Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 125/2015 del 18 de noviembre del 2015

Resumen

Dictamen núm. 125/2015, relativo a la resolución del contrato administrativo de «gestión y explotación de la Escuela de Vela de Portals Nous (Calviá)» adjudicado por el Ayuntamiento de Calviá a la empresa A*

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen núm. 125/2015, relativo a la resolución del contrato administrativo de

«gestión y explotación de la Escuela de Vela de Portals Nous (Calviá)» adjudicado

por el Ayuntamiento de Calviá a la empresa A*

I. ANTECEDENTES

1. El 24 de abril de 2015 tiene entrada en este Consejo Consultivo un escrito del Alcalde

del Ayuntamiento de Calviá mediante el cual solicita la emisión de dictamen sobre el

procedimiento de resolución del contrato administrativo de gestión y explotación de la

Escuela de Vela de Portals Nous ?adjudicado a la empresa A? por incumplimiento

culpable de la contratista de obligaciones «esenciales» previstas en los pliegos. A su

solicitud adjunta el expediente administrativo tramitado por la corporación municipal.

No obstante, una vez examinado, mediante oficio de 6 de mayo de 2015 el presidente

del Consejo Consultivo devuelve el expediente anterior sin dictamen a fin de que la

corporación municipal subsane algunos trámites procedimentales de carácter esencial

(la audiencia al avalista y la emisión de la propuesta de resolución, entre otros) y

complete algunos antecedentes de la consulta, advirtiéndole sobre el instituto de la

caducidad.

2. Con posterioridad, el 8 de septiembre de 2015 se registra en esta sede una nueva

consulta formulada por el Alcalde del Ayuntamiento anterior a la que adjunta, en esta

ocasión, copia del expediente relativo a un nuevo procedimiento de resolución

contractual tramitado por la corporación municipal una vez declarada la caducidad del

procedimiento anterior (producida el 2 de junio de 2015). A su consulta acompaña,

como antecedentes: a) copia del expediente de contratación X/2006 tramitado por la

corporación para la adjudicación del contrato administrativo; b) copia del expediente

relativo al procedimiento de resolución contractual caducado; c) copia del expediente

sancionador tramitado por el Ayuntamiento contra la contratista de la Escuela de Vela.

De la extensa documentación anterior interesa destacar, para el presente dictamen, los

siguientes datos de interés ordenados cronológicamente:

1) Según certifica el secretario municipal, la «Escuela de Vela» de Puerto Portals figura

inscrita en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento de Calviá, bajo el epígrafe de

«edificios» y forma parte de la concesión sobre el puerto deportivo de Punta Portals

otorgada por el Estado a la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y aprobada

mediante Resolución del Consejo de Ministros de 13 de julio de 1981.

2) Con posterioridad consta que el titular de la concesión, Ports de les Illes Balears

(ente del sector público instrumental de la Administración autonómica con

competencias ejecutivas en materia de puertos e instalaciones portuarias) adjudicó,

previo concurso, la concesión para la gestión y explotación del puerto deportivo de

* Ponencia del Hble. Sr. D. Pedro A. Aguiló Monjo, consejero.

Punta Portals a la entidad B (en adelante, la concesionaria). No consta incorporada al

expediente copia del título concesional.

3) El 6 de junio de 2001, la entidad B, concesionaria del puerto deportivo, otorgó ante el

notario de Calviá escritura de cesión gratuita de uso a favor del Ayuntamiento de

Calviá de varias fincas registrales integradas en el puerto deportivo anterior, entre las

cuales se hallaba el edificio donde se ubica la Escuela de Vela. En la escritura se hace

constar expresamente que la finca núm. x «[?]está destinada a escuela de vela». Dicha

escritura se rectificó, posteriormente, mediante acta complementaria otorgada por las

partes el 5 de abril de 2002, si bien esta rectificación no afectó al inmueble de la

Escuela de Vela.

4) El 20 de febrero de 2006, la Junta de Gobierno Local aprobó el expediente de

contratación y los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas

particulares que debían regir el contrato administrativo de «gestión y explotación de la

Escuela de Vela de Portals Nous (Calviá)», licitado mediante procedimiento abierto y

por concurso (exp. X/2006).

5) El 5 de junio de 2006, tras la correspondiente licitación, la Junta de Gobierno Local,

por delegación plenaria, adjudicó el contrato de gestión y explotación de la Escuela de

Vela de Puerto Portals a la entidad A, por un canon anual de 12.000 euros, un plazo de

concesión de doce años y una aportación, a recibir del Ayuntamiento, para el Programa

de Vela escolar de 2006-2007. El 20 de junio siguiente se formalizó el contrato

administrativo entre las partes del que interesa destacar las siguientes cláusulas:

Primera. Por el presente contrato, el órgano de contratación otorga y la empresa

acepta la concesión administrativa para la gestión y explotación de la Escuela de

Vela de Puerto Portals. Dentro del objeto del contrato se incluyen ?a cargo del

adjudicatario?las obras de adecuación de las instalaciones interiores y exteriores

para desarrollar el objeto del contrato, pudiendo habilitar un espacio destinado a

«cantina» de conformidad con los pliegos, los planos y la normativa urbanística. Las

obras a realizar de acuerdo con su Oferta son las siguientes: Adecuación y

rehabilitación de la rampa de acceso al mar, adecuación y rehabilitación de la

infraestructura existente respecto a vestuarios, zona de teoría y áreas destinadas a la

escuela de vela, piragua y buceo [?], reforma y ampliación de la terraza superior,

estructura, pantalanes de madera y accesos a playa, Cantina.

Segunda. El contratista concesionario se compromete a realizar el objeto del

contrato de referencia con estricta sujeción a su oferta, a los pliegos de cláusulas

administrativas, de prescripciones técnicas particulares aprobados, y a la aclaración

realizada por el contratista en relación con las instalaciones de cantina que se

adjunta como Anexo I.

Tercera. [?] De conformidad con su oferta, el contratista satisfará un canon a favor

de esta Administración por un importe de doce mil Euros anuales (12.000

euros/año).

? Como Anexo al contrato se adjuntaba una «Aclaración sobre la Oferta presentada por

la entidad A, firmada el 1 de junio de 2006 por el administrador único de la empresa

contratista y que textualmente rezaba lo siguiente:

Cuando en la documentación presentada en el sobre núm.3, sobre la Memoria

Descriptiva de los servicios a prestar, se hace mención a «Bar/Restaurante» o a

«Restaurante», se ha hecho por error en la nomenclatura utilizada, teniendo en todo

momento claro que la concesión sólo nos habilitaría a la instalación de una cantina,

por lo que rogamos disculpen el error y consideren el término «Cantina» allí donde

se halla incluido el término «Bar» o «Restaurante».

? Del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que rige el contrato

anterior interesa también destacar las siguientes cláusulas:

Cláusula 1. Régimen jurídico.

El presente contrato tiene carácter administrativo. Las partes quedan sometidas

expresamente a lo establecido en este pliego y en su correspondiente de

prescripciones técnicas particulares. Asimismo, el presente contrato se encuentra

sometido a la normativa reguladora del régimen jurídico básico del servicio objeto

del mismo, conforme a lo previsto en los artículos 155.2 y 158.1 del TRLCAP, en el

Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales, la Ley 7/1985 de Bases del

Régimen Local y el RDL 781/1986 de Disposiciones Legales vigentes en materia de

Régimen Local. Supletoriamente, se aplicarán las restantes normas de derecho

administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. [?]

Cláusula 3. Objeto del contrato y modalidad.

