Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 127/2013 del 27 de noviembre del 2013

Resumen

Dictamen núm. 127/2013, relativo a la revisión de oficio de la contratación irregular por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de «derivació de pacients del Servei de Salut de les Illes Balears a l'Hospital Creu Roja per rebre-hi assistència sanitària (gener-maig de 2013)»*

Ponente/s:

Felio José Bauzá Martorell

Contestacion

Dictamen núm. 127/2013, relativo a la revisión de oficio de la contratación

irregular por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de «derivació

de pacients del Servei de Salut de les Illes Balears a l'Hospital Creu Roja per

rebre-hi assistència sanitària (gener-maig de 2013)»*

I. ANTECEDENTES

1. Con diferentes registros de entrada, el Hospital Cruz Roja Española de Palma

presenta al Servicio de Salud las siguientes facturas, todas de 2013:

a) Núm. 418, de 31 de enero, por estancias en hospital geriátrico diurno y consultas, por

un total de 10.506,5 euros.

b) Núm. 419, de 31 de enero, por hospitalización convencional, intervenciones

quirúrgicas, consultas, rehabilitación, fisioterapia y optometrías, por un total de

241.950,39 euros.

c) Núm. 420, de 28 de febrero, por hospitalización geriátrica diurna y consultas, por un

total de 10.194,7 euros.

d) Núm. 421, de 28 de febrero, por hospitalización convencional y el resto de

prestaciones ya mencionadas, añadida también la rehabilitación, por un total de

303.004,58 euros.

e) Núm. 422, de 31 de marzo, por hospitalización geriátrica diurna: 10.415,7 euros.

f) Núm. 423, de 31 de marzo, por hospitalización convencional y el resto de

prestaciones: 301.869,52 euros.

g) Núm. 424, de 30 de abril, por hospitalización geriátrica diurna: 11.182,5 euros.

h) Núm. 425, de 30 de abril, por las otras prestaciones sanitarias: 432.515,5 euros.

i) Núm. 427, de 31 de mayo, por hospitalización geriátrica diurna: 11.821,5 euros.

En total suman 1.333.460,89 euros. Todas las facturas precedentes están conformadas

por don V. J. V., director de Asistencia Sanitaria. Las dos primeras, núm. 418 y núm.

419, adjuntan sendos informes de revisión de facturas, ambos favorables, suscritos por

doña A. S. F., de la Unidad de Conciertos y don O. S. T., por parte de la Inspección

Médica.

2. Constan incorporadas al expediente sendas Memorias suscritas por don V. J. V.,

director de Asistencia Sanitaria bajo el título común «per a la tramitació del

* Ponencia del Hble. Sr. D. Felio José Bauzá Martorell, consejero-secretario.

2

procediment de reconeixement extrajudicial de crèdit relatiu a la despesa de suport a la

derivació de pacients del Servicio de Salud de les Illes Balears a l'Hospital Creu Roja

per rebre-hi assistència sanitària», entre el 11 de abril y el 14 de junio de 2013. En estas

Memorias, idénticas en su contenido, puede leerse:

Aquest any 2013, des dels serveis centrals del Servei de Salut s'ha iniciat la

tramitació d'un expedient per a la licitació d'un contracte obert l'objecte del qual és

la prestació d'assistència sanitària i sociosanitària als usuaris del Servei de Salut de

les Illes Balears.

No obstant, durant la tramitació del contracte el nivell de la demanda assistencial no

pot ser atès només amb els recursos propis del Servei de Salut, motiu pel qual s'ha

hagut de recorre a la derivació de pacients a l'Hospital Creu Roja sense haver-hi

contracte en vigor.

Així mateix es fa constar que aquesta prestació té caràcter de servei essencial per a

la comunitat i que el Servei de Salut de les Illes Balears té l'obligació legal d'oferir

les prestacions sanitàries, atès que es tracta de prestacions incloses en la Cartera

Nacional de Serveis [?]

[?]

Activitat realitzada i càlcul de la indemnització que s'ha d'aprovar

Els serveis prestats per l'Hospital Creu Roja, sense cobertura contractual, s'han

ajustat a les prescripcions tècniques i administratives del Contracte marc (SSCC CM

3/2011).

