Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 128/2011 del 11 de octubre del 2011

Resumen

DICTAMEN núm. 128/2011, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por doña M. V. G. ante el Ayuntamiento de Palma*

Ponente/s:

Rosa María de Hoyos Marina

Contestacion

DICTAMEN núm. 128/2011, relativo a la reclamación por responsabilidad

patrimonial formulada por doña M. V. G. ante el Ayuntamiento de Palma*

I. ANTECEDENTES

1. El día 5 de noviembre de 2008, doña M. V. G. presentó, en el Ayuntamiento de

Palma, un escrito en el que exponía:

Que el pasado 26 de septiembre, siendo aproximadamente las 19,00 horas, yendo

caminando sola por la acera del Puente de la Riera que une la Avenida de Portugal

con la Plaza Fortí, al pisar una de las baldosas de las allí existentes, osciló,

hundiéndose parcialmente, lo que determinó que por la inclinación producida mi pie

tropezase con la baldosa colindante perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo por

mi costado izquierdo, produciéndome con dicha caída la fractura del hombro

izquierdo, en concreto la cabeza del hueso húmero en tres partes.

Dicha baldosa al estar despegada del suelo (de su forjado), oscila, moviéndose de

uno a otro lado sobre la misma lo que provoca su inestabilidad.

A continuación manifestaba que sufrió un desvanecimiento y fue atendida por diversos

transeúntes y uno de ellos, doña J. A., avisó al marido de la compareciente que se

personó en el lugar y la ayudó a trasladarse a pie a la clínica Rotger, en la que se le

diagnosticó la fractura de la cabeza del hueso del hombro izquierdo en tres partes,

siendo intervenida quirúrgicamente el mismo día, e implantándosele en el interior del

hueso una prótesis equinoxe.

Añadía que los gastos originados por la estancia hospitalaria, así como los de quirófano

e intervención quirúrgica, fueron asumidos y satisfechos por su aseguradora la

entidad S, sin embargo ella tuvo que sufragar los importes de la prótesis que se le

implantó, (4.352,55 euros), y del alquiler de un silla rehabilitadora (520,00 euros), por

lo que solicita ser indemnizada por dichos conceptos.

Acompañaba a su escrito la documentación médica acreditativa de los extremos

alegados, varias fotografías del lugar del accidente y de la baldosa causante del mismo,

y un informe pericial emitido por la entidad G, el 2 de octubre de 2008, en el que se

indica: «Se ha comprobado que hay una baldosa de 60 x 30 cm. del pavimento de la

acera, que está suelta y tiene movimiento al pisar sobre la misma, lo cual ha sido la

causa de la caída de esta señora, según manifestaciones de la misma como de la testigo»

Finalmente, solicitaba que el ayuntamiento le concediera una indemnización por los

daños y perjuicios sufridos, cuya cuantificación definitiva se efectuará una vez se

produzca el alta médica.

* Ponencia de la Hble. Sra. Rosa María de Hoyos Marina, consejera.

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2. No consta en el expediente remitido a este órgano el acuerdo de iniciación del

procedimiento de responsabilidad patrimonial por el Ayuntamiento de Palma ni, por

tanto, el nombramiento de instructor ni la comunicación a la reclamante de los aspectos

relativos a la tramitación del mismo.

3. No obstante, el 5 de marzo de 2009, la jefe del servicio del Departamento de

Responsabilidad Patrimonial solicitó al departamento de Vialidad la emisión del

preceptivo informe y, el mismo día, dispuso la admisión de la prueba testifical y la

declaración de la interesada.

4. El 14 de abril de 2009, prestaron declaración doña J. A. y don J. G. B. (esposo de la

reclamante).

Doña J. A. manifiesta: [?] ya en el puente vio como se caía doña M. V. G., fue a

auxiliarla y después fue cuando vio que había una baldosa que se movía, hacía como

balancín y seguramente fue el motivo de la caída, ya que cayó justo a continuación de la

baldosa [?].

Don J. G. B. declara que acudió inmediatamente al lugar de los hechos y afirma que: En

el mateix moment va mirar la rajola, va veure que era rectangular, era bascular. No era

fixa. No es veia res a simple vista, era quan es trepitjava, ja que no hi havia ciment.

Al día siguiente prestó declaración la reclamante que ratificó su versión de los hechos.

También manifesto que acudió a rehabilitación durante 100 días de rehabilitación, que

no ha podido recuperar toda la movilidad y que aportará el historial médico.