El objeto del contrato al que se refiere el presente pliego consiste en la gestión del

servicio público descrito en el apartado 1 del Anexo I al mismo y definido en el

pliego de prescripciones técnicas particulares [?]. Tanto el pliego de prescripciones

técnicas como el pliego de cláusulas administrativas particulares revisten carácter

contractual [?].

Cláusula 7. Procedimiento, forma de adjudicación, tramitación y publicidad.

El contrato se adjudicará por procedimiento abierto mediante concurso [?].

Cláusula 8. Criterios objetivos de adjudicación.

Los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación del concurso,

son los establecidos por orden decreciente de importancia y con su correspondiente

ponderación, en el apartado 18 del Anexo I al presente pliego. [?].

Cláusula 15. Resolución del contrato.

Son causas de resolución del contrato las recogidas en los artículos 111, excepto sus

letras e) y f) y 167 de la LCAP, así como las siguientes: [?].

La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a

instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento tramitado en la forma

reglamentariamente establecida en el art. 109 del RGLCAP.

En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, le será

incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración por los

daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía

incautada.[?]

Claúsula 36.2 Extinción.

La concesión se extinguirá por alguna de las causas siguientes: 1)Expiración del

plazo de la concesión, 2)Resolución, 3)Caducidad, 4)Rescate. [?]

También será motivo de caducidad y resolución del contrato, la inobservancia por

parte del concesionario de cualquiera de las condiciones establecidas en este pliego.

ANEXO I DEL PCAP (CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO)

1. Definición del objeto del contrato.

La gestión y explotación de la Escuela de Vela de Puerto Portals, Portals Nous-

Calviá.

Para impartir los cursos de vela, piragüismo y otras actividades náuticas, durante las

temporadas de invierno y verano, se deberán adecuar a cargo del adjudicatario las

instalaciones tanto interiores como exteriores del edificio de la Escuela de Vela, con

el fin de desarrollar idóneamente el objeto del contrato, pudiendo habilitar un

espacio destinado a cantina, de conformidad con lo establecido en el Pliego de

Prescripciones Técnicas y de acuerdo con los planos y normativa urbanística

vigente y que se adjunta, como Anexo I, apartado 4 del Pliego de Prescripciones

Técnicas.

2. Modalidad del contrato: Gestión del servicio público (Concesión).

3. Órgano contratante: La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Calviá,

por delegación del Pleno del Ayuntamiento de 27.11.13. [?]

18. Criterios objetivos de adjudicación del concurso:

1. Canon a ofertar por el licitador. Se dará la puntuación máxima (10) a la mejor

de las ofertas económicas superiores a los 600 euros anuales, [?].

? Del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) que también integra el contrato:

Cláusula 1. Definición del objeto del contrato.

La gestión y explotación de la Escuela de Vela de Puerto Portals, Portals Nous-

Calviá.

Para impartir los cursos de vela, piragüismo y otras actividades náuticas, durante las

temporadas de invierno y verano, se deberán adecuar ?a cargo del adjudicatario?

las instalaciones tanto interiores como exteriores para desarrollar el objeto del

contrato, pudiendo habilitar un espacio destinado a Cantina, de conformidad con lo

establecido en dicho pliego y de acuerdo a los planos y normativa urbanística

adjunta (Anexo I, apartado 4).

ANEXO I.

1. Instalación: Planta piso: Aula y oficinas (90,50 m2), porche (26,10 m2), terraza

(66,85 m2).Planta baja: pabellón 1 y vestuarios (84,16 m2 [?])

4. Plan Director de la Escuela municipal de Vela de Portals.

? Derrumbamiento y construcción de rampa y reparación de pantalanes.

? Mejora de vestuarios.

? Mejora de almacén.

? Mejora de oficinas y sala anexa.

? Cierre de explanada y acceso a la rampa.

Se adjunta asimismo al PPT como Anexo I copia de los planos y normativa urbanística

relativos a la Escuela de Vela.

6) El 15 de noviembre de 2007, a solicitud de la concesionaria, entidad B, el

vicepresidente de Ports de les Illes Balears, resolvió autorizar la ejecución de las obras

contenidas en el Proyecto de modificación del proyecto de reforma de la Escuela de

Vela Portals Nous, conforme a las condiciones impuestas en la misma autorización. En

las condiciones particulares se estableció, a petición de la concesionaria, que se

restringiera el uso de la Cantina para los usuarios de la Escuela de Vela, no pudiendo

acceder personas ajenas a dicho servicio, debiendo adecuarse su horario al de la Escuela

(condición C de la autorización).

7) A continuación se incorporan al expediente varias actas de inspección levantadas por

la Policía Local durante los años 2010 y 2012 relativas a la comprobación de la

actividad desarrollada en el establecimiento C, sito en la Escuela de Vela de Puerta

Portals. En todas ellas consta como explotador de la actividad de «restaurante» una

empresa («D») distinta a la adjudicataria del contrato. Se incorpora también escrito de

alegaciones del abogado de la contratista, presentado contra la resolución de Alcaldía de

15 de junio de 2012 de inicio de expediente sancionador contra la subcontratista, donde

hace constar que la entidad A «[?] es el actual titular de la actividad permanente

menor de RESTAURANTE y contra la cual se ha procedido a iniciar expediente

sancionador [?]», actividad que forma parte de la escuela municipal de vela y para la

cual su representada ostenta licencia de funcionamiento otorgada por silencio positivo.

8) El 12 de julio de 2012, el arquitecto técnico municipal informa al Servicio de

Contratación del Ayuntamiento sobre el resultado de una inspección efectuada el día

anterior a las dependencias de la escuela de vela de Puerto Portals, al objeto de

comprobar el estado de las obras relativas a la reforma de la escuela. En su informe

advierte de que tanto la Escuela de vela como el «bar-restaurante» situado en la planta

superior se encuentran en plena actividad, a pesar de carecer de final de obra municipal

y del informe técnico desfavorable a la modificación del proyecto. Y, en relación con el

proyecto que obtuvo licencia, expone: «[?] Con relación al uso de las dependencias,

se observa una utilización independiente de la Escuela de Vela situada en la planta

inferior, con relación al bar-restaurante situado en la planta superior (?C?). Se ha

modificado el uso previsto en el proyecto aprobado, para la planta superior, de tal

manera que el aula situada en la planta superior está siendo utilizada como barrestaurante.

[?]». Por lo que concluye lo siguiente: «La utilización de las terrazas, la

nueva dependencia de la planta baja y la ampliación de la terraza no están previstas en

el pliego de condiciones de la escuela de vela».

9) El 12 de noviembre de 2012 la Jefa del Servicio de Aprovisionamiento y

Contratación del Ayuntamiento de Calviá informa, a la vista del informe técnico

anterior, de que las obras ejecutadas no se corresponden con el proyecto autorizado y de

que tampoco los usos implantados se ajustan a los autorizados mediante el

correspondiente permiso de instalación, lo que podría implicar un incumplimiento del

pliego de condiciones técnicas y constituir una falta «muy grave», (de acuerdo con el

punto 3º de la cláusula 33.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que

rigen el contrato). Por lo expuesto propone al alcalde incoar expediente sancionador

contra la contratista A

10) El 26 de noviembre de 2012 la Junta de Gobierno Local acuerda, a propuesta del

alcalde, iniciar un expediente sancionador contra la mercantil A, adjudicataria del

contrato de gestión y explotación de la Escuela de Vela de Portals Nous, por faltas

«muy graves» consistentes en incumplir las obligaciones del contrato referidas en las

siguientes cláusulas: «d) Incumplir los pliegos de condiciones técnicas.» ?con dos

infracciones subsumibles: carecer de licencia de apertura y funcionamiento, y alterar los

usos autorizados aumentando la rentabilidad de la concesión? y «g) No prestar el

servicio directamente, a excepción de los supuestos permitidos en el pliego»

(subcontratación parcial ?gestión de la cantina? no autorizada por el órgano de

contratación). El acuerdo de inicio anterior se comunica a la contratista, que se opone,

y a la entidad avalista. Visto el acuerdo anterior, se archiva, por el Teniente Alcalde, el

expediente sancionador incoado por resolución del Alcalde contra la subcontratista al

considerar que, en realidad, debía incoarse contra la contratista.