S'ha modificat el catàleg de prestacions i tarifes del contracte marc per adaptar-lo a

la conjuntura econòmica. Les tarifes acordades es consideren adequades a les

condicions del mercat.

[?]

Conclusió

1. Dels resultats de la investigació es pot inferir que les actuacions tant de

l'Administració como del proveïdor es varen produir sota el principi de bona fe i

confiança legítima de manera que el desequilibri econòmic no es pot atribuir a la

seva pròpia iniciativa ni posa de manifest la seva voluntat maliciosa.

2. Per tant es sol·licita el reconeixement extrajudicial de la despesa amb la finalitat

d'evitar el perjudici patrimonial de l'Hospital Creu Roja i el benefici sense causa de

l'Administració.

3. Remitida esta documentación por la Unitat de Concerts a la Unitat de Contractació,

doña S. P. S., directora de Gestión y Presupuestos, por delegación del director general

del Servicio de Salud, el 20 de agosto de 2013, resuelve iniciar un expediente de

revisión de oficio, por un importe total de 1.333.460,89 euros designando a la jefa del

Servicio de UAC como instructora. El 10 de septiembre de 2013 se emite la reserva de

3

crédito (RU) por el total del gasto, imputable a la partida 6001/G/412B01/25200/00, del

ejercicio de 2013.

4. El 20 de agosto de 2013, la jefa del Servicio de la Unidad Administrativa de

Contratación abre el trámite de audiencia y lo notifica al Hospital Creu Roja. El 21 de

agosto de 2013, a través de fax, el Hospital Creu Roja remite copia del oficio con la

mención «Se da por evacuado el trámite de audiencia». El mismo día 21 de agosto de

2013, el mencionado director de Asistencia Sanitaria emite un certificado de que los

servicios prestados por el Hospital Creu Roja de enero a mayo de 2013 (facturas 418-

425 y 427) «s'han realitzat de manera satisfactòria ajustant-te a les prescripcions

tècniques del contracte SSCC CM 3/2011».

5. El 27 de agosto de 2013, la instructora emite una propuesta de resolución del

expediente de revisión de oficio del siguiente tenor:

Primer. Anul·lar el contracte amb l'Hospital Creu Roja i liquidar les prestacions.

Segon. Reconèixer l'obligació de pagament a favor de l'Hospital Creu Roja respecte

de la indemnització de 1.333.460,89 euros pel servei de Derivació de pacients del

Servei de Salut de les Illes Balears a l'Hospital Creu Roja per rebre-hi assistència

sanitària de maig-agost 2013, assistència sanitària (Gener-Maig 2013).

Tercer. Aprovar i disposar la despesa per indemnitzar a l'Hospital Creu Roja per

import de 1.333.460,89 euros.

6. El mismo 27 de agosto, el Director General del Servicio de las Illes Balears resuelve

suspender el plazo máximo para la resolución de este procedimiento, lo que se notifica

al día siguiente a través de fax. El consejero de Salud, el 11 de septiembre, propone al

Consejo de Gobierno que se le otorgue la autorización previa puesto que supera la

cuantía de los 500.000,00 euros, lo que en efecto se acuerda en la sesión de 13 de

septiembre de 2013, según certificado del Secretario del Consejo de Gobierno

incorporado al expediente.

7. El 16 de septiembre de 2013, el interventor general emite un informe de fiscalización

previa de conformidad sin objeciones ni observaciones.

8. El 8 de noviembre siguiente, el Presidente de las Islas Baleares, a instancia del

consejero de Salud, solicita el dictamen preceptivo con carácter de urgente atendiendo

las razones económicas y presupuestarias que son de ver en la propuesta del citado

consejero. Dicho escrito tiene entrada en el Consejo Consultivo el siguiente 12 de

noviembre.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

4

Está legitimado el Presidente de las Illes Balears para el planteamiento de la presente

consulta, de conformidad con el art. 21.a de la Ley balear 5/2010, de 16 de junio. Y el

carácter urgente ha sido justificado de acuerdo con las razones de gestión económica a

que alude el consejero de Salud toda vez que la tramitación efectiva del gasto se hace

depender del procedimiento de revisión de oficio de la contratación irregular llevada a

cabo por el Servicio de Salud de les Illes Balears.

