Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 129/2009 del 25 de agosto del 2009

Resumen

DICTAMEN núm. 129/2009, relatiu a la reclamació per responsabilitat patrimonial formulada pel senyor D. R. G.*

Contestacion

DICTAMEN núm. 129/2009, relatiu a la reclamació per responsabilitat

patrimonial formulada pel senyor D. R. G.*

I. ANTECEDENTS

1. L?1 de febrer de 2008, el senyor D. R. G. presenta un escrit de reclamació per

responsabilitat patrimonial al Servei de Salut de les Illes Balears. El senyor D. R. G.

reclama pel defectuós funcionament del servei públic sanitari, perquè durant

aproximadament un any li van practicar diverses proves sense diagnosticar-li la

tuberculosi que patia. Com que el senyor D. R. G. havia de viatjar a Colòmbia entre els

mesos de novembre de 2006 i gener de 2007, li havien donat cita per al mes de febrer de

2007 per a un nou control i una nova determinació de paràsits en la femta, però durant

el viatge a Colòmbia li van detectar la tuberculosi.

2. S?incorpora a l?expedient determinada documentació de diversos hospitals de

Medellín, Colòmbia. En concret, i fins al diagnòstic de la tuberculosi, es van fer les

actuacions mèdiques següents:

a) El 5 de gener de 2007, unes radiografies de tòrax per un síndrome febril en estudi,

fetes a l?Hospital de San Vicente de Paúl. Les dites radiografies són normals i no hi

ha signes de consolidació de pneumònia, infecció granulomatosa, tumor o metàstasi.

b) El 22 de gener de 2007, consulta en la policlínica del mateix hospital per febre i tos

seca, i pèrdua de pes de 6 kg en el darrer mes. En l?exploració física destaca icterícia

amb esplenomegàlia dolorosa i ingressa a l?hospital. Mentre està ingressat presenta

fracàs multiorgànic i el passen a l?UCI, on s?estarà 18 dies. En la radiografia de

tòrax presenta infiltrat intersticial bilateral difús de predomini en les bases

pulmonars.

c) El 24 de gener de 2007, en l?ecografia abdominal presenta esplenomegàlia i

increment de l?ecogenicitat renal. El 26 de gener de 2007, li practiquen la prova de

Mantoux (tuberculina), que resulta negativa.

d) Els dies 25 i 26 de gener, el rentat alveolar és negatiu per a microbacteris. Entre els

dies 25 i 30 de gener de 2007, li fan un seguiment radiològic. El 25 de gener li

practiquen la tinció de Gram de rentat broncoalveolar, amb resultat negatiu; cultius

positius per a cocs grampositius; hemocultius: amb resultat negatiu el de 22 de gener

de 2007 i positiu els de 26 de gener i 30 de gener de 2007; diverses determinacions

immunològiques i serològiques, el 22 de gener de 2007, que resulten negatives.

e) El dia 2 de febrer, en la radiografia de tòrax es constata l?increment dels infiltrats en

ambdós camps pulmonars, compromís alveolar i broncograma aeri. El 4 de febrer,

en la radiografia de tòrax presenta múltiples infiltrats alveolars en ambdós camps

pulmonars amb tendència a la consolidació probablement per presència de cavitació.

* Ponència de l?Hble. Sr. Rafael de Lacy Fortuny, conseller.

f) El 5 de febrer, li practiquen un TAC amb contrast abdominal i toràcic. Les

conclusions són: «estructuras óseas sin lesiones [?] signos de ocupación alveolar

en ambos campos pulmonares, con formación de neumatoceles, relación con

neumonía. Caverna descrita hacia el campo pulmonar derecho.

Hepatoesplenomegalia. Dilatación y calcificación en el sistema colector del riñon

izquierdo, con leve aumento del tamaño renal lo cual amerita descartar TBC renal.