11) Tras su tramitación el expediente sancionador contra la entidad A finaliza mediante

acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 3 de abril de 2013 por la que impone a la

«concesionaria» de la Escuela de Vela las siguientes sanciones:1º) 3.000 euros por

infracción «muy grave» consistente en: «incumplir los pliegos de condiciones técnicas,

al carecer de licencia de apertura de cantina (apartado 3 d) del PCAP)»; 2º) 6.000

euros, por infracción «muy grave» consistente en «incumplir los pliegos de condiciones

técnicas, por alterar los usos autorizados aumentando la rentabilidad de la concesión

(apartado 3º d) de la cláusula 33.1 del Pliego de Cláusulas Particulares)» y 3º) 3.000

euros más por infracción «muy grave» consistente en: «No prestar el servicio

directamente, a excepción de los supuestos permitidos en el pliego» (apartado 3g) de la

cláusula 33.1 del Pliego de Cláusulas Particulares)». No consta en el expediente que,

tras la notificación del acuerdo anterior a la adjudicataria ésta lo recurriese, muy al

contrario, consta que procedió al abono de las sanciones.

12) El 25 de agosto de 2014, la concesionaria del puerto deportivo ?«Puerto Portals

Mallorca»? comunica al Ayuntamiento el Acuerdo de 25 de marzo de 2014 adoptado

por el Consejo de Administración de Ports de les Illes Balears por el que aprueba la

«legalización de la modificación del uso de la planta piso del edificio de la Escuela de

Vela de Puerto Portals», en el ámbito de la concesión otorgada mediante Orden

Ministerial. En particular este Acuerdo, adoptado por la entidad portuaria a solicitud de

la concesionaria y tras la tramitación del procedimiento correspondiente (con audiencia

al Ayuntamiento de Calviá, que emitió informe preceptivo oponiéndose) disponía lo

siguiente:

Primero. Aprobar la legalización de la modificación del uso del local destinado a

Cantina en la planta piso del edificio de la Escuela de Vela de Puerto Portals, de

acuerdo con la siguiente documentación [?].

Segundo. La modificación del uso planteada, que se aprueba, queda sujeta a las

siguientes CONDICIONES PARTICULARES:

A) [?]

B) La ampliación del uso en la planta piso del edificio de la Escuela de Vela objeto

de la autorización solicitada, que se entenderá otorgada sin perjuicio de terceros y

salvando los derechos preexistentes, no supone modificación sustancial de las

condiciones del título concesional y se integra en las instalaciones otorgadas en

concesión por Orden Ministerial de 13 de julio de 1981 [?].

C) La condición particular c) de la Resolución del vicepresidente de Ports de les

Illes Balears, de 15 de noviembre de 2007, queda sin efecto y se sustituye por la

siguiente:

«Se autoriza el uso en la planta piso del edificio de la Escuela de Vela para cantina

para el público en general, además de para los usuarios de la Escuela, por el plazo y

con el horario de apertura de establecimiento indicados en el estudio de viabilidad

económica presentado por el concesionario, es decir, de 9,00 h de la mañana a las

24,00 h, reduciéndose el horario de apertura fuera de la temporada estival». [?]

D) [?]

E) La modificación del uso supone nuevos rendimientos económicos, por lo que el

concesionario debe abonar a Ports de les Illes Balears el importe correspondiente a

la «tasa por ocupación» o aprovechamiento del dominio público portuario, con

independencia del que se abone por la concesión para la explotación del puerto [?].

13) En septiembre de 2014, el TAE economista del Ayuntamiento de Calviá emite un

informe económico sobre las consecuencias económicas que el Acuerdo de Ports tiene

sobre el contrato de gestión de la Escuela de Vela adjudicado a tercero. En su informe

concluye que el cambio de usos aprobado por Ports supone nuevos rendimientos

económicos (estima la cifra de negocios para el primer año de explotación en 897 mil

euros, con un beneficio estimado de 72 mil euros, cuando el estudio económico

elaborado para la concesión contemplaba unos ingresos para la cantina de 40.236

euros/año) y, por tanto, un aumento del importe del canon anual (el importe del canon

que resultaría derivado del cambio de usos lo cifra en 19.400 euros anuales, más IVA,

cuando en la última revisión del canon efectuada para el período de julio 2012 a junio

2013 su importe ascendía a 13.634,08 euros).

14) El 11 de septiembre de 2014, la Jefa del Servicio de Contratación del Ayuntamiento

de Calviá solicita a los Servicios Jurídicos municipales informen, a la vista del acuerdo

adoptado por Ports de modificación del uso de la cantina y del informe económico

anterior, sobre la procedencia de «[?] la posible modificación del contrato o equilibrio

económico de la concesión de acuerdo con la normativa aplicable».

15) El 15 de diciembre de 2014, el letrado municipal informa que el contratista ha

efectuado un cambio de uso no permitido en el contrato al transformar la «cantina»,

para uso exclusivo de usuarios de la Escuela de Vela, en «bar-restaurante», abierto al

público en general, y que, por tanto, al tratarse de una modificación contractual no

autorizada por el órgano de contratación, se ha producido un incumplimiento

contractual de carácter esencial. Por ello concluye que: «[?] el Ayuntamiento no

podría proceder a la modificación del contrato sin una previa resolución de éste» dado

que «[?] no es posible abordar la cuestión desde la óptica del mantenimiento del

equilibrio económico de la concesión, por cuanto, aún cuando se llegara a alcanzar

acuerdo con el adjudicatario para que el canon a pagar se incrementara en

proporción, dicha solución se estima que vulnera la normativa en materia de

contratación por contravenir las disposiciones reguladoras de la modificación de los

contratos».

16) En base al informe jurídico anterior, el 2 de marzo de 2015 la Junta de Gobierno

Local acuerda, por delegación plenaria, iniciar un procedimiento para resolver el

contrato de «gestión y explotación de la Escuela de Vela de Portals Nous (Calviá)», por

la modificación por el contratista de los usos no contemplados en el contrato y de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos 105 a 108 del TRLCSP. En la misma sesión la

Junta acuerda imponer, como medida provisional, al contratista un nuevo canon

mensual calculado en función del cambio de usos aprobado por Ports de las Illes

Balears.