Siendo el procedimiento administrativo tramitado por el ente público el correspondiente

a la revisión de oficio de una actuación administrativa, en virtud del art. 54.4 de la Ley

3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad

Autónoma de las Illes Balears en relación con el art. 18.12.b de la Ley 5/2010, de 16 de

junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears, se ha requerido la

necesaria intervención de este órgano autonómico de consulta con carácter previo a la

resolución que se adopte, cuyo dictamen, además de preceptivo, deberá ser favorable a

la revisión de oficio instada para que ésta pueda prosperar.

Segunda

Como cuestión previa y, sin perjuicio de lo que se expondrá en la siguiente

consideración jurídica, este Consejo Consultivo considera conveniente abordar el marco

normativo de aplicación al procedimiento de revisión de oficio tramitado por el ente

público.

Por un lado, en el ámbito estatal, la revisión de oficio viene regulada en el artículo 102.1

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada parcialmente por la

Ley 4/1999, de 13 de enero, que dispone literalmente:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiese, declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en

el artículo 62.1º.

Se requiere, por tanto, para hacer efectiva la revisión de oficio de un acto administrativo

definitivo (o de trámite cualificado), y declarativo de derechos que ponga fin a la vía

administrativa o bien que no haya sido recurrido en el plazo correspondiente. En este

sentido el art. 106 de la Ley 30/1992 establece límites a las facultades de revisión, que

no se podrán ejercer «cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o

por otras circunstancias el ejercicio de éstas sea contrario a la equidad, a la buena fe, al

derecho de los particulares o a las leyes».

Por otro lado, en el ámbito autonómico, el artículo 54 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo,

de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes

Balears, bajo el título «revisión de actos y disposiciones nulas» señala lo siguiente:

5

1. Los procedimientos de revisión de actos nulos se iniciarán de oficio por el órgano

autor del acto o a solicitud de persona interesada. [?].

[?] 4. La declaración de nulidad requerirá dictamen previo y favorable del Consejo

Consultivo.

Dentro del ámbito contractual, en relación a la invalidez de los contratos administrativos

y a la revisión de oficio interesa destacar los siguientes preceptos del Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2011, de 14 de noviembre):

Art. 31 Supuestos de invalidez.

Además de los casos en que la invalidez derive de su clausulado, los contratos de las

Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada,

incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, serán inválidos

cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir

en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a

que se refieren los artículos siguientes.

Artículo 32. Causas de nulidad de derecho administrativo.

Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:

a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o

profesional debidamente acreditada, del adjudicatario o el estar éste incurso en

alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el art. 60.

c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la

Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas

presupuestarias de las AAPP sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Artículo 34. Revisión de oficio.

1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de

los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a

regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el

Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas

establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta

competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán

competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano

de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública [?].

3. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad

o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para

contratar [?].

Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.

6

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la

adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato,

que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las

cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se

devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. [?]

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave

trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación

de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten medidas

urgentes para evitar el perjuicio.

Por último, conviene traer a colación la conclusión que ya sentamos en nuestros

dictámenes núm.188/2008 y núm. 76/2012 en relación a la revisión de oficio de

contratos suscritos por la Administración, tanto en el ámbito de la contratación pública

como privada:

La invalidez de los contratos, incluso los privados, celebrados por las

Administraciones Públicas por causa de nulidad de pleno derecho, se circunscribe a

sus actos preparatorios o al de adjudicación, aunque sus efectos se reflejen en el

propio contrato que entrará en fase de liquidación.

Tercera

Seguidamente y en relación al procedimiento de revisión de oficio tramitado por el ente

público, en cumplimiento de la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora

General y de la Directora de la Abogacía sobre la tramitación que se ha de seguir para

los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación

irregular, este Consejo Consultivo debe poner en relieve que el procedimiento de

revisión de oficio es un procedimiento extraordinario sometido a las mayores cautelas y

que por tanto debe limitarse también extraordinariamente su empleo. De acuerdo con lo

ya explicitado en el dictamen 110/2012 y en nuestro reciente dictamen núm. 72/2013:

Tal como nos pronunciamos en nuestro anterior dictamen núm. 93/2012, referente

también a una revisión de oficio de una contratación nula del ente público, debemos

significar que la Instrucción ?que no vincula a este órgano de consulta? obliga a

los entes gestores de la Administración a tramitar este procedimiento para evitar el

enriquecimiento injusto de la Administración cuando el Ordenamiento Jurídico

contempla la revisión de oficio como un medio excepcional que debe interpretarse,

por tanto, restrictivamente puesto que afecta a actos nulos de pleno derecho, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 1

de abril de 2002 y de 26 de septiembre de 2005 («[?] No se trata, por tanto, de una

inadecuada aplicación de la cosa juzgada, sino de los límites en que se debe ejercitar

la «revisión de oficio», que es un medio extraordinario de supervisión del actuar

administrativo y, como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal

forma que si éstos ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la

forma como en el fondo, lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como

quieran los interesados [...]»).

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Por consiguiente, el Consejo Consultivo considera que la Administración no puede

continuar con el uso generalizado del procedimiento de revisión de oficio ?como

parece deducirse de algunas consultas ya formuladas a este órgano asesor en

relación a expedientes de gasto acuñados genéricamente bajo la denominación

ordinaria SSCC RD (reconocimiento de deuda) más la consiguiente enumeración:

107/2012; 82/12bis; 91/2012 etc. ? para evitar el enriquecimiento injusto de la

Administración. Es decir, el órgano consultante ha convertido en ordinario y ha

normalizado un supuesto que debiera ser excepcional, de manera que el Consejo

Consultivo no puede admitir que se revisen actos nulos de pleno derecho con

carácter general. La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la

contratación nula constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se utiliza un

procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria

que puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del

procedimiento del enriquecimiento injusto. En este punto debemos remitirnos a la

reflexión contenida en nuestro anterior dictamen 93/2012 donde se analizaban

además otras vías legalmente adecuadas para resolver este tipo de supuestos.

A estas alturas, el Consejo Consultivo puede confirmar que la opción elegida por la

Administración activa ha sido con demasiada frecuencia la vía no recomendada por este

Consejo con las consiguientes limitaciones que rodean el procedimiento de revisión de

oficio de declaración de nulidad.

Cuarta

En lo que se refiere al análisis formal del procedimiento de revisión de oficio ahora

remitido en consulta hemos sostenido con reiteración que «la supresión de la remisión

expresa al procedimiento administrativo regulado en el Título VI de la Ley, que

contenía la redacción del artículo 102 de la Ley 30/1992 antes de su modificación por la

Ley 4/1999, no puede llevarnos a la conclusión de su inaplicabilidad a los

procedimientos de revisión. Contrariamente, debe entenderse que, como a todo

procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le son aplicables las

disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el Título VI

(artículos 68 y siguientes) de la citada Ley 30/1992. De esta manera, el Consejo

Consultivo ha sostenido reiteradamente que el procedimiento de revisión de oficio ha de

contener los trámites esenciales siguientes: acuerdo de inicio, audiencia a los

interesados, propuesta de resolución, dictamen del órgano consultivo, y resolución por

parte del órgano competente» (Dictámenes números 76, 93 y 110 de 2012, y números 8,

28, 72, 87, 100 y 111 de 2013)

En el presente caso el Servicio de Salud ha cumplido los trámites esenciales: resolución

de inicio del órgano de contratación del ente público autor de la actuación sujeta a

revisión; notificación del acuerdo de inicio a la entidad interesada; incorporación al

expediente del certificado acreditativo de los servicios prestados y de las facturas

conformadas; trámite de audiencia a la entidad interesada, y la propuesta de resolución,

que, reiterando el error, se eleva al órgano de contratación para su resolución. Además,

en este caso, se ha solicitado autorización al Consejo de Gobierno para tramitar el gasto

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y ha sido objeto de fiscalización previa de conformidad al ser este superior a 500.000,00

euros por la Intervención.

Quinta

Entrando en el fondo del asunto, procede analizar, por un lado, el carácter revisable del

acto y, por otro lado, si realmente concurre en el presente supuesto alguna causa de

nulidad contractual que fundamente su revisión de oficio o, de lo contrario, la actuación

del ente público se ha ajustado a la legalidad.

