Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 122/2015 del 18 de noviembre del 2015

Resumen

Dictamen núm. 122/2015, relativo a la revisión de oficio del Decreto núm. 6.749, de 24 de mayo de 2001, del Teniente de Alcalde de Urbanismo del Ayuntamiento de Palma, dictado por delegación del Alcalde, por el que se impuso a don D. M. M. una sanción de multa de 33.335,97 euros por la comisión de una infracción urbanística consistente en la ejecución de unas obras sin licencia*

Ponente/s:

José Argüelles Pintos

Contestacion

Dictamen núm. 122/2015, relativo a la revisión de oficio del Decreto núm. 6.749, de

24 de mayo de 2001, del Teniente de Alcalde de Urbanismo del Ayuntamiento de

Palma, dictado por delegación del Alcalde, por el que se impuso a don D. M. M.

una sanción de multa de 33.335,97 euros por la comisión de una infracción

urbanística consistente en la ejecución de unas obras sin licencia*

I. ANTECEDENTES

1. El día 1 de septiembre de 1999, el Alcalde de Palma dictó Decreto núm. 8.537 por el

que acordó iniciar expediente de disciplina urbanística núm. X/1999 a don D. M. M. por

la realización de obras sin licencia en el Camino A. En esta resolución se ordenaba la

suspensión inmediata de las obras y se requería al interesado para que en el plazo de dos

meses solicitara la oportuna licencia municipal, de tal forma que si así no se hiciera, el

Consejo de Gerencia de Urbanismo, previa la correspondiente propuesta formulada por

el instructor, acordará la demolición de las obras, lo que también procederá si la licencia

fuera denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones de la normativa

urbanística.

2. En esta resolución se advertía al interesado que según lo dispuesto en el artículo 72

de la Ley 10/90, de 23 de octubre, de disciplina urbanística de la C.A.I.B.,

«independientemente de la resolución de demolición o de reconstrucción, las

infracciones urbanísticas cometidas contra lo dispuesto en la Ley, darán lugar a la

imposición de sanciones pecuniarias.»

3. El día 8 de noviembre de 2000, el Consejo de la Gerencia de Urbanismo del

Ayuntamiento de Palma acordó iniciar expediente sancionador al don D. M. M. por la

realización de obras sin licencia.

4. El día 24 de mayo de 2001, el Teniente de Alcalde Urbanismo, actuando por

delegación del Alcalde, dictó el Decreto núm. 6.749 por el que impuso a don D. M. M.

una multa de 5.546.640 pesetas (33.335,97 euros) por la realización de obras sin

licencia. La resolución fue notificada a don D. M. M. el día 18 de julio de 2001, sin que

conste que fuera recurrida.

La multa fue pagada, junto con el recargo de apremio, por don D. M. M. el día 24 de

julio de 2003.

5. El día 6 de marzo de 2007, el Presidente del Consejo de Gerencia de Urbanismo dictó

Decreto núm. 3.504 por el que acordó la prescripción de la infracción urbanística que

dio lugar al expediente de disciplina urbanística X/1999 incoado a don D. M. M. «dado

que con fecha 25 de enero de 2007 don D. M. M. ha presentado unas alegaciones

acompañadas de un acta de presencia notarial de fecha 14-12-1998 donde se constata

* Ponencia del Hble. Sr. D. José Argüelles Pintos, consejero.

que la vivienda denunciada ya estaba hecha en esa fecha, y por tanto, que ha

transcurrido el término de 8 años de prescripción que establecía el artículo 73 de la Ley

10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística de la CAIB?.

6. El día 25 de abril de 2012, don D. M. M. interpuso ante el Ayuntamiento de Palma un

recurso contra la sanción económica que le había sido impuesta, que denominó «recurso

de nulidad de pleno derecho», que el Ayuntamiento no tramitó.

7. El día 29 de octubre de 2012, don D. M. M. interpuso recurso contenciosoadministrativo

contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo del

recurso de nulidad de pleno derecho promovido contra el Decreto de 24 de mayo de

2001 por el que se le había impuesto la multa de 33.335,97 euros.

8. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Palma de Mallorca dictó

sentencia núm. 71/2015, de fecha 12 de febrero de 2015, por la que acordó «estimar

parcialmente el recurso contencioso-administrativo?ordenando retrotraer las

actuaciones para que el Ayuntamiento de Palma de Mallorca proceda a admitir, tramitar

y resolver el recurso de revisión de disposiciones y actos nulos planteado por el

recurrente, en su escrito de 25 de abril de 2012, sin que esta sentencia prejuzgue la

conformidad a derecho o no del Decreto municipal número 6.749, de 11 (en realidad

24) de mayo de 2001, recaído en el expediente administrativo 1999/X, ni impida que la

resolución final que dicte el Ayuntamiento de Palma de Mallorca al tramitar el

procedimiento de revisión del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

pueda ser susceptible de posterior enjuiciamiento jurisdiccional si se plantea la

correspondiente acción en ese sentido».