17) El acuerdo de inicio anterior se notifica a la entidad contratista que se opone,

mediante escrito de 23 de marzo de 2015, tanto a la resolución contractual como a la

medida provisional. Su oposición se fundamenta, básicamente, en las siguientes

alegaciones:

a) Que no es cierto que haya existido un cambio de uso no permitido en el contrato,

por cuanto la actividad que está desarrollando «cumple a la perfección el objeto del

contrato suscrito con el Ayuntamiento». No existe ninguna cláusula de los pliegos de

condiciones en la que se indique que la cantina contemplada en los mismos debe tener

como destino exclusivo a los usuarios de la escuela.

b) Que el contrato debe regirse por la oferta presentada, por los pliegos y por el

TRLCAP. Por ello recuerda que en la oferta técnica que presentó al concurso especificó

cuál era su propuesta («la primera planta y la terraza exterior se remodelarán para

acomodar a un nuevo restaurante- marítimo que ofrecerá sus servicios a los miembros y

alumnos de la escuela, así como a visitantes externos [?]») y que, a requerimiento del

Ayuntamiento para aclarar la mención a «restaurante» en su oferta cuando el pliego sólo

permitía instalar una «cantina» aclaró (vid Anexo I al contrato) que se trataba de un

error en la nomenclatura, debiendo entenderse que se refería a «cantina?marítima». Por

tanto, lo único que se modifica es la denominación de la actividad respecto de la oferta

presentada.

c) Que a raíz del expediente sancionador incoado por el Ayuntamiento en el año 2012

contra la contratista «[?] esta parte comenzó las gestiones necesarias para que se

solicitaran los permisos preceptivos para el desarrollo de la actividad propuesta en el

proceso de licitación, es decir: la modificación del título concesional de la entidad B

con la finalidad de que éste contemplara en el edificio de la Escuela de Vela el uso de

?cantina? para los alumnos de la escuela y para el público en general.» De este modo,

explica, la concesionaria, ?a solicitud de esta parte?, instó, ante Ports de les Illes

Balears, la modificación de su propio título concesional, ?[?] con el único fin de que se

pudiera desarrollar la actividad adjudicada a la entidad A por el Ayuntamiento de

Calviá y frente a la que en un principio había mostrado su disconformidad[?]?.

d) Que no se ha producido una transformación de la actividad sino una «modificación

del título concesional de la entidad B con la finalidad de que en el mismo se incluyera

en el edificio de la Escuela de Vela el uso contratado con el Ayuntamiento, de cantina

para usuarios de la escuela y el público en general, y no de restaurante». Por tanto, esta

modificación del título concesional hace que se pueda cumplir con el objeto del

contrato, es decir, con la Oferta presentada por la contratista que fue aceptada por el

Ayuntamiento, que es «norma del contrato y vincula a las partes».

e) Que por todo lo anterior concluye que no procede la resolución contractual porque

no ha habido incumplimiento contractual, si bien, para el caso de acreditarse la

ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión, propone una modificación

contractual (art.101 del TRLCAP). A su escrito de alegaciones adjunta escrito de la

concesionaria, fechado el 19 de marzo de 2015, manifestando su conformidad a que la

clientela de la cantina esté formada tanto por usuarios de la escuela como por el público

en general.

18) El 24 de marzo de 2015 la contratista presenta recurso de reposición contra la

medida provisional adoptada por el Ayuntamiento por considerar que no se halla

justificada y que supondría un perjuicio económico de difícil reparación, por lo que pide

su suspensión.

19) Las alegaciones de la contratista se valoran mediante informe jurídico suscrito por

el letrado municipal el 14 de abril de 2015, por el que las desestima básicamente, por

los mismos razonamientos jurídicos recogidos en su anterior informe, y donde sostiene,

esencialmente, que la contratista al modificar el uso de la «cantina», contemplado en los

pliegos, por el de «bar-restaurante», no permitido, incumplió obligaciones contractuales

previstas en los pliegos con carácter esencial. Prueba de que este nuevo uso no estaba

permitido, señala, es el hecho de que la propia titular de la concesión (entidad B)

tuviera que tramitar y obtener ante la autoridad portuaria la oportuna autorización en

el año 2014 para implantarlo. En segundo lugar recuerda también que la concesionaria

del puerto deportivo, antes de tramitar la legalización del cambio de uso de la cantina,

se opuso abiertamente, mediante escrito registrado en el Ayuntamiento el 12 de junio de

2006, a la apertura de un «restaurante marítimo» en la Escuela de Vela, con la

advertencia expresa de que procedería a instar la resolución de la cesión gratuita

efectuada, y que, en sentido similar, Ports de las Illes Balears dirigió también al

Ayuntamiento de Calviá, el 8 de abril de 2009, un escrito por el que le recordaba

expresamente que la cesión realizada al Ayuntamiento estaba «[?] condicionada a su

uso exclusivo como escuela de vela y con horario ajustado a las actividades de la

escuela». Por último refiere el expediente sancionador incoado a la contratista en el año

2012 por alterar los usos autorizados y recuerda las aclaraciones que la interesada

formuló en relación con su oferta técnica.

20) El 20 de abril de 2015, el TAE economista municipal emite informe desestimando

la alegación de la contratista relativa a su disconformidad con el nuevo canon propuesto

por el Ayuntamiento al considerar incorrectos los cálculos efectuados.

21) El 22 de abril siguiente el alcalde del Ayuntamiento solicita, al presidente de este

órgano consultivo, la emisión de dictamen. Sin embargo, una vez examinado el

expediente éste se devuelve, mediante oficio del presidente de este órgano de consulta, a

fin de que se subsanen algunos trámites procedimentales.

22) Tras la devolución del expediente, consta que la corporación subsana las

deficiencias y otorga el trámite de audiencia a la entidad avalista. Asimismo la

contratista amplía sus alegaciones para presentar un estudio sobre la viabilidad

económica del nuevo canon propuesto por el Ayuntamiento.

23) El 29 de abril siguiente la contratista comunica al Ayuntamiento que desiste del

recurso de reposición interpuesto contra la medida provisional.

24) Posteriormente, el 6 de julio de 2015 la Junta de Gobierno Local aprueba alzar la

medida provisional adoptada en el acuerdo de incoación de este procedimiento, a la

vista del anuncio por la contratista de la interposición de recurso contencioso

administrativo contra la misma.

25) El 20 de julio de 2015, la técnica del Servicio de Contratación informa sobre la

caducidad del procedimiento anterior, (producida el 2 de junio de 2015), al haber

transcurrido el plazo máximo establecido legalmente (art. 42.3 de la LRJPAC) sin

haberse resuelto ni notificado la resolución expresa, si bien propone el reinicio del

procedimiento de resolución contractual al subsistir las razones y motivación para la

resolución del contrato (incumplimiento imputable al contratista de obligaciones

contractuales esenciales, de acuerdo con el art. 223.f) del TRLCSP, al haber alterado el

uso de la planta del edificio de la Escuela de Vela y haber ampliado unilateralmente el

objeto del contrato).

26) El 3 de agosto de 2015, la Junta de Gobierno Local acuerda declarar la caducidad

del procedimiento anterior, su archivo, y el reinicio de un nuevo procedimiento

(exp.44/2015) para la resolución del contrato de «gestión y explotación de la Escuela de

Vela» al subsistir las circunstancias y darse los presupuestos legales y jurisprudenciales

que dieron lugar al inicio del procedimiento, de conformidad con el art.92.3 de LRJPAC

y «[?] en base a los informes de los Servicios Jurídicos de 15 de diciembre de 2014, 15

de abril de 2015 y en el informe-propuesta de 20 de julio de 2015», ordenando, a su

vez, conservar aquellos trámites correctamente realizados. Este acuerdo se notifica,

seguidamente, a la contratista y a la entidad avalista, a quienes se traslada también copia

de todos los informes anteriores y se les otorga un plazo de audiencia para que para que

puedan alegar lo pertinente. En la misma fecha el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo remite Auto 187/2015 por el que archiva las actuaciones seguidas en el

recurso contencioso administrativo contra la medida cautelar.