Colección retroperitoneal y hacia los tejidos blandos de la región lumbar izquierda,

con compromiso músculos paravertebrales y parcialmente del psoas».

g) Li practiquen un drenatge de la col·lecció retroperitoneal, i li deixen un catèter.

h) En els controls radiològics posteriors persisteixen els signes de TBC i pneumònia

associada al respirador.

i) El 9 de febrer de 2007, li fan la tinció Zielh Nielsen (per detectar microbacteris) en

esput, amb resultat negatiu.

j) El cultiu d?esput va donar positiu per al bacil de Koch el 21 de febrer de 2007

(mostra de 24 de gener de 2007).

k) El 17 de febrer de 2007 el diagnòstic era:

Tuberculosis diseminada

NAU Staphylococcus aureus

Bacteriana por Serratia marcencens resuelta

Absceso psoas + tejidos blandos, drenado 4/02

1. E. Coli

2. S. marcencens

3. S. viridans

l) Va ser donat d?alta hospitalària el 21 de febrer de 2007. L?evolució fou favorable

després de 20 dies de tractament antituberculós i 15 dies de tractament antibiòtic

amb imipenem i gentamicina; li van indicar continuar el tractament antituberculós

de manera ambulatòria.

3. El procediment s?ha tramitat de conformitat amb les lleis procedimentals. Es va

designar un instructor, es practicaren les proves proposades per la part reclamant i les

considerades per l?instructor, Es concedí el tràmit d?audiència abans de formular la

proposta de resolució, tràmit que fou evacuat per l?advocada del senyor D. R. G. La

quantitat reclamada és de 150.000 ?.

4. El 29 d?abril de 2009, la instructora del procediment esmentat fa la proposta de

desestimar la reclamació plantejada pel senyor D. R. G., perquè no s?acrediten els fets

al·legats, i tampoc el nexe causal necessari entre l?actuació sanitària i els fets adduïts.

En aquest sentit hem de tenir en compte el dictamen de la inspectora mèdica, de 29

d?octubre de 2008, que diu:

PRIMERA. La asistencia prestada en el H.U. Son Dureta fue correcta, de la misma

no se deriva ningún daño. Las secuelas que presenta son propias de su enfermedad

de base: la tuberculosis diseminada.

SEGUNDA. En el Hospital Universitario Son Dureta se realizaron las exploraciones

complementarias necesarias para llegar al diagnóstico de tuberculosis cuyos

resultados fueron negativos. El paciente no fue dado alta, sino que indicaron

controles de seguimiento a los que acudió.

TERCERA. Viajó a su país, donde presentó, tres meses después de la última

asistencia en el Hospital Son Dureta, una reagudización de su enfermedad. Requirió

ingreso hospitalario en el que se tardó un mes en confirmar el diagnóstico dado que

presentaba resultados negativos en las exploraciones complementarias, debido a la

forma concreta de presentación.

CUARTA. Con posterioridad, y tras haber sido inicialmente descartadas, siguieron

apareciendo complicaciones de su enfermedad tuberculosa diseminada, con

presencia de tuberculosis renal y vertebral, que requirieron reingresos en distintos

hospitales.

PROPUESTA

Desestimar la reclamación por los motivos expuestos.

5. El 12 de maig de 2009, el president de les Illes Balears sol·licita el dictamen del

Consell Consultiu, que té entrada en el Registre d?aquest òrgan assessor el dia 21 de

maig següent.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

El present dictamen té caràcter preceptiu, en virtut del que disposa l?article 10.10.a de la

Llei 5/1993, de 15 de juny, del Consell Consultiu, en la redacció de la Llei 6/2000, de

31 de maig. Aquest article estableix com a preceptiu el dictamen del Consell Consultiu

quan es tracta de «reclamacions d?indemnització per danys i perjudicis formulades

davant l?Administració de la Comunitat Autònoma, els consells insulars i les

corporacions locals, sempre que la quantitat reclamada sigui superior a 3.000 euros»,

com ocorre en el cas que ens ocupa.

El president de les Illes Balears té legitimació per sol·licitar el dictamen, d?acord amb el

que estableix l?article 15.1.d de la Llei del Consell Consultiu, i aquest és competent per

emetre?l.

Segona

La reclamació ha estat interposada per una persona en qui concorre la condició

d?interessada que exigeix l?article 31.1.a de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de

règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. A

més a més, la reclamació s?ha interposat en la forma escaient i davant l?Administració

autonòmica, legitimada per tramitar-la i per resoldre el procediment. En efecte, l?òrgan

competent per resoldre la reclamació és el Servei de Salut de les Illes Balears.