Antes de analizar la propuesta de revisión de oficio que tramita el Servicio de Salud

conviene hacer constar que del examen de la documentación aportada y algunos

antecedentes previos de que dispone este Consejo, se deduce con claridad que el

Servicio de Salud ha tramitado ya dos procedimientos de revisión de oficio con algunas

concomitancias con el presente caso. En primer lugar, el relativo a contratación irregular

de los servicios sanitarios de Cruz Roja de agosto a diciembre de 2012 (Dictamen

87/2013, de 12 de septiembre) por un total de 1.079.753,44 euros.

Del Dictamen 87/2013 es necesario reproducir:

procediment de reconeixement extrajudicial de crèdit relatiu a la despesa de suport a

la derivació de pacients del Servei de Salut de les Illes Balears a l?Hospital Creu

Roja per rebre-hi assistència

[?]

Antecedents

3. El servei de Salut ha establert diferents col·laboracions assistencials amb

l?Hospital Creu Roja. Aquesta col·laboració s?ha desenvolupat a través de contractes

d?assistència sanitària, en la modalitat de concerts, que han permès dotar a la sanitat

públiques d?uns recursos adequats per atendre la demanda assistencial dels usuaris

del Servei de Salut.

[...]

5. Aquest any 2012, des del serveis centrals del Servei de Salut s?inicia l?expedient

per la formalització d?un conveni singular entre el Servei de Salut de les Illes

Balears i l?Hospital Creu Roja.

[?]

5. Activitat realitzada i càlcul de la indemnització que s?ha d?aprovar

Els serveis prestats per l?Hospital Creu Roja, sense cobertura contractual, s?han

ajustat a les prescripcions tècniques i administratives del Contracte marc (SSCC

CM 3/2011).

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S?ha modificat el catàleg de prestacions i tarifes del contracte marc per adaptar-lo a

la conjuntura econòmica. Les tarifes acordades es consideren adequades a les

condicions de mercat.

[?]

S?han incorporat a l?expedient les factures emeses per l?Hospital de la Creu Roja

Espanyola a l?Ib-Salut per un import total d?1.079.753,44 euros.

1. Que, segons la documentació que s?adjunta a les factures número 408, 411, 413,

415 i 417 presentades per l?Hospital Creu Roja, aquest centre assistencial ha

realitzat procediments quirúrgics i assistencials des de l?1 d?agost al 31 de desembre

de 2012, als pacients derivats des del Servei de Salut de les Illes Balears.

2. Els serveis prestats s?han realitzat de manera satisfactòria ajustant-se a les

prescripcions tècniques del contracte marc SSCC CM 3/2011 i a les condicions

administratives acordades per l?any 2012.

Entre las conclusiones del último Dictamen citado cabe reseñar:

2a. El dictamen del Consell Consultiu és desfavorable a la revisió d'ofici de la

derivació, sense cobertura contractual, de pacients del Servei de Salut de les Illes

Balears a l?Hospital de la Creu Roja per rebre-hi assistència sanitària (expedient

núm. SSCC RD X/13), d'acord amb la consideració jurídica sisena.

3a. El Consell de Direcció del Servei de Salut de les Illes Balears és l'òrgan

competent per resoldre el procediment iniciat.

En el procedimiento anteriormente analizado, SSCC RD X/2013, resultan tramitados los

pagos de las facturas presentadas por Cruz Roja por servicios sanitarios de 1 de agosto a

31 de diciembre de 2012 con lo cual se hace innecesaria la revisión de oficio al haber

utilizado, cabe suponer, otro título jurídico para realizar los pagos en cuestión por un

total de 1.079.753,44 euros.

En segundo lugar, en el procedimiento SSCC RD 201/2013, cuya propuesta de revisión

de oficio se ha sometido ya a consulta ante este órgano consultivo, el Servicio de Salud

propone la nulidad ante la contratación irregular por prestaciones del Hospital de la

Cruz Roja con el mismo objeto en el período temporal que va desde mayo a agosto de

2013, facturas núms. 428 a 434, por importe total de 1.347.805,36 euros más la

facturación relativa al servicio de coordinación de la centralita del SAMU 061 de enero

a agosto de 2013 por un total de 456.745,30 euros.