5. El 2 de julio de 2009, doña M. V. G. presentó un escrito al que acompañaba, para su

incorporación al expediente, el historial médico y rehabilitador, del que se desprende

que ha estado de baja desde el 26-9-2008 hasta el 23-3-2009, de los cuales 8 días

permaneció hospitalizada.

6. El 2 de octubre de 2009, el servicio de vialidad informó que «girada visita de

inspección [...] no se observan reparaciones recientes ni consta en el archivo ninguna

Orden de Trabajo relacionada con esta petición».

7. El 21 de octubre de 2009, la reclamante aportó un informe pericial de lesiones,

valoración de secuelas y capacidad laboral, elaborado por el doctor don E. M. V., en el

que alcanza las siguientes conclusiones:

1. Mujer de 64 años que el 26/09/2008 sufrió caída en vía urbana.

2. A consecuencia de la caída sufrió lesiones graves debiendo ser operada. Le

colocaron prótesis total del hombro izquierdo.

3. La evolución del tratamiento fue correcta. Sin complicaciones y dentro de los

tiempos habituales para el tipo de lesión sufrida.

Ha tardado un total de 179 días en sanar. De ellos 8 estuvo ingresada y 171 fueron

impeditivos.

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4. Las lesiones sufridas le han dejado secuelas que suman un total de 22 puntos

funcionales y 6 estéticos.

5. Las secuelas descritas causan una incapacidad parcial para el desarrollo de sus

actividades habituales de ama de casa y para labores de aseo personal y vestirse.

6. Dada la edad de la lesionada y que la vida media de una prótesis de hombro es de

alrededor de 10 años, cabe la posibilidad de que en un futuro se le deba cambiar la

prótesis. Por ello he valorado la puntuación en grado medio. Si hubiera sido más

mayor lo habría valorado en mínimo y de haber sido más joven en máximo.

8. El 23 de octubre de 2009, se concedió a doña M. V. G. el trámite de audiencia, que

fue aprovechado por la recurrente mediante la presentación de un escrito de alegaciones,

de fecha 5 de noviembre de 2009, en el que, tras considerar acreditados los hechos y la

responsabilidad de la administración municipal, cuantificaba la indemnización en la

cantidad de 59.781,38 euros, correspondientes a los siguientes conceptos:

1. Por los 8 días de estancia hospitalaria, a razón de 65,48 euros/día: 523,84 euros.

2. Por los171 días impeditivos, a razón de 53,20 euros/día: 9.097,20 euros.

3. Por secuelas:

A) Por secuelas funcionales, por la incapacidad parcial que me ha quedado para el

desarrollo de mis actividades habituales de ama de casa y personales, en relación

con la edad que tengo ?64 años? (22 puntos a razón de 964,83 euros el punto):

21.226,26 euros.

B) Por secuelas de perjuicio estético (6 puntos a razón de 675,15 euros): 4.050,90

euros.

Ascienden estas dos cantidades A y B a 25.277,16 euros.

4. A lo que hay que añadir a esta cifra de 25.277,16 euros el 10% de factor de

corrección, lo que da 2.527,71 euros.

5. Y asimismo adicionar el importe por incapacidad parcial: 17.482,92 euros.

Suma pues el importe de estas cantidades de: 9.621,04, más 25.277,16, más

2.527,71, más 17.482,92, la cifra de 54.908,83 euros.

A esta cantidad se ha de añadir el importe de los gastos desembolsados por la

prótesis y el alquiler de la silla rehabilitadora, por un total de 4.872,55 euros.

9. El 27 de agosto de 2010, la Instructora formuló informe propuesta en sentido

desestimatorio al considerar que, si bien queda acreditada la realidad del accidente y que

las consecuencias de la caída fueron graves, el desperfecto causante era de pequeña

envergadura, no causaba peligro para los viandantes y era de difícil visualización para

los servicios de mantenimiento, «lo que exonera de responsabilidad a este

Ayuntamiento». Por otra parte, indica que la petición económica es desproporcionada y

abusiva.

10. El día 17 de septiembre de 2010, la Alcaldesa de Palma efectuó la solicitud de

dictamen al Consejo Consultivo, que fue registrada de entrada en este órgano el 29

siguiente.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

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Primera

La Alcaldesa de Palma está legitimada para solicitar este dictamen y es competente el

Consejo Consultivo para evacuarlo, con carácter preceptivo, de acuerdo con los

artículos 18. 12.a y 21.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo

Consultivo de las Illes Balears.

Segunda

La reclamante tiene la condición de interesada de conformidad con el artículo 31.1

apartado a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), y la

reclamación por responsabilidad patrimonial se ha interpuesto temporáneamente, al no

haber transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 142.5º de la

misma.