27) Contra el acuerdo anterior, la contratista presenta el 14 de agosto de 2015, ante el

Ayuntamiento, escrito de alegaciones en el que básicamente reproduce las formuladas

contra el acuerdo de inicio del procedimiento anterior caducado, si bien insiste en que:

?[?] no estamos ante una modificación del contrato suscrito con el Ayuntamiento, sino

ante una modificación del título concesional de la entidad B, para poder desarrollar el

objeto del contrato, de acuerdo con la oferta y aclaración presentadas por esta parte y

aceptadas por la Administración municipal?. Añade que no se da ninguno de los

requisitos legales ni jurisprudenciales para proceder a la resolución contractual por

cuanto no concurre un incumplimiento ?notorio, grave y cualificado? (como exige la

Jurisprudencia para resolver) que comprometa la prestación del servicio y perjudique el

interés público.

28) El 20 de agosto de 2015 se emite informe por la Jefa del Servicio de

Aprovisionamiento y Contratación donde valora las alegaciones presentadas por la

contratista y las desestima de forma motivada a la vez que propone a la Junta de

Gobierno Local acordar la resolución del contrato (en virtud del art. 111 del RDL

2/2000, de 16 de junio, por incumplimiento ?de las restantes obligaciones contractuales

esenciales?, al haber modificado los usos de la planta de la Escuela de Vela ) y

confiscar la garantía definitiva constituida en forma de aval bancario.

29) El mismo día el interventor accidental del Ayuntamiento de Calviá emite informe

favorable a la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista

advirtiendo que deberá indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios

causados en el importe que exceda de la garantía incautada.

30. En sentido similar al anterior, el secretario accidental del Ayuntamiento informa, el

mismo día, en sentido favorable a la resolución contractual por incumplimiento

culpable del contratista.

31) El mismo 21 de agosto la Junta de Gobierno Local acuerda suspender el plazo para

resolver el expediente relativo a la resolución del contrato adjudicado a la entidad A en

base a lo establecido en el artículo 42.5.c de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a los

efectos de solicitar el dictamen preceptivo del Consell Consultiu. El acuerdo anterior se

notifica a la contratista y a la entidad avalista ?Banco Popular Español?.

32) Finalmente la Junta de Gobierno Local acuerda, en sesión celebrada el 28 de agosto

de 2015, aprobar la propuesta de resolución del contrato de gestión y explotación de la

Escuela de Vela de Portals Nous, en base a los informes del letrado de los Servicios

Jurídicos por incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales del contrato (art.

111 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), con incautación de la garantía

definitiva constituida por la concesionaria en forma de aval bancario y con la

consiguiente notificación de este acuerdo a los interesados.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El Alcalde de Calviá se encuentra legitimado para solicitar el presente dictamen, con el

carácter preceptivo, y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo, en aplicación

de los artículos 21.c y 18.12.c de la Ley X/2010 de 16 de junio, del Consejo Consultivo.

En efecto, este último precepto legal dispone que:

El Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en los siguientes asuntos:

[?] Procedimientos tramitados por las administraciones públicas de las Illes Balears

en los cuales la ley exija preceptivamente el dictamen de un órgano consultivo, que

se refieran, entre otras, a las siguientes materias: [?]

Interpretación, modificación, resolución y anulación de concesiones y contratos en

los términos y condiciones establecidos en la Ley

Por otra parte, el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que

aprobó el Texto Refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, de

aplicación al presente contrato y aplicable también a las entidades que integran la

Administración local, en virtud de lo establecido en su artículo 1.2.c, prevé como

prerrogativa de la Administración, entre otras, la facultad de acordar la resolución de los

contratos administrativos. Para ello, en su apartado 3.a, exige el informe previo y

preceptivo «del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad

autónoma respectiva [?] cuando se formule oposición por parte del contratista». Tal

circunstancia concurre en el presente caso, en el que consta acreditada la oposición del

contratista formulada ante el Ayuntamiento en reiterados escritos de alegaciones, tanto

al acuerdo municipal de incoación del anterior procedimiento caducado (escrito de 23

de marzo de 2015), como al acuerdo de incoación del presente procedimiento de

resolución contractual (escrito de 14 de agosto de 2015). La conclusión debe ser, por

tanto, que este órgano consultivo es competente para evacuar el dictamen, que tiene la

cualidad de preceptivo en virtud de los artículos reseñados.

Segunda

Por lo que respecta al régimen legal de aplicación al presente contrato administrativo,

conviene recordar que la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público, establece, en su apartado segundo, que los contratos

administrativos adjudicados antes de la entrada en vigor de esta ley se regirán, en

cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de

prórrogas, por la normativa anterior.

Esto es justo lo que ocurre en el presente caso, dado que el contrato de gestión de

servicios públicos, en la modalidad de concesión, que ahora la corporación municipal

pretende resolver fue adjudicado a la entidad A el 5 de junio de 2006, tal como consta

en los antecedentes de este dictamen, con una duración de 12 años a contar desde el día

siguiente al de la formalización del contrato (el 20 de junio de 2006) ?por lo que la

concesión finaliza en junio del 2018, si bien cabe prórroga?. No cabe duda, por tanto,

que el régimen legal aplicable a este contrato administrativo de gestión indirecta

(mediante concesión) de un servicio público municipal (cedido gratuitamente por la

concesionaria del puerto deportivo), es el que establece la normativa contractual vigente

en la fecha de su adjudicación, es decir: el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (TR 2/2000, en adelante), el Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratos de las

Administraciones Públicas, así como el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de

abril, en materia de Régimen Local. En este mismo sentido lo contempla también la

cláusula primera del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares al definir el

régimen jurídico aplicable al presente contrato:

[?] el presente contrato se encuentra sometido a la normativa reguladora del

régimen jurídico básico del servicio objeto del mismo, conforme a lo previsto en los

artículos 155.2 y 158.1 del TRLCAP, en el Reglamento de Servicios de

Corporaciones Locales, la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local y el RDL

781/1986 de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local.

Supletoriamente, se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en

su defecto, las normas de derecho privado.[?]

Tercera

En cuanto al procedimiento para la resolución del presente contrato administrativo de

gestión de un servicio público, desde un punto de vista formal, el artículo 59 del RDL

2/2000, en relación con los artículos 109 a 113 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, que aprobó el Reglamento general de la Ley de contratos, y 114 del Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en materia de Régimen Local, fija los

requisitos procedimentales que debe seguir la Administración en el ejercicio de las

prerrogativas que ostenta en materia de contratos administrativos. En resumen, los

trámites esenciales que debe cumplir la Administración para ejercer la facultad de

resolución contractual son los siguientes:

1. Audiencia del contratista por un plazo de diez días naturales: según se ha expuesto en

los antecedentes, se ha cumplido el trámite, que ha sido aprovechado por la contratista a

través de varios escritos de alegaciones para formular oposición a la resolución

pretendida, por lo que su oposición está más que acreditada.

2. Audiencia del avalista, si se propone la incautación de la garantía: consta en los

antecedentes que dicho trámite fue acordado, sin que, por parte del avalista, se

formularan alegaciones.