En los fundamentos de derecho de la sentencia se realizan las siguientes

consideraciones:

? Califica el escrito de 25 de abril de 2012 de don D. M. M. como una solicitud de

revisión de oficio del decreto por el que se le impuso una sanción, formulada al amparo

del artículo 102.1 de la Ley 30/1992.

? Entiende que este precepto contempla una acción de nulidad.

? Indica que el artículo 106 de la Ley 30/1992 «dispone que las facultades de revisión

no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo

transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la

buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Resulta patente la ampliación de

los supuestos de revisión de oficio en la nueva Ley respecto de la Ley precedente de

1956 (léase 1958), pero ello no es obstáculo para mantener que esta institución no

posibilita, en todo caso, la posibilidad de reabrir con la Administración el debate acerca

de actos firmes y consentidos, pues resulta necesario compaginar la facultad de revisión

con el principio de seguridad jurídica que se vería seriamente afectado de admitirse que

el ciudadano que no reaccionó oportunamente frente a un acto, solicitando la tutela de

los Jueces y Tribunales, pueda posteriormente atacar dicho acto de forma extemporánea,

acudiendo a una utilización no adecuada de los instrumentos legalmente reconocidos».

? Añade que «En este sentido, ha quedado acreditado que el Decreto núm. 6.749, de la

Alcaldía del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, de 11 (en realidad 24) de mayo de

2001, recaído en el expediente administrativo 1999/X, impuso al recurrente una sanción

de 33.335,97 euros en materia de disciplina urbanística, sin que dicha resolución fuera

impugnada por el actor, por lo que podría considerarse que adquirió firmeza. Sin

embargo, hay un dato fundamental y es la existencia del Decreto del Presidente del

Consell de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, de 21 de

febrero (en realidad, de 6 de marzo) de 2007 (folios 87-88 del Tomo II del expediente

administrativo), en el que se declara la prescripción de la infracción urbanística

sancionada por el Decreto número 6.749, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Palma de

Mallorca, de 11 (en realidad 24) de mayo de 2001, y se ordena el archivo de las

actuaciones seguidas en el expediente administrativo 1999/X, al haberse acreditado

notarialmente que la vivienda sobre la que se ejecutaron las obras presuntamente

ilegales tenían una antigüedad superior a los 8 años previstos en el artículo 73 de la Ley

balear 10/1999.

La situación así descrita aconsejaba que la propia Administración hubiera ejercitado una

revisión de oficio del procedimiento sancionador seguido en el expediente

administrativo 1999/X, máxime cuando el decreto municipal sancionador de 11 (24

como hemos indicado) de 2001 no fue impugnado en tiempo y forma, supuesto en que

como se expuso con anterioridad permite la interposición de recurso de revisión del

artículo 102 de la Ley estatal 30/1992, de 26 de noviembre. Ha sido el propio actor el

que ha promovido la revisión en su escrito de 25 de abril de 2012 siendo viable la

tramitación instada del procedimiento de revisión del Decreto número 6.749, de la

Alcaldía del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, de 11 (24) de mayo de 2001, a tenor

de lo resuelto posteriormente por el Decreto del Presidente del Consell de la Gerencia

de Urbanismo del Ayuntamiento de Palma, de 21 de febrero (6 de marzo) de 2007

(folios 87 y 88 del Tomo II del expediente administrativo). La Administración debe

verificar la existencia o no de la infracción urbanística inicialmente imputada al ahora

demandante a través del procedimiento de revisión del artículo 102.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, en la medida que de no hacerlo se estaría consagrando una

hipotética situación que vulnera el principio legal de culpabilidad que debe acreditarse a

todos los responsables de cualquier infracción urbanística. En otras palabras, no puede

ser sancionada una persona por un hecho que no constituye una infracción urbanística al

haber prescrito el hecho infractor que constituye su objeto. No verificar este extremo

conculcaría el principio legal de culpabilidad recogido en el artículo 130 de la Ley

39/1992, de 26 de diciembre, en concordancia con el principio constitucional de

inocencia y los principios de legalidad y tipicidad, la suma de los cuales determinaría

una causa de nulidad de pleno derecho de la sanción en materia de disciplina urbanística

impuesta por este hecho, al amparo del artículo 62.1.a de la propia Ley 30/1992».