Pel que fa a la competència per resoldre el procediment, hem de recordar la doctrina

segons la qual, atesa la disposició transitòria quarta de la Llei 5/2003, de 4 d?abril, de

salut de les Illes Balears (introduïda per la Llei 10/2003, de 22 de desembre, de mesures

tributàries i administratives), l?òrgan competent per dictar la resolució que posi fi als

procediments iniciats a partir de l?1 de gener de 2004, com en el cas que ara ens ocupa,

és el director general del Servei de Salut de les Illes Balears o l?òrgan de direcció

d?aquest ens.

Respecte del procediment, cal constatar que s?han seguit els tràmits exigits per la Llei

30/1992, de 26 de novembre, i pel Reial decret 429/1993, de 26 de març, pel qual

s?aprova el reglament dels procediments de les administracions públiques en matèria de

responsabilitat patrimonial. En concret, i sense ànim exhaustiu, s?ha iniciat formalment,

s?ha nomenat instructor, s?han sol·licitat els informes necessaris i ?un cop culminada la

tramitació del procediment i abans de formular la proposta de resolució motivada?

s?ha concedit el tràmit d?audiència al reclamant.

Pel que fa a la presentació de l?acció de responsabilitat patrimonial, es comprova que

s?ha tingut en compte el termini d?un any que estableix l?article 4.2 del Reial decret

429/1993, de 26 de març.

Tercera

La responsabilitat patrimonial de l?Administració pública, que troba els seus

antecedents immediats en la Llei d?expropiació forçosa de 16 de desembre de 1954 i en

l?article 40 de la Llei de règim jurídic de l?Administració de l?Estat (de 26 de juliol de

1957), té ara reconeixement constitucional en l?article 106.2 de la nostra norma

suprema, quan determina que «els particulars, en els termes establerts per la llei, tindran

dret a ser indemnitzats per qualsevol lesió que pateixin en qualsevol dels seus béns i

drets, llevat dels casos de força major, sempre que la lesió sigui conseqüència del

funcionament dels serveis públics». El desenvolupament ordinari d?aquesta institució es

troba en el títol X de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, amb les modificacions

introduïdes per la Llei 4/1999, de 13 de gener, i en el Reial decret 429/1993, de 26 de

març.

El naixement de la denominada responsabilitat patrimonial de l?Administració pública,

en el context que formen els articles 106.2 de la Constitució i 139 i següents de la Llei

30/1992, de 26 de novembre, resta condicionat al compliment d?uns requisits prou

coneguts, la formulació invariable dels quals constitueix una constant de la

jurisprudència del Tribunal Suprem i de la doctrina d?aquest Consell Consultiu:

a) La realitat efectiva de la lesió o del perjudici causat, avaluable econòmicament i

individualitzat respecte d?una persona o un grup de persones.

b) La lesió ha de ser conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis

públics en una relació de causa i efecte.

c) L?absència de força major.

d) El perjudicat (o lesionat) no ha de tenir el deure jurídic de suportar el dany.

Quan aquesta responsabilitat s?imputa a l?Administració sanitària, la doctrina i la

jurisprudència, mogudes pels canvis legislatius i per una lògica prudència en la

valoració dels interessos en joc, han elaborat criteris que permeten concloure que, en el

camp de la medicina curativa, els usuaris dels serveis sanitaris, com a regla general, no

poden aspirar a un resultat de curació absoluta o conforme a les seves expectatives, ja

que solament poden exigir:

? Una aplicació correcta de tots els mitjans i remeis sanitaris a l?abast en el lloc i el

moment de l?assistència mèdica.

? La informació al pacient o, si escau, als familiars del diagnòstic de la malaltia o la

lesió, del pronòstic que es pugui esperar del tractament, dels mitjans de curació i dels

riscs que se?n puguin derivar, i, si és el cas, de la insuficiència dels mitjans disponibles,

per donar opció a continuar el tractament en un altre lloc.

? La continuació del tractament fins que sigui possible donar l?alta i la informació dels

riscs d?abandonar-lo voluntàriament.