El órgano competente para resolver el procedimiento, con carácter general, es el Alcalde

del Ayuntamiento ante el que se efectúa la reclamación, en virtud de la atribución

residual de competencias contenida en el artículo 21.s de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

de Bases de Régimen Local, y en el artículo 41.27 del Reglamento de Organización y

Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986,

de 28 de noviembre, según los cuales el Alcalde ostenta las competencias que las leyes

asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales. Sin embargo, en el

caso del Ayuntamiento de Palma, al amparo del artículo 31 de la Ley balear 23/2006, de

20 de diciembre, de capitalidad, en concordancia con el artículo 124, apartados 4, k y 5,

de la citada Ley 7/1985, por Decreto de Alcaldía, de 16 de junio de 2011, de

organización de los servicios administrativos del Ayuntamiento de Palma, se delegó en

el titular del Área de Economía, Hacienda e Innovación, la competencia, entre otras,

para «la resolución de los expedientes de responsabilidad patrimonial motivados por el

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos municipales»

(epígrafe III.c.a). En consecuencia, corresponde, actualmente, al Teniente de Alcalde de

Hacienda, Función Pública, Innovación e Interior, dictar las resoluciones que pongan fin

a los procedimientos incoados en materia de responsabilidad patrimonial.

En cuanto a la tramitación del procedimiento este Consejo Consultivo debe señalar que,

tal como se ha indicado en los antecedentes, no consta la resolución de inicio del

procedimiento ni, por tanto, la comunicación a la reclamante de los aspectos más

relevantes del mismo, como el nombramiento de instructor, plazo de resolución,

conforme a lo dispuesto en la LRJPAC y al Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

Tercera

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas establecida en el

artículo 106.2 de la Constitución Española, está actualmente regulada en los artículos

139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAP Y PAC. La

jurisprudencia constante y unánime de las Salas de lo Contencioso Administrativo del

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Tribunal Supremo ha venido exigiendo, como requisitos para haber lugar a declarar esa

responsabilidad, que se acredite y pruebe por quien la pretende:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio causado y que éste sea evaluable

económicamente e individualizado con respecto a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación adecuada de

causa a efecto, sin intervención de elementos que puedan influir, alterando, el nexo

causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Se trata, por tanto, de una responsabilidad objetiva o «de resultado», en la que es

indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal. Basta para

declararla, como se ha dicho, que, como consecuencia directa de aquélla, se haya

producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que no se

tenga el deber jurídico de soportar.

La carga de la prueba de los hechos necesarios para que exista responsabilidad

corresponde a quien reclama la indemnización y, al contrario, la prueba del correcto

funcionamiento del servicio o de la existencia de fuerza mayor o de circunstancias

demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima, suficientes para

considerar roto el nexo de causalidad, recae sobre la Administración.

Cuarta

En el presente caso consta acreditada tanto la realidad del accidente en el lugar

indicado, como la causa del mismo y las lesiones sufridas por la reclamante. No

obstante, la propuesta de resolución se emite en sentido desestimatorio, fundamentando

esta decisión en la pequeña envergadura del desperfecto y su difícil visualización.

El Consejo Consultivo no puede compartir estos argumentos. Como se ha señalado en la

consideración jurídica anterior, la responsabilidad de la administración municipal es

objetiva y obliga al resarcimiento de los daños causados siempre que se cumplan los

requisitos enumerados.

En el supuesto que nos ocupa es evidente que el resultado dañoso se produce por el

estado de la baldosa, así se desprende tanto de la declaración de los testigos como del

informe pericial no discutido: «Se ha comprobado que hay una baldosa de 60 x 30 cm.

del pavimento de la acera, que está suelta y tiene movimiento al pisar sobre la misma, lo

cual ha sido la causa de la caída de esta señora». Por ello, es indudable la existencia de

relación de causalidad entre la actuación de la administración y los daños sufridos por la

reclamante. A esta circunstancia, se debe añadir que la manifestación contenida en la

propuesta de resolución respecto a la escasa visibilidad del desperfecto excluye

cualquier interferencia de la víctima en la producción de los daños, puesto que el

reconocimiento de que «la deficiencia era de difícil visualización para los servicios de

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mantenimiento» supone admitir que para los viandantes, que circulan confiados en el

buen estado del pavimento, la detección de la misma aún supone una mayor dificultad.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29.2. h de la Ley 20/2006, de 15 de

diciembre, municipal y de régimen local de las Illes Balears, en relación con el artículo

25.2.d de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, el Ayuntamiento

está obligado a mantener en estado adecuado el pavimento de la vía pública, con el fin

de garantizar la seguridad de las personas que transitan por la misma. En el presente

caso, no cabe duda de que las deficiencias que presentaba la baldosa suponían un riesgo

para las personas y era obligación del Ayuntamiento proceder a su correcta instalación

o, en su caso, a señalizar el peligro. En consecuencia, existe una relación de causalidad

entre los daños sufridos por doña M. V. G., sin que existan elementos que acrediten su

obligación de soportarlo, y la actuación de los servicios públicos encargados del

mantenimiento de las vías públicas.