9. El 5 de mayo de 2015, el Consejo de la Gerencia de Urbanismo acuerda: a) ejecutar

la sentencia núm. 71/2015, de 12 de febrero de 2015, del Juzgado Contenciosoadministrativo

núm. 3 de Palma de Mallorca; y b) tramitar el procedimiento de revisión

de oficio iniciado por la solicitud de don D. M. M. de 25 de abril de 2012, de

declaración de oficio de la nulidad del Decreto 6.749 de 24 de mayo de 2001, del

Teniente de Alcalde de Urbanismo, dictado por delegación del Alcalde.

10. Notificado este acuerdo a don D. M. M., éste presentó, el día 22 de mayo de 2015,

un escrito de alegaciones en el que interesaba la declaración de nulidad de pleno

derecho de la sanción impuesta por los siguientes motivos:

? El acto es nulo por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente porque

la competencia para imponer sanciones es indelegable, de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 17 del Decreto 14/1994, de 10 de febrero, por el que se aprueba el

reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

? El acto es nulo por haberse dictado con contenido imposible porque la

Administración ha aceptado que las obras estaban concluidas el 14 de diciembre de

1998 y el expediente se inició en base a un acta levantada por el celador municipal el 23

de febrero de 1999 en la que se decía que las obras se estaban ejecutando en ese

momento.

? El acto es nulo por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente

establecido porque no se puede aplicar el régimen sancionador del PGOU de 28 de

diciembre de 1998 si las obras habían concluido el 14 de diciembre de 1998, según acta

notarial.

? El acto es nulo por caducidad del expediente porque el expediente sancionador se

inició el 23 de febrero de 1999 y se resolvió el 24 de mayo de 2001, excediendo el plazo

de caducidad de un año.

11. El día 29 de mayo de 2015, la instructora acuerda abrir un periodo de prueba de 30

días, con la finalidad de verificar la existencia o no de la infracción urbanística

inicialmente imputada a don D. M. M. Con tal fin acordó incorporar:

? los expedientes de disciplina urbanística 1999/X.

? el escrito de demanda presentado ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo

núm. 3 de Palma.

? las fotografías aéreas de la parcela obrantes en los archivos municipales.

Y solicitar informe al arquitecto técnico municipal sobre la fecha de finalización de las

obras y sobre si en el momento de la ejecución de las obras se cumplían los requisitos

previstos en el artículo 28.2 de la Ley 10/1990, de disciplina urbanística, para calificar

la infracción como grave.

12. El informe del arquitecto técnico municipal concluye que:

? existieron unas obras de ampliación de primera planta y de construcción de

«castellet» finalizadas en el año 1998 y otras consistentes en la instalación de un toldo

en planta cubierta concluidas en el año 2000.

? Dadas las normas urbanísticas vigentes en el momento de inicio del expediente y las

anteriores de 1985 y las características de las obras ejecutadas, resultan de aplicación

los artículos 28 y 45 a) de la Ley 10/1990.

13. El día 28 de junio de 2015, el letrado J. D. R., comparece en el procedimiento de

revisión de oficio, en representación de don D. M. M., y propone como medios de

prueba, que fueron admitidos:

? que se testimonie el acta notarial de 14 de diciembre de 1998 sobre la finalización de

las obras.

? que se tenga por unida la publicación del BOCAIB núm. 18, de 11 de febrero de

1992, en la que se publicó el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Palma núm.

102010, de 22 de noviembre de 1991, de delegación de competencias de Urbanismo del

Alcalde en el Teniente de Alcalde de Urbanismo, con excepción de las indelegables,

citada en la resolución por la que se impuso la sanción de 33. 335,97 euros.

14. La instructora incorporó, además, al expediente la publicación en el BOCAIB núm.

108, de 26 de agosto de 1999, de la delegación de atribuciones en materia de urbanismo

del Alcalde en el Teniente de Alcalde del Urbanismo, con excepción de las

indelegables.

15. Otorgado trámite de audiencia en fecha de 16 de julio 2015, el interesado reiteró las

efectuadas el día 22 de mayo de 2015.

16. El informe del TAG del Servicio de Disciplina Urbanística, de 24 de agosto de

2015, entiende que procede tramitar el procedimiento de revisión de oficio de los actos

nulos de pleno derecho previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992. Añade, además,

que dicho procedimiento se ha iniciado a solicitud del interesado, razón por la cual no

opera la caducidad del procedimiento. Considera que no concurre ninguna de las causas

de nulidad invocadas por lo que propone desestimar la solicitud de revisión de oficio

instada por don D. M. M.

17. Dicho informe se asume por la instructora del procedimiento que emite propuesta de

resolución desestimatoria, expresamente ratificada por el Gerente de Urbanismo.

