cal advertir que la proposta de resolució s'ha de corregir d'acord amb

l'argumentació precedent i ha de tenir en compte que:

a) La nul·litat de ple dret és procedent declarar-la respecte dels actes preparatoris

d'adjudicació de dos contractes (un amb A i un altre amb B), duts a terme per l'IAQSE

sense cap tipus de procediment ajustat a dret.

b) La nul·litat de ple dret implica la invalidesa contractual i ?atès que no es poden retornar

les prestacions? la liquidació del contracte i el càlcul de la indemnització ha de ser

coincident amb l'import de les factures pendents de pagament que responguin a l'objecte del

servei, sempre que quedi acreditada la realització de les prestacions i la seva quantia.

III. CONCLUSIONS

1a. La presidenta de les Illes Balears està legitimada per sol·licitar aquest dictamen i el

Consell Consultiu és competent per emetre'l.

2a. El procediment de revisió d'ofici s'ha tramitat conformement a dret, sense perjudici que

era necessari incoar dos procediments i resoldre'n l'acumulació de forma adequada a Dret.

L'òrgan competent per resoldre'l és el Conseller d'Educació i Universitat.

3a. El Consell Consultiu emet aquest dictamen favorable a la revisió d'ofici dels actes

preparatoris d'adjudicació contractual per dos encàrrecs de la Conselleria d'Educació i

Universitat a les empreses prestadores A i B, per a l?ampliació de l'aplicació de l'informe

PISA 2015 a les Illes Balears, en el marc de la OCDE i del Ministeri d'Educació i Cultura,

perquè s'hi donen les causes de nul·litat de l'article 62.1.e de la LRJPAC en relació amb

l'article 32, lletres a i c, del TRLCSP, d'acord amb la consideració jurídica cinquena.

Palma, 2 de desembre de 2015