3. Informe del Servicio Jurídico: constituye un requisito general que, sin embargo,

según el artículo 59.2 del RDL 2/2000 y 109.1.c del RD 1098/2001, se excepciona «en

los casos previstos en los artículos 41 y 96», siendo este último el supuesto en que se

opte por la resolución cuando se hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento

del plazo total, lo que no ocurre en el presente caso. Debe sostenerse, por tanto, la

preceptividad de este informe del Servicio Jurídico que se ha evacuado en dos

ocasiones, tanto en el procedimiento de resolución contractual anterior ya caducado

(informe de 1X/12/2014) como en el presente (informe de 14/4/2015). Asimismo consta

en el expediente los informes del secretario accidental (art. 114.3 RDL 781/1986) y del

interventor municipal (art.114.3 RDL 781/1986), ambos con carácter jurídico y

favorables a la resolución del contrato.

4. Dictamen preceptivo del Consejo Consultivo (Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma): constituye un trámite ineludible, según

confirman, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987

(Aranzadi 541) y 27 de junio de 1989 (Aranzadi 4441), en los supuestos en que hay

oposición del contratista a la pretensión resolutoria de la Administración. Dicho trámite

se cumple mediante la solicitud y la emisión del presente Dictamen.

Se han cumplido, por lo tanto, todos los trámites procedimentales exigidos por la

legislación de contratos para ejercer la prerrogativa de resolución del contrato.

El Consejo Consultivo concluye que el órgano competente para resolver el presente

contrato de gestión de servicio público viene determinado en el artículo 59.1 del

TRLCAP en cuanto establece que «el órgano de contratación ostenta la prerrogativa

de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su

cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y

determinar los efectos de ésta».

A falta de otra precisión en el expediente cabe entender que, en el presente caso, el

órgano competente para resolver el contrato es la Junta de Gobierno Local que, por

delegación del Pleno del Ayuntamiento de 27 de noviembre de 2013, es el órgano de

contratación, según previene expresamente el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares (apartado 3 del Anexo I del PCAP).

Así mismo debemos observar que el nuevo procedimiento de resolución contractual

incoado por el Ayuntamiento de Calviá, a diferencia del anterior que caducó, está en

plazo. En efecto, a esta conclusión llegamos si tomamos en consideración que después

de su inicio ?mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 3 de agosto de

2015?, el plazo máximo legal para resolver ha sido suspendido (por el tiempo que

medie entre la petición del dictamen y su recepción) mediante acuerdo del mismo

órgano de 21 de agosto de 2015 por el que se acuerda, a su vez, remitir el expediente a

este órgano consultivo a los efectos de formular la consulta preceptiva. No obstante

cabe señalar que esta suspensión (notificada a los interesados) ha producido sus efectos

desde la fecha de registro de entrada de la última petición de dictamen en esta sede ?el

pasado 8 de septiembre de 2015? y ello conforme a nuestra doctrina

(Dictamen 86/2012, entre otros). En consecuencia, concluimos que el procedimiento no

ha caducado, si bien cabe advertir aquí que, una vez que el Ayuntamiento reciba este

dictamen, la Junta de Gobierno Local, como órgano de contratación, deberá resolver y

notificar su acuerdo en el plazo que le reste (una vez descontado el que ya consumió

desde el inicio hasta la suspensión) dado que el procedimiento ha de finalizar en el

plazo máximo de tres meses (artículo 42.3 de la LRJPAC).

Cuarta

En cuanto a la cuestión sustantiva o de fondo, corresponde a continuación pronunciarse

sobre si concurre o no la causa de resolución contractual invocada por la

Administración municipal para resolver el contrato de gestión y explotación de la

Escuela de Vela de Portals Nous (Calviá) adjudicado por la Junta de Gobierno Local a

la empresa A el 5 de junio de 2006.

En el presente caso, de la propuesta de resolución y de todos los informes técnicos y

jurídicos obrantes en el expediente se desprende que la causa invocada por la

Corporación municipal para dar cobertura a la resolución contractual es el

incumplimiento por el contratista de obligaciones contractuales esenciales recogidas en

los pliegos que rigen el contrato, motivo por el que se invoca en la propuesta de

resolución la causa contenida en el artículo 111.g del Real Decreto Legislativo 2/2000,

de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, precepto que incluye ?dentro de las causas generales de

resolución de todos los contratos administrativos? la siguiente: «g) El incumplimiento

de las restantes obligaciones contractuales esenciales».

En particular el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de incoación del presente

procedimiento de resolución contractual, adoptado el 3 de agosto de 2015, se

fundamenta en los informes emitidos por el letrado del Servicio Jurídico municipal

(informes de 15 de diciembre de 2014 y de 14 de abril de 2015) y por la técnica del

Servicio de Aprovisionamiento y Contratación (de 20 de julio de 2015). Todos ellos

coinciden en sostener que el contratista procedió a efectuar una modificación del uso de

la cantina (al transformarla en bar-restaurante abierto al público en general y no

exclusivamente a los usuarios de la escuela de vela) que no venía contemplado en los

pliegos contractuales, dado que la cláusula primera del contrato sólo permitía

expresamente al contratista ?habilitar? en las instalaciones de la Escuela de Vela un

espacio destinado a ?cantina? de acuerdo con lo establecido en los pliegos, los planos y

la normativa urbanística adjunta al PPT. En consecuencia, consideran que el cambio de

uso efectuado por el contratista supuso una ampliación del objeto del contrato por

cuanto significa adicionar al mismo una prestación complementaria ?actividad de barrestaurante

? susceptible de aprovechamiento independiente y, por tanto, se trataba de

una modificación contractual de carácter sustancial efectuada unilateralmente, sin

contar con el consentimiento del órgano de contratación, único órgano facultado por la

normativa de contratación para ejercer esta prerrogativa de la Administración. En

consecuencia, concluyen que el contratista ha incumplido obligaciones contractuales de

carácter esencial previstas en los pliegos, lo que deriva en la facultad del Ayuntamiento

de resolver el contrato. En este sentido, la facultad del órgano de contratación de

resolver el contrato por incumplimiento de obligaciones contractuales así viene

expresamente recogida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares,

concretamente en sus cláusulas 15 (?Son causas de resolución del contrato las

recogidas en los artículos 111, excepto sus letras e y f, y 167 de la LCAP [?]) y 36.2

(?La concesión se extinguirá por alguna de las siguientes causas: [?] 2) resolución.

También será motivo de caducidad y resolución del contrato la inobservancia, por

parte del concesionario, de cualquiera de las condiciones establecidas en este pliego).

Pues bien, en atención a lo expuesto en los antecedentes de este dictamen, y partiendo

del análisis jurídico realizado, debemos concluir que compartimos con la propuesta

municipal que procede la resolución del contrato de gestión y explotación de la Escuela

de Vela de Portals Nous por incumplimiento culpable del contratista. Nuestra

conclusión se asienta en los siguientes hechos que consideramos acreditados en el

expediente:

1. En primer lugar debemos señalar que una prueba evidente del incumplimiento

contractual efectuado por la contratista al cambiar el uso admitido de la cantina es el

hecho de que la propia titular de la concesión (entidad B.) tuvo que tramitar y obtener

ante la autoridad portuaria (Ports de les Illes Balears ) la oportuna autorización para

implantar el nuevo uso, lo que demuestra que si fue necesario cambiar el uso de la

cantina y legalizarlo (mediante Acuerdo del Consejo de Administración de Ports de les