18. El día 11 de septiembre de 2015, el Alcalde de Palma solicita dictamen de este

Consejo Consultivo, con fecha de entrada el siguiente día 15.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

La aplicación de los artículos 18.12.b y 21.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio,

reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears, comporta la preceptividad de la

consulta en los procedimientos de revisión de oficio de los actos y las disposiciones

administrativas. Cuando dicho procedimiento se lleva a cabo por la Administración

municipal, únicamente está legitimado para solicitar el dictamen del Consejo Consultivo

el alcalde y así se ha procedido en el presente caso.

Resulta indiscutible, por lo expuesto, la necesaria intervención de este órgano

autonómico de consulta con carácter previo a la resolución que se adopte, cuyo

dictamen, además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión de oficio instada para

que ésta pueda prosperar.

Segunda

En cuanto al órgano competente para la resolución del procedimiento de revisión de

oficio, este Consejo Consultivo viene afirmando que, en el ámbito de las corporaciones

locales dicha competencia corresponde al pleno en virtud de la correcta interpretación

del artículo 22.2.j de la Ley 7/1985, de 2 de abril, que no se ha visto afectado por las

posteriores modificaciones legislativas contenidas, entre otras, en las leyes 11/1999, de

21 de abril y 57/2003, de 16 de diciembre. Así resulta, también, de la doctrina del

Consejo de Estado (por todos, Dictamen 1420/1993, de 2 de diciembre) según el cual

«[?] significa la instancia revisora el ejercicio de una acción administrativa con

matices próximos a la acción judicial, y el ejercicio de las acciones administrativas y

judiciales está atribuido en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de

régimen local, al indicado órgano supremo ?el Pleno? en el artículo 22, número 2.j

[?]».

A mayor abundamiento, la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen

local de las Illes Balears, dispone en su artículo 106, dedicado a la revisión de actos y

acuerdos, que:

1. Las entidades locales pueden declarar la nulidad de sus actos o acuerdos o

revocarlos, en los términos establecidos en la legislación reguladora del

procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas

en la legislación básica de régimen local y en esta ley.

2. La declaración de lesividad cuando proceda de acuerdo con la legislación

reguladora del procedimiento administrativo común, se acordará por el pleno de la

corporación o el órgano colegiado superior de la entidad.

A este respecto, el Consejo Consultivo viene sosteniendo que no existe inconveniente

en deducir que, si para la declaración de lesividad ?que, como es sabido, se aplica a los

actos «anulables»? reserva esta Ley la competencia al Pleno de la Corporación, con

mayor motivo podrá atribuírsele ésta si se trata, como en el presente caso, de la

declaración de «nulidad» de pleno derecho.

No obstante, en el caso del Ayuntamiento de Palma hay que atender al dato sustancial

de que tiene el carácter de municipio de gran población. En este caso, los artículos

123.1 l), 124.4.m y 127.1.k de la 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de

régimen local, atribuyen respectivamente al Pleno, al Alcalde y a la Junta de Gobierno

Local las facultades de la revisión de oficio de sus propios actos. Por tanto, dado que en

el presente caso el acto administrativo respecto del que el interesado pretende su

revisión es una sanción impuesta por el Teniente de Alcalde de Urbanismo, dictada por

delegación del Alcalde, corresponde al Alcalde la competencia para ejercer la facultad

de la revisión de oficio.

La propuesta de resolución sostiene que la competencia para ejercer la revisión de oficio

de la sanción impuesta corresponde al regidor del área Modelo de Ciudad, Urbanismo y

Vivienda Digna porque, en virtud del Decreto de Alcaldía 10999, de 16 de junio de

2015, de Organización de los Servicios Administrativos, se le ha atribuido por

delegación la competencia sancionadora en materia de urbanismo (BOIB 92, de 23 de

junio de 2015) y el artículo 4 del Decreto delega las competencias de un modo amplio:

«Las delegaciones otorgadas en el presente Decreto a los titulares de cada una de las

áreas y áreas delegadas en que se estructura la Administración municipal incluyen tanto

la facultad de dirigir los servicios correspondientes como la de gestionarlos en general,

incluida la de resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros. Asimismo,

ejercen todas las facultades que corresponden al órgano delegante, sin limitación ni

condición para su ejercicio, salvo que el alcalde la revoque en cualquier momento o se

la reserve en decretos posteriores. La competencia para resolver los recursos de

reposición corresponde igualmente a los respectivos órganos delegados».

No comparte este criterio el Consejo Consultivo. La revisión de oficio es una facultad

específica que no puede entenderse comprendida en la delegación de la competencia en

virtud de la cual se ha dictado el acto que se pretende revisar. Su delegación ha de ser

expresa como ocurre con la competencia para resolver los recursos de reposición, que sí

ha sido delegada en el Decreto de Alcaldía 10999.