A) Carácter revisable del acto o, en este caso, de una pluralidad de actos

Los actos del ente público, aún cuanto tácito y no expreso ?celebración ex novo de

contratos, cabe añadir, sin procedimiento alguno? son actos preparatorios y de

adjudicación de los contratos que ampararían las prestaciones sanitarias relativas a

hospitalización geriátrica de día más la hospitalización convencional, intervenciones

quirúrgicas, consultas especializadas y diferentes pruebas complementarias por

10

derivación de pacientes del Sistema público al Hospital Cruz Roja Española de Palma,

en el período de enero a mayo de 2013.

Los actos de adjudicación son actos favorables para la empresa o contratista que

finalmente presta los servicios y en principio revisables por cuanto son firmes y deben

entenderse atribuidos al órgano de contratación del Servicio de Salud cuyos actos

agotan la vía administrativa; en consecuencia, cumplen con los requisitos previstos en el

art.102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. No concurre tampoco en el presente

supuesto ningún límite del art. 106 de la misma ley que impida ejercer la facultad de

revisión.

B) Concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho en la actuación del ente público

(invalidez contractual)

La contratación que puede amparar real y efectivamente los servicios prestados ?

mencionados más arriba in extenso? exige el procedimiento de licitación y

adjudicación adecuados en Derecho para formalizar el contrato. Estos actos exigen ?so

pena de vicio de nulidad? la dotación de crédito presupuestario de acuerdo con la

normativa presupuestaria y financiera, junto con la correspondiente fiscalización, en la

actualidad, a partir de 500.000,00 euros de gasto. Baste señalar la prohibición expresa

de contratación verbal excepto los contratos de emergencia categoría en la que no puede

encuadrarse ninguna de las prestaciones efectuadas, estables completamente en el

tiempo y ligadas al servicio sanitario habitual de la comunidad, sin acreditarse ninguna

eventualidad equiparable en Derecho a la cualidad de «emergencia».

Otra forma de prestación de servicios sanitarios (aunque de hecho hay múltiples tipos de

servicios prestados en este procedimiento) sería, amén de la prestación directa, el

concierto singular que prevé la Ley General de Sanidad.

Por supuesto, este Consejo Consultivo admite que la prestación de estos servicios puede

tratarse en líneas generales de servicios esenciales de la comunidad, en cuanto son

servicios relacionados con la salud ?en algunas de sus múltiples facetas? de los

beneficiarios del Sistema Nacional de Salud. No obstante, ello no exime el

cumplimiento de las exigencias de procedimiento y la dotación presupuestaria a que

hemos hecho referencia.

Por todo lo expuesto debemos concluir que la actuación del Servicio de Salud de las

Illes Balears consistente en la adjudicación verbal, sin procedimiento, sin dotación

presupuestaria (de ahí que la llamemos irregular) de los servicios sanitarios de

hospitalización, intervenciones, consultas, fisioterapia, rehabilitación y hospital

geriátrico de día a la Cruz Roja (expediente SSCC RD núm. 103/2013) sin seguir el

procedimiento legalmente establecido en la normativa de contratación ?que exige

nueva licitación, adjudicación y formalización del nuevo contrato? y sin dotación

presupuestaria para poder abonar los mismos (tal como confirma la propuesta de

resolución), son actos inválidos puesto que incurre en la causa de nulidad del art. 62.1.e

(acto dictado prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido) de la

11

LRJPAC en relación con el artículo 32 apartados a ?que remite a las causas del art.

62.1? y c ?insuficiencia de crédito? del TRLCSP.

No obsta a la declaración de nulidad el procedimiento examinado en el Dictamen

87/2013 puesto que allí, aunque es el período inmediatamente anterior por servicios

idénticos, no se resolvió favorablemente la revisión de oficio al haberse utilizado, cabe

suponer, otro título para satisfacer los pagos.

En el presente caso, siendo el primer período con contratación irregular que consta, el

Consejo Consultivo es favorable a la nulidad de dicho acto y a la revisión de oficio con

la consiguiente liquidación de daños y perjuicios ocasionados consistentes en el

montante total de las facturas conformadas por los técnicos del Servicio de Salud, lo que

asciende a 1.333.460,89 euros, en aplicación del artículo 102.4 de la LRJPAC.