Illes Balears de 25 de marzo de 2014) fue, sencillamente, porque antes no estaba

permitido por los pliegos que regían el contrato. Debemos recordar aquí que es la propia

contratista la que en su escrito de alegaciones formuladas contra el acuerdo municipal

de incoación del procedimiento caducado (alegaciones que da por reproducidas en el

escrito presentado contra el acuerdo de incoación de este procedimiento) reconoce

expresamente que, a raíz del expediente sancionador incoado contra ella por el

Ayuntamiento en el año 2012 por el cambio de uso de la cantina, ?[?]comenzó las

gestiones necesarias para que se solicitaran los permisos preceptivos para el desarrollo

de la actividad propuesta en el proceso de licitación?. En este sentido explica que fue

la concesionaria, ?a solicitud de esta parte?, la que instó, ante Ports de les Illes Balears,

la modificación de su propio título concesional, ?[?] con el único fin de que se pudiera

desarrollar la actividad adjudicada a la entidad A por el Ayuntamiento de Calviá y

frente a la que en un principio había mostrado su disconformidad[?]?, lo que

demuestra que era plenamente consciente de que destinar la cantina a un ?barrestaurante?

abierto al público, en general, no se trataba de un uso permitido por los

pliegos contractuales por cuanto no venía expresamente previsto. De ahí también que el

Ayuntamiento requiriese, antes de la adjudicación del contrato, al contratista que

aclarase su Oferta técnica y éste rectificase todos aquellos puntos donde hacía mención

al ?bar? o al ?restaurante? para aclarar que, en realidad, se refería a la ?cantina? y que

fue un error en la nomenclatura utilizada. En cualquier caso, volviendo al escrito de

alegaciones anterior, debemos destacar que es el propio contratista quien llega a

reconocer expresamente su incumplimiento contractual cuando afirma que: ?esta

modificación del título concesional hace que se pueda cumplir con el objeto del

contrato, es decir, con la Oferta presentada por la contratista que fue aceptada por el

Ayuntamiento, que es ?norma del contrato y vincula a las partes?.

2. En segundo lugar, debemos advertir aquí que el Acuerdo de Ports de les Illes Balears

de 25 de marzo de 2014 de legalización de la modificación del uso de la planta piso del

edificio de la Escuela de Vela de Puerto Portals (por el que se legaliza la modificación

del cambio de uso y se autoriza el uso en la planta piso del edificio de la Escuela de

Vela para cantina para el público en general, además de para los usuarios de la Escuela)

no afecta tampoco a la relación contractual que vincula al Ayuntamiento y a la

adjudicataria, relación contractual que se rige por la normativa vigente en el momento

de la adjudicación. De hecho, la adjudicación del contrato (efectuada el 5 de junio de

2006), fue muy anterior al cambio de uso aprobado por la autoridad portuaria, por lo

que éste no obliga, en estos momentos, a la corporación municipal a modificar el

contrato adjudicado. En efecto, el cambio de uso de la cantina que se produjo a través

del acuerdo de Ports antes referido y que supuso una modificación no sustancial del

título concesional sólo afectaría, en todo caso, a la nueva licitación que, en un futuro,

proceda a tramitar el Ayuntamiento cuando, una vez resuelto el presente contrato,

apruebe el expediente de contratación y los pliegos que regirán el nuevo contrato de

gestión y explotación de la Escuela de Vela.

3. En tercer lugar, tal como advierte el letrado en su informe jurídico, debemos recordar

también que, en su día la concesionaria del puerto deportivo se opuso abiertamente,

mediante escrito registrado en el Ayuntamiento el día 12 de junio de 2006, a la apertura

de un ?restaurante-marítimo? en la Escuela de Vela, con la advertencia expresa de que

procedería a instar la resolución de la cesión gratuita efectuada. En sentido similar

refiere que Ports dirigió al Ayuntamiento, el 8 de abril de 2009, un escrito por el que le

recordaba expresamente que la cesión realizada al Ayuntamiento estaba ?[?]

condicionada a su uso exclusivo como escuela de vela y con horario ajustado a las

actividades de la escuela?. De hecho esta condición también aparecía expresamente

recogida (antecedente segundo, letra f de este dictamen), a instancia de la concesionaria

(que solicitó que se restringiera el uso de la Cantina a los usuarios de la Escuela de Vela

y que su horario se ajustase al de la Escuela), en la autorización otorgada por Ports de

les Illes Balears el 15 de noviembre de 2007 de la ejecución de las obras contenidas en

el Proyecto de modificación del proyecto de reforma de la Escuela de Vela Portals

Nous. Hacemos nuestros, por tanto, estos argumentos del letrado municipal que deja

constancia en su informe de los escritos anteriores con el correspondiente registro de

entrada en el Ayuntamiento, sin perjuicio de advertir además que la cesión gratuita se

realizó única y exclusivamente para la actividad de escuela de vela y dirigida tan sólo a

sus usuarios.

4. En cuarto lugar, debemos referirnos de nuevo a las aclaraciones que formuló la

contratista en relación con su Oferta técnica (recogidas como Anexo al contrato) en

contestación al requerimiento efectuado por el Ayuntamiento antes de la adjudicación

del contrato administrativo, por cuanto evidencian también el incumplimiento

contractual. En efecto en sus aclaraciones admitió un error material en la nomenclatura

utilizada y solicitó expresamente que todas las referencias contenidas en su Oferta a

?bar restaurante? debían entenderse referidas a ?cantina?, lo que evidencia, una vez

más, que conocía que el contrato adjudicado y los pliegos que lo regían sólo le

habilitaba a instalar una ?cantina? destinada a los usuarios de la escuela de vela, y no a

poner en marcha una actividad lucrativa como es un ?restaurante? abierto al público en

general (sin ajustarse al horario de las actividades de la escuela) y no destinado,

exclusivamente, a los usuarios de la Escuela de Vela, con una cifra de negocios, sólo el

primer año, que determinó el aumento de la rentabilidad de la concesión y, por

consiguiente, el aumento significativo del importe del canon a retribuir al Ayuntamiento

por la concesionaria (tal como concluye, en su informe, el economista municipal). Todo

ello acredita que la diferencia entre el uso de ?cantina? y ?bar restaurante? no se

limitaba a una diferencia puramente semántica, referida a la denominación de la

actividad, como sostiene en sus alegaciones. En este sentido interesa traer a colación

aquí la cláusula segunda del contrato formalizado entre las partes que expresamente

prevé:

Segunda. El contratista concesionario se compromete a realizar el objeto del

contrato de referencia con estricta sujeción a su oferta, a los pliegos de cláusulas

administrativas, de prescripciones técnicas particulares aprobados, y a la aclaración

realizada por el contratista en relación con las instalaciones de cantina que se

adjunta como Anexo I.

En atención a lo dispuesto en esta cláusula contractual debemos concluir que el

contratista se obligó, desde el momento en que formalizó con el Ayuntamiento el

contrato administrativo para la gestión y explotación de la Escuela de Vela de Portals, a

ejecutar el mismo de conformidad con lo estipulado en los pliegos contractuales y en su

Oferta, por lo que debe advertirse que sus aclaraciones a la misma (recogidas en el

Anexo I del contrato) también le vinculan frente al órgano de contratación dado que

tienen, por lo expuesto, valor contractual. Por ello debemos recordar aquí nuestra

doctrina recogida en anteriores dictámenes núm.21, 132 y 147 del 2013 y 89/2015, entre

otros, relativa a que el pliego de condiciones es para las partes ?lex contractus? (la ley

del contrato) que vincula a las partes. Así nos pronunciamos, por ejemplo, en nuestro

Dictamen 21/2013, cuando afirmamos que:

En este sentido debemos recordar que el principio general de que «el pliego es la ley

del contrato», se ha asumido de forma constante e ininterrumpida por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo y, más concretamente, en su Sentencia núm.