Tercera

Antes de entrar a examinar el fondo del asunto resulta conveniente reflexionar acerca de

la circunstancia de que el presente procedimiento de revisión de oficio se inicia a

instancia de un interesado que se proyecta, por lo tanto, sobre un acto de gravamen o de

contenido desfavorable, como es una sanción de multa.

Es perfectamente conocido que del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

deriva una auténtica «acción de nulidad» a favor del interesado que constituye un

remedio procesal idóneo para poner en marcha el dispositivo revisorio provocando la

incoación del oportuno procedimiento que deberá ser ineludiblemente resuelto por la

Administración interpelada. No obstante, tradicionalmente se consideró que para la

eliminación de los actos propios de la Administración desfavorables o de gravamen no

hacía falta acudir a la revisión de oficio, sino que se canalizaban a través de la

revocación del artículo 105 de la Ley 30/1992, de modo que la vía del art. 102, con sus

requisitos y garantías, se circunscribirá a los actos favorables o declarativos de

derechos.

Frente a tal concepción se alza la literalidad del artículo 102.1 y del art. 105.1 de la Ley

30/1992 que sólo contempla, como modo de iniciación, la solicitud de persona

interesada en el primer caso pero no en el segundo, por ello, entre otras razones, el

dictamen del Consejo de Estado 5356/1997, relativo al Anteproyecto de Reforma de la

Ley 30/1992, varió su criterio y sostuvo que el procedimiento del artículo 102 era

aplicable a cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho ?como por otra parte

resulta de su literalidad y de su contraposición al art. 103?, sea o no declarativo de

derechos, de manera que los interesados no se vean desprovistos de la denominada

«acción de nulidad» precisamente en relación con los actos de gravamen o

desfavorables, y tengan, además, las garantías que el artículo 102 incorpora a la

tramitación del procedimiento. Con posterioridad ha ratificado su criterio en numerosos

dictámenes relativos a resoluciones sancionadoras (por ejemplo, en los dictámenes de

11 y 18 de febrero de 1999 ?números 4909/98 y 21/99? de 23 de marzo y 22 de junio

de 2000 ?números 69/00 y 1949/00 y ?y en el más reciente de 3 de julio de 2014?

número 599/2014).

A mayor abundamiento, la remisión del artículo 118.3 de la Ley 30/1992, en sede de

recurso extraordinario de revisión, a la «solicitud y la instancia a que se refieren los

artículos 102 y 105.2 [...]», en tanto que no cita el artículo 105.1º, pone de manifiesto

que la revocación del artículo 105.1º no se inicia a instancia del interesado y ratifica

implícitamente, que la vía del artículo 102, mediante solicitud o instancia del interesado,

comprende cualquier acto administrativo sea o no declarativo de derechos. Es pues

incuestionable que frente a actos estrictamente desfavorables o de gravamen la

Administración podrá acudir a la revocación del artículo 105, pero ello no impide que,

si fueran nulos de pleno derecho, el interesado pueda instar la revisión de oficio.

Por otra parte, tratándose de un procedimiento de revisión de oficio de acto

pretendidamente nulo de pleno derecho, iniciado a solicitud de persona interesada, el

transcurso del plazo de tres meses desde el inicio sin dictar resolución, no produce el

efecto de la caducidad del procedimiento, que el artículo 102.5 de la Ley 30/1992,

reserva sólo para los iniciados de oficio, sino el de entenderla desestimada por silencio

administrativo.

Resta añadir, en cuanto a la adecuación a derecho del procedimiento tramitado, que el

Consejo Consultivo ha recordado reiteradamente que la supresión de la remisión

expresa al procedimiento administrativo regulado en el título VI de la Ley 30/1992

contenida en la redacción del artículo 102 de la misma Ley antes de la modificación

operada por la Ley 4/1999 no ha de conducirnos a la conclusión de que es inaplicable a

los procedimientos de revisión de oficio. Contrariamente, se ha de entender que, como

en todo procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le son

aplicables las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas

en el título VI (artículos 68 y siguientes) de la Ley 30/1992. En efecto, el Consejo

Consultivo ha afirmado con reiteración que el procedimiento de revisión de oficio ha de

contener los trámites esenciales siguientes: resolución o acuerdo de inicio del

procedimiento, audiencia de los interesados, propuesta de resolución, dictamen del

órgano consultivo y resolución del órgano competente.

Cuarta

En cuanto al fondo del asunto, procede, en primer lugar, examinar de manera exhaustiva

cuál es el acto administrativo que se considera nulo de pleno derecho y pretende

revisarse: el Decreto de 24 de mayo de 2001 del Teniente de Alcalde de Urbanismo del

Ayuntamiento de Palma, dictado por delegación del Alcalde, por el que se impuso a don

D. M. M. una sanción de multa de 33.335,97 euros por la comisión de una infracción

urbanística consistente en la ejecución de obras sin licencia en el Camino A.