Sexta

Como venimos diciendo en nuestros Dictámenes 100/2013, 122/2013, entre otros, todos

conocidos por el Servicio de Salud, el órgano de contratación no es el órgano

competente para declarar la nulidad del acto administrativo.

Debe aplicarse sencillamente el art. 34.2 del TRLCSP en cuanto deriva a las

Comunidades Autónomas la decisión relativa al órgano competente para declarar la

nulidad y consiguiente revisión de oficio. Tratándose del Servicio de Salud de un ente

de derecho público la norma a aplicar no es otra que la Ley 7/2010, de 21 de julio, del

sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears que deroga

el apartado 3 del art. 54 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, y que establece en su art. 33

lo siguiente:

Revisión de oficio y declaración de lesividad

1. Son competentes para resolver los procedimientos de revisión de oficio de los

actos nulos y declarar la lesividad de los actos anulables los siguientes órganos:

a) La persona titular de la consejería de adscripción del organismo respecto de los

actos dictados por el órgano colegiado superior de dirección del ente.

b) El órgano colegiado superior de dirección del organismo, respecto de los actos

dictados por el resto de órganos del ente.

En el presente supuesto debemos advertir que emanando el acto objeto de revisión de

oficio de un órgano unipersonal del ente público, en aplicación del precepto legal

anterior, corresponderá al órgano colegiado superior de dirección del ente público su

resolución. De conformidad con el art. 3 del Decreto 63/2012, de 20 de julio, por el cual

se establece la estructura orgánica básica del Servicio de Salud de las Illes Balears, el

Consejo de Dirección es el «órgano colegiado de gobierno del ente público», cuyos

actos agotan además la vía administrativa ?de conformidad con la última redacción del

art. 70, apartado 3.a de la Ley 5/2003 de Salud de las Illes Balears otorgada por el

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Decreto Ley 10/2012?, por lo que cumpliría con el requisito exigido por el art. 34.3 del

TRLCSP, que tiene carácter básico. Procede, por tanto, modificar la propuesta de

resolución en el sentido expuesto con carácter previo a resolver el procedimiento

examinado. Esto es así con independencia del sentido final de la resolución del

procedimiento.

Séptima

Llegados a este punto resulta obligado recomendar que el Servicio de Salud de les Illes

Balears cumpla ?como no puede ser de otra manera? con la legislación vigente en

materia de contratos. Entre los años 2012 y 2013 este Consejo Consultivo ha

dictaminado sobre un total de 18 expedientes de revisión de oficio por nulidad de pleno

derecho.

No es en absoluto admisible que un centro directivo acabe dictando un número tan

significativo de actos nulos que en cuantía representan un total de 21.907.475,47 euros,

extremo que evidencia un problema de gestión (y no digamos de control) que resulta

intolerable en un Estado de Derecho.

Urge en consecuencia aplicar las medidas correctoras para poner fin a una práctica ?

declarar actos nulos para satisfacer obligaciones presupuestarias? con total desprecio al

principio de concurrencia competitiva que debe presidir la contratación de los servicios

públicos.

III. CONCLUSIONES

1a. El M.H. Sr. Presidente de las Illes Balears está legitimado para solicitar el presente

dictamen y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo, con carácter preceptivo

y urgente.

2a. El dictamen del Consejo Consultivo es favorable a la revisión de oficio tramitada

por el Servicio de Salud de las Illes Balears con la consiguiente declaración de nulidad

de los actos tácitos preparatorios y de adjudicación que deberían amparar la prestación

de servicios sanitarios en el Hospital Cruz Roja Española de Palma de pacientes

derivados de enero a mayo de 2013.

3a. El Servicio de Salud debe dictar las resoluciones oportunas para proceder al

reconocimiento del gasto que afecta al Hospital Cruz Roja en el procedimiento de

revisión de oficio tramitado que asciende a 1.333.460,89 euros.

4a. El Consejo de Dirección del Servicio de Salud de las Illes Baleares es el órgano

competente para resolver y poner fin al procedimiento iniciado.

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5a. Las observaciones precedentes son sustanciales a los efectos de utilizar, en la

resolución que se dicte, la fórmula exigida en el artículo 4.3 de la Ley 5/2010, de 16 de

junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

Palma, 27 de noviembre de 2013