Quinta

Una vez establecida la responsabilidad de la administración, el Consejo Consultivo debe

pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización. La reclamante solicita la cantidad de

59.781,38 euros, importe que la propuesta de resolución considera excesivo.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 7 del Real Decreto de 26 de marzo de 1993, se

remite a la LRJPAC en cuanto a los actos de instrucción, y esta remisión supone la

aplicación a los expedientes de responsabilidad patrimonial de lo dispuesto en el art.

78.1 de dicha Ley, que dispone: «los actos de instrucción necesarios para la

determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba

pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio por el órgano que tramite el

procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas

actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o

reglamentariamente establecidos»

Por otra parte, el artículo 80.2 de la misma Ley prevé que «cuando la Administración no

tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del

procedimiento lo exija, el instructor acordará la apertura de un período de prueba no

superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que se puedan practicar las que se

juzguen convenientes». En este sentido, la doctrina del Consejo Consultivo, manifestada

entre otros, en los dictámenes 93/2009 y 67/2010, dice:

És durant la fase probatòria de la instrucció quan correspon aconseguir totes

les dades necessàries per formular una proposta de resolució com més

adequada a dret millor. Però en el cas ara examinat, durant la tramitació del

procediment l?instructor no manifesta dubtes en relació als documents que aporta el

reclamant i, per tant, en cap moment indica que aquells no resulten indiciaris de la

realitat dels fets tal com han estat denunciats. És en el moment en què dicta la

proposta de la resolució quan l?instructor senyala que no han estat

suficientment acreditats per l?interessat. No és de rebut que l?instructor

plantegi aquesta qüestió, per primera vegada, en la proposta de resolució,

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sense que s?hagin requerit les proves suficients en el moment procedimental

oportú.

De acuerdo con lo anterior, y examinados los documentos obrantes en el expediente, en

especial el informe médico pericial que no ha sido rebatido por el Ayuntamiento, se

deben aceptar los conceptos correspondientes a días de hospitalización, días

impeditivos, secuelas y gastos acreditados.

Sin embargo, no es aceptable la cantidad solicitada en concepto de Incapacidad parcial

puesto que, como se ha visto en los antecedentes, figura incluido en el concepto

secuelas funcionales, por la que ya se otorgan 22 puntos.

Por ello, la indemnización debe responder, (en términos correspondientes al año 2009),

a los siguientes conceptos:

1. Por 8 días de estancia hospitalaria, a razón de 65,48 euros: 523,84 euros.

2. Por 171 días impeditivos, a razón de 53,20 euros: 9.097,20 euros.

3. Por 22 puntos de secuelas funcionales, a razón de 924,83 euros: 21.226,26 euros.

4. Por 6 puntos de perjuicio estético, a razón de 675,15 euros: 4.050,90 euros.

5. Por aplicación del 10% de factor de corrección: 2.527,71 euros.

6. por gastos acreditados: 4.872,55 euros.

En consecuencia, la reclamante tiene derecho a una indemnización por importe de

42.298,46 euros, cantidad que, al haber sido calculada conforme a los valores

establecidos para el año 2009, deberá ser actualizada a la fecha en que se ponga fin al

procedimiento, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común.

III. CONCLUSIONES

1ª. La Alcaldesa de Palma está legitimada para solicitar el presente dictamen y el

Consejo Consultivo es competente para emitirlo, con carácter preceptivo.

2ª. En cuanto al procedimiento debe tenerse en cuenta lo señalado en la consideración

jurídica segunda en cuanto al acuerdo de iniciación.

3ª. Procede estimar la reclamación por formulada por doña M. V. G. y fijar la

indemnización en 42.298,46 euros, cantidad que deberá ser actualizada a la fecha en que

se ponga fin al procedimiento por responsabilidad.

4ª. Las conclusiones anteriores tienen carácter sustancial a efectos de utilizar la fórmula

ritual «de acuerdo con el Consejo Consultivo».

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Palma, 11 de octubre de 2011