1330, de 20 de abril de 1992 ?confirmada por otras posteriores de 28 de junio de

2004 y 26 de diciembre de 2007? que dispone:

[?] el pliego de condiciones es para las partes la Ley del contrato, cualquiera que

sea el objeto de éste (sentencias de 10 de marzo de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de

noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988, etc.), por lo que ha de estarse siempre a lo

que en aquél se consignara para el cumplimiento de éste (Sentencia de 20 de julio de

1988) [?], por lo que resulta improcedente que, ni siquiera en el documento por el

que se formalice la adjudicación definitiva se introduzcan modificaciones respecto

de lo consignado en el pliego (Sentencia de 28 de julio de 1987).

5. Por otro lado no debemos olvidar tampoco que en su día el Ayuntamiento incoó

frente al contratista el expediente sancionador X/2012 por el cambio de uso que efectuó

en relación a la cantina (al transformarlo en ?bar-restaurante? según se acredita por las

actas de inspección y el informe del arquitecto municipal), expediente que finalizó

mediante resolución sancionadora al considerar el instructor plenamente acreditadas la

comisión de varias infracciones muy graves, entre ellas, el incumplimiento por el

contratista de los pliegos de condiciones técnicas al ?[?] alterar los usos autorizados,

aumentando la rentabilidad de la concesión, y modificando el objeto principal de la

misma?. Contra dicha resolución no consta tampoco en el expediente que el contratista

interpusiera recurso alguno.

Finalmente, y con respecto a la última alegación de la contratista (al acuerdo municipal

de inicio del presente procedimiento de resolución contractual) relativa a que no

concurre ninguno de los requisitos legales ni jurisprudenciales para proceder a la

resolución contractual por cuanto la Jurisprudencia exige, para poder resolver un

contrato, que exista un incumplimiento ?notorio, grave y cualificado? que comprometa

la prestación del servicio y perjudique el interés público, debemos responder que,

aunque es cierto ?tal como dijimos en nuestros anteriores dictámenes núm. 90/2014 y

143/2014?que la resolución contractual ?y también la de la concesión? es una

prerrogativa excepcional de la Administración que debe utilizarse como último recurso

y de forma ponderada o con la debida proporcionalidad (STS 14 de noviembre de 2000)

lo que obliga a una motivación específica de la Administración para dar viabilidad a la

resolución (STS 14 de diciembre de 2001), y únicamente para los incumplimientos

graves de obligaciones contractuales (STS de 16 de octubre de 1984), no obstante todo

ello no puede convertirse en una vía para facilitar a los contratistas el incumplimiento

de obligaciones contractuales con carácter esencial (como lo constituye, en el presente

caso, el uso de la cantina previsto en los pliegos contractuales) con perjuicio evidente

del interés público puesto que, no debe olvidarse que este uso, aunque accesorio, viene

referido a una instalación que forma parte del edificio de la Escuela de Vela, afecto por

tanto a un servicio público cuya explotación se adjudicó al concesionario (tras valorar

su Oferta) en un procedimiento de licitación donde, de haber conocido los restantes

licitadores que podía ampliarse el uso de la cantina a ?bar restaurante? abierto al público

en general, con el consiguiente beneficio económico que para la explotación de la

concesión ello supondría (nos remitimos a las conclusiones de los informes del

economista municipal), es razonable pensar que éstos hubieran podido mejorar su oferta

económica (en particular la relativa al canon) o bien, en último término, otros licitadores

hubieran podido concurrir al concurso. Por tanto, si se admite por parte del

Ayuntamiento el incumplimiento de esta obligación contractual de carácter esencial del

contrato y no procede a su resolución consideramos que se estarían infringiendo los más

elementales principios de publicidad y libre concurrencia que regula la contratación

pública.

Estas conclusiones precedentes se refuerzan con la lectura de la Sentencia del Tribunal

Supremo de 11 de junio de 1982 (Ar. 6353) y del Dictamen del Consejo de Estado nº

55.606 de 13 de diciembre de1990 (y los allí citados).

Así las cosas, el Consejo Consultivo entiende, por lo expuesto, que procede que el

Ayuntamiento de Calviá resuelva el contrato de gestión y explotación de la Escuela de

Vela adjudicado a la empresa A por incumplimiento culpable de obligaciones

contractuales de carácter esencial.

Quinta

Por último, y por lo que respecta a los efectos de la resolución contractual, debemos

señalar aquí que, el apartado 4 del artículo 113 TRLCAP fija, como efecto de la

resolución del contrato cuando ésta se produzca por incumplimiento culpable del

contratista, la confiscación de la garantía y, además, prevé que el contratista «[?] ha de

indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados que superen el

importe de la garantía confiscada». Por otro lado, el apartado 5º del mismo precepto

legal también dispone que: «En todo caso, el acuerdo de resolución ha de contener un

pronunciamiento expreso sobre la procedencia o no de la pérdida, devolución o la

cancelación de la garantía constituida».

En atención a lo expuesto consideramos que el acuerdo de confiscación de la garantía

definitiva ?prestada per la entidad bancaria avalista? que propone el Ayuntamiento de

Calviá en su propuesta de resolución resulta conforme a derecho, dado que concurre en

el presente caso, tal como hemos expuesto en la consideración jurídica anterior de este

dictamen, un incumplimiento contractual por causa imputable al contratista. Así, a pesar

de la reforma operada con posterioridad por la Ley 30/2007, de contratos del sector

público ?que por medio del artículo 208.4 suprimió la automaticidad en la

confiscación de la garantía ante un incumplimiento culpable del contractista?, en el

presente caso, sin embargo, la confiscación automática de la garantía sí que resulta

procedente por aplicación de lo que dispone el apartado 4 del artículo 113 del TRLCAP,

dado que se trata de la normativa vigente en la fecha de adjudicación del contrato objeto

de resolución.

De acuerdo con todo lo que acabamos de exponer, al tratarse de un incumplimiento

culpable del contratista, consideramos procedente confiscar la garantía definitiva

depositada por la adjudicataria que, además ha de indemnizar al Ayuntamiento por los

daños y perjuicios ocasionados que superen el importe de la garantía confiscada

Finalmente, una vez resuelto el contrato, procede recordar que el Ayuntamiento deberá

abrir un período liquidatorio del contrato de gestión y explotación de la Escuela de Vela

y determinar, mediante el expediente contradictorio oportuno, las responsabilidades e

indemnizaciones que correspondan.

III. CONCLUSIONES

1a. El Alcalde de Calviá se encuentra legitimado para formular la consulta, y el Consejo

Consultivo es competente para evacuar este dictamen, que tiene la cualidad de

preceptivo.

2a. El procedimiento de resolución contractual tramitado por el Ayuntamiento es

conforme a Derecho y corresponde a la Junta de Gobierno Local, órgano de

contratación por delegación del Pleno, resolverlo.

3a. El Consejo Consultivo emite un dictamen favorable a la resolución del contrato

administrativo de gestión y explotación de la Escuela de Vela de Portals Nous

adjudicado por el Ayuntamiento de Calviá a la empresa A por incumplimiento grave

imputable a la contratista de obligaciones contractuales de carácter esencial, de acuerdo

con lo expuesto en la consideración jurídica cuarta de este dictamen.

4a. La resolución que se adopte para finalizar el procedimiento especificará si es «de

acuerdo con el Consejo Consultivo», o bien «oído el Consejo Consultivo», en

aplicación de lo que establece el artículo 4.3. de la Ley X/2010, de 16 de junio.

Palma, 18 de noviembre de 2015