El día 1 de septiembre de 1999, el Alcalde Palma dictó el Decreto núm. 8.537 por el que

acordó iniciar expediente de disciplina urbanística núm. X/1999 cuya finalidad era el

restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada. En esta resolución se indicaba

que «independientemente de la resolución de demolición o de reconstrucción, las

infracciones urbanísticas cometidas contra lo dispuesto en la Ley, darán lugar a la

imposición de sanciones pecuniarias».

El procedimiento sancionador fue iniciado contra don D. M. M. el día 8 de noviembre

de 2000 por el Consejo de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Palma por la

realización de obras sin licencia y concluyó con la imposición de la sanción económica.

En cambio, el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística quedó

paralizado y no se tramitó. Este hecho fue el que motivó que el día 6 de marzo de 2007,

el Presidente del Consejo de Gerencia de Urbanismo dictara el Decreto núm. 3.504 por

el que acordó la prescripción de la infracción urbanística que dio lugar al expediente de

disciplina urbanística X/1999 incoado a don D. M. M. «dado que con fecha 25 de enero

de 2007 don D. M. M. ha presentado unas alegaciones acompañadas de un acta de

presencia notarial de fecha 14-12-1998 donde se constata que la vivienda denunciada ya

estaba hecha en esa fecha, y por tanto, que ha transcurrido el término de 8 años de

prescripción que establecía el artículo 73 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de

Disciplina Urbanística de la CAIB».

Es cierto que ambos procedimientos se tramitaron bajo el mismo número (expediente de

disciplina urbanística 1999/X), sin embargo se trata de dos procedimientos distintos por

lo que este Consejo Consultivo debe advertir que, a pesar de la desafortunada redacción

del Decreto núm. 3.504, de 6 de marzo de 2007, el Presidente del Consejo de Gerencia

de Urbanismo no declaró prescrita la infracción urbanística que concluyó con la

imposición de sanción, porque como ha resultado del expediente parte de las obras

habían concluido en el año 1998 y otras en el año 2000, siendo el plazo de prescripción

el de 8 años (artículo 73 de la Ley de Disciplina Urbanística), sino que lo que declaró

prescrito fue el derecho de la Administración a exigir la demolición de las obras.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha explicado que, ante una infracción

urbanística, son dos los expedientes que procede tramitar:

? el de restablecimiento de la legalidad perturbada (que no tiene naturaleza

sancionadora).

? el procedimiento sancionador.

Así la sentencia de 12 julio 2012 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dice:

SEXTO

? El motivo primero no puede ser acogido, pues carece de fundamento la alegada

infracción del principio de non bis in idem.

Es de sobra conocida que la ejecución de obras o instalaciones clandestinas por no

estar amparadas por el preceptivo título habilitante, da lugar a la tramitación de, al

menos, dos tipos de procedimientos: 1) el tendente a la restauración de los bienes

afectados y 2) la imposición de sanciones por infracción urbanística, como se indica

en el artículo 51 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, que aprueba el

Reglamento de Disciplina Urbanística (RDU), siendo, los mismos, independientes y

compatibles entre sí, como enfatiza el artículo 52 del RDU al indicar que «En

ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a

reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal.

Las sanciones por las infracciones urbanísticas que se aprecien se impondrán con

independencia de dichas medidas»; dualidad y compatibilidad de procedimientos

prevista en la legislación autonómica gallega, en los artículos 209 respecto del

procedimiento de reposición y 216 en cuanto a la imposición de multa por infracción

urbanística y su compatibilidad con las medidas de restauración, ambos de la Ley

9/2002.

Tal compatibilidad ha sido declara en jurisprudencia consolidada de esta Sala, como

es el caso, entre otras, de las SSTS de 26 de septiembre de 1995, 26 de octubre de

1998, 5 de julio de 1999, 19 de mayo de 2000, y de 22 de febrero de 2002, y en la

más reciente de 10 de noviembre de 2005. En concreto, en la STS de 19 de mayo de

2000 declaramos que:

«Tampoco puede admitirse, en segundo y decisivo lugar, que se califique como

sanción una orden de demolición de obras ilegalizables construidas sin licencia, ya

que la misma no ostenta naturaleza sancionadora, sino la de una medida de simple

reparación del ordenamiento urbanístico vulnerado. Hemos dicho en otras ocasiones

(así, últimamente, en la sentencia de 28 de abril de 2000) que las normas de relieve

para este caso pertenecen a la categoría de las denominadas imperativas o cogentes

y, en cuanto a su protección, de las "plusquamperfectae". En virtud de su

coercibilidad, una transgresión de las mismas desencadena el mecanismo que

discute la recurrente, encaminado a la simple restauración de la legalidad vulnerada

que establece, en lo que aquí importa, el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley

del Suelo de 9 de abril de 1976. Con la finalización del plazo de dos meses

concedido en el mismo sin solicitar licencia, o sin haber podido obtenerla por

incompatibilidad con el planeamiento, subsigue la orden de demoler lo construido

ilegalmente, para restituir la realidad física al estado en que la misma se encontraba

antes de producirse la transgresión garantizando, de esta forma, el cumplimiento

forzoso de la norma urbanística vulnerada.