Com ha assenyalat reiteradament aquest Consell Consultiu (per exemple en el Dictamen

51/2004, de 6 de maig, reproduït també en el Dictamen 61/2004):

Perquè es declari la responsabilitat patrimonial de l?Administració sanitària resulta

imprescindible que el resultat [?] sigui imputable a l?activitat administrativa, la

qual cosa no depèn únicament de l?existència de la relació de causalitat, sinó que és

necessària la concurrència d?altres requisits com una actuació mèdica fora de la lex

artis. Això és així perquè l?obligació del professional de la medicina és de mitjans i

no de resultats, és a dir, és una obligació de donar la deguda assistència sanitària i no

de garantir, en tot cas, la curació del malalt.

La lex artis constitueix el paràmetre que ha de permetre delimitar els casos en què el

pacient no té el deure jurídic de suportar el dany d?aquells en què sí que té aquest deure:

si els serveis públics sanitaris han respectat la lex artis no és procedent estimar la

reclamació per responsabilitat patrimonial, ja que hi ha un títol que obliga el pacient a

suportar el dany. Si no fos així, s?exigiria a l?Administració garantir sempre la curació

del pacient, la qual cosa, desgraciadament, no és possible.

Quarta

Cal analitzar en aquest moment si les actuacions mèdiques s?han fet conforme als

principis de la lex artis i si les institucions sanitàries han prestat una assistència correcta

amb independència del fet que la malaltia no va ser diagnosticada. Com indica el cap

del Servei de Medicina Interna de l?Hospital Universitari Son Dureta «la enfermedad

tuberculosa es tórpida en sus comienzos y en ocasiones difícil de diagnosticar, pero en

este caso no existen pruebas objetivas que demuestren que el paciente D. R. G.

padeciese enfermedad tuberculosa durante los meses que se controló en el Hospital Son

Dureta. Se le realizaron todas las exploraciones pertinentes para su diagnóstico».

Igualment el doctor S. G., especialista en Medicina Interna i malalties infeccioses,

indica: «Cuando fue diagnosticado tenía tuberculosis con afectación renal, pulmonar y

vertebral, y todos estos órganos eran normales cuando se comenzó el estudio en el

Hospital Son Dureta, haciendo casi imposible que la búsqueda de la enfermedad se

centrara en esos órganos».

En aquest sentit, el Consell Consultiu ha tingut ocasió de declarar (per exemple, en el

Dictamen 51/2004, de 6 de maig):

Perquè es declari la responsabilitat patrimonial de l?Administració sanitària resulta

imprescindible que el resultat [...] sigui imputable a l?activitat administrativa, la qual

cosa no depèn únicament de l?existència de la relació de causalitat, sinó que és

necessària la concurrència d?altres requisits com una actuació mèdica fora de la lex

artis. Això és així perquè l?obligació del professional de la medicina és de mitjans i

no de resultats, és a dir, és una obligació de donar la deguda assistència sanitària i no

de garantir, en tot cas, la curació del malalt.

D?acord amb el que s?ha exposat, podem afirmar que, davant la manca de

simptomatologia associable a la tuberculosi i atès que el resultat de les proves va ser

normal, fins i tot la prova especifica de Mantoux per a la tuberculosi va donar resultat

negatiu, no fou possible en cap moment arribar al diagnòstic de la tuberculosi.

Diagnòstic que tan sols es va poder determinar quan el pacient era a Colòmbia, lloc en

què es va aguditzar la simptomatologia.

Per tot el que s?ha exposat, cal afirmar que no hi ha relació de causalitat entre els danys

i les actuacions dels facultatius de la sanitat pública.

III. CONCLUSIONS

1a. El president de les Illes Balears està legitimat per demanar el dictamen preceptiu i el

Consell Consultiu és competent per emetre?l.

2a. El procediment s?ha tramitat conformement a dret.

3a. Pertoca denegar la responsabilitat patrimonial del Servei de Salut del Govern de les

Illes Balears sol·licitada pel senyor D. R. G. i, en conseqüència, d?acord amb les

consideracions jurídiques anteriors, s?ha de desestimar totalment la reclamació

formulada.

4a. Les conclusions anteriors s?han de considerar substancials a l?efecte d?utilitzar, en la

resolució que se?n dicti, la fórmula ritual corresponent, de conformitat amb l?article 3.3

de la Llei 5/1993, de 15 de juny.

Palma, 25 d?agost de 2009