Es claro que este procedimiento es compatible y distinto de la imposición de

sanciones a los responsables, previa tramitación del

correspondiente procedimiento sancionador, como resulta de lo establecido en

el artículo 51.1, apartados 1 y 3, del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de

junio de 1978. La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos

mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su

dualidad infrinja, como es obvio, el principio "non bis in idem" (sentencias de 15 de

diciembre de 1983, 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995)».

También desde el punto de vista de la legislación de procedimiento administrativo

general, el artículo 130.2 de la LRJPA establece la compatibilidad de la potestad

sancionadora con las medidas de reposición.

La compatibilidad de procedimientos también resultaba de lo indicado en el artículo 72

de nuestra Ley de disciplina urbanística.

El Consejo Consultivo también ha de poner de manifiesto, para resolver las dudas

jurídicas planteadas por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm.

3 de Palma, que en el expediente ha quedado acreditada la realización de las obras sin

licencia que determinaron la apertura del procedimiento sancionador.

Quinta

Una cuestión que no puede pasar desapercibida a este órgano de consulta es la relativa a

los límites de la revisión de oficio que establece el artículo 106 de la LRJPAC.

En este sentido no debemos olvidar que la revisión de oficio es una institución que

también debe ser objeto de interpretación restrictiva, por cuanto consiste en dejar sin

efecto, eliminándolo de la vida jurídica, un acto dictado por la propia Administración

que lo anula, extremo que a su vez es contrario al principio general del Derecho

consistente en nemo potest venire contra actum proprium.

No en vano el art. 106 referido determina que «las facultades de revisión no podrán ser

ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los

particulares o a las leyes».

Por ello, en aplicación del citado artículo 106, el Consejo Consultivo no puede sino

reiterar la doctrina del Consejo de Estado, expuesta, entre otros, en el dictamen 64/2004,

así como reafirmarse en su propia doctrina de la que es muestra el dictamen 96/2001,

que en la consideración jurídica séptima dice:

Conforme al art. 106 de la Ley 30/92, las facultades de revisión no podrán ser

ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por

otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, la buena fe, al

derecho de los particulares o a las leyes.

En este aspecto hay que tener en cuenta que el acto a revisar data del mes de marzo

de 1985 y se trata de la aprobación de un instrumento de planeamiento general que

afecta a los derechos e intereses de todos los ciudadanos de Santanyí, que con el

transcurso del tiempo han quedado plenamente consolidados, toda vez que aquel

acuerdo devino firme y definitivo por consentido, al no haberse impugnado en vía

11 administrativa ni jurisdiccional por los particulares ni por las Administraciones

intervinientes, no pudiendo ahora verse sorprendidos por una revisión que podría

acarrearles consecuencias desfavorables, atentando incluso al principio de buena fe

con que, sin duda, han desarrollado desde su aprobación las previsiones de las

NNSS del municipio.

Pues bien, en nuestro caso, el acto cuya revisión pretende el interesado es una sanción

consistente en una multa pecuniaria impuesta en el año 2001 (acto administrativo que

devino consentido y firme) y pagada en el año 2003.

El procedimiento de revisión de oficio se ha iniciado en el año 2012, es decir,

transcurridos más de 11 años. El derecho a solicitar la devolución de un pago efectuado

por un particular a la Administración de la CAIB prescribe a los 5 años, conforme a lo

dispuesto en el artículo 27 del Decreto-Legislativo 1/2005, de 24 de junio, por el que se

aprueba el Texto Refundido de la Ley de Finanzas de la CAIB, que dice

Prescripción de las obligaciones.

1. Salvo lo establecido por las leyes reguladoras de las distintas obligaciones, el

derecho al reconocimiento de las obligaciones y al pago de las ya reconocidas

prescribirá al cabo de cinco años desde el nacimiento de las obligaciones o desde su

reconocimiento, respectivamente.

En consecuencia, resulta improcedente la declaración de nulidad de pleno derecho de la

sanción pecuniaria impuesta porque ha prescrito el derecho a obtener su devolución.

Sexta

Si bien este Consejo Consultivo considera improcedente la revisión de oficio interesada

porque vulnera los límites previstos en el artículo 106 de la LRJPAC, dado que ha

existido un previo pronunciamiento judicial que ha obligado a la administración a

tramitar el procedimiento y ha realizado alguna alusión a los límites previstos en el

citado precepto sin llegar a pronunciarse sobre su aplicación, en este caso, entiende

oportuno pronunciarse sobre la concurrencia de los motivos de nulidad invocados por el

recurrente.

A continuación nos referiremos a cada uno ellos. Dice el interesado:

? El acto es nulo por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente porque

la competencia para imponer sanciones es indelegable, de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 17 del Decreto 14/1994, de 10 de febrero, por el que se aprueba el

reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Considera don D. M. M. que concurre el motivo de nulidad previsto en el artículo

62.1.b de la LRJPAC al haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente

por razón de la materia, dado que el artículo 17 del Decreto 14/1994 dice:

La resolución que ponga fin al expediente habrá de ser motivada y resolverá

todas las cuestiones planteadas en el expediente. No podrá dictarse por

delegación, ni delegarse su firma.

El artículo 4 del Decreto 14/1994 dispone:

1. Se regirá por el procedimiento establecido en el presente Reglamento el

ejercicio de la potestad sancionadora por los consejos insulares y las demás

corporaciones locales en materias cuya competencia normativa corresponda a la

Comunidad Autónoma, sin perjuicio de las especialidades propias de su

organización.

El artículo 35.1. Ley de Disciplina Urbanística de Illes Balears Ley 10/1990, de 23 de

octubre, en la redacción vigente en el año 2001, decía:

Las Autoridades competentes para iniciar, tramitar e imponer las sanciones serán las

siguientes:

a) los Alcaldes;

[?]

El artículo 127.2 de la Ley 30/1992 sobre el ?Principio de legalidad? aplicable a la

potestad sancionadora, en su redacción inicial, decía:

2. El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos

que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o

reglamentario, sin que pueda delegarse en órgano distinto.

Este artículo se complementaba con lo dispuesto en el artículo 13.2. d) de la LRJPAC

que afirmaba que:

En ningún caso podrán ser objeto de delegación las competencias relativas a:

d) Las materias en que así se determine por norma con rango de Ley.

Por su parte la Ley 5/1984, de 24 de octubre, sobre el Régimen de la Administración de

Illes Balears no contenía pronunciamiento alguno acerca del carácter delegable o no del

ejercicio de la potestad sancionadora.

Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común, modificó el artículo 127.2 y mantuvo la misma redacción, suprimiendo

únicamente el inciso «sin que pueda delegarse en otro distinto».

El artículo 25 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo, de régimen jurídico de la

administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears sobre la delegación

interorgánica, decía:

3. No puede delegarse el ejercicio de las siguientes competencias:

b) Las establecidas como indelegables en la normativa estatal básica de régimen

jurídico de las administraciones públicas.

c) Las establecidas como indelegables en una norma con rango legal.

Por último, el artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del

Régimen Local, referido a las competencias del Alcalde, no prohíbe la delegación de la

competencia sobre el ejercicio de la potestad sancionadora.

Hemos expuesto este bloque normativo para explicar lo siguiente:

1. La delegación del ejercicio de la potestad sancionadora siempre ha estado permitida

en la legislación de régimen local.

2. La Ley de disciplina urbanística atribuía la potestad sancionadora, en el ámbito

municipal, a los Alcaldes.

3. Por este motivo, el Alcalde del Ayuntamiento de Palma dictó el Decreto núm. 10.210,

de 22 de noviembre de 1991, por el que delegó en el Teniente de Alcalde de Urbanismo

la potestad de imponer sanciones en esta materia.

4. Fue la Ley 30/1992, básica en este punto (STC 50/1999, de 6 de abril de 1999), la

que estableció la prohibición de delegar el ejercicio de la potestad sancionadora. Por

tanto, desde esa fecha, esa delegación quedó sin efecto.

5. En el año 1994, el Decreto autonómico sobre procedimiento sancionador, siguiendo

lo establecido en la normativa básica estatal, también prohibió la delegación de la

competencia para imponer sanciones.

6. En el año 1999, la legislación básica estatal suprimió el carácter indelegable del

ejercicio de la potestad sancionadora.

7. Por este motivo, por Decreto de la Alcaldía núm. 7816, de 26 de julio de 1999, el

Alcalde de Palma delegó de nuevo en el Teniente de Alcalde de Urbanismo las

competencias en materia de urbanismo «no atribuidas expresamente al Consejo de

Gerencia de Urbanismo o a otros órganos municipales, con la salvedad de las

indelegables por expresa prohibición legal» (BOIB núm. 108 de 26 de junio de 1999).

En consecuencia, desde la entrada en vigor de ese decreto, la competencia sancionadora

en materia de urbanismo se encontraba delegada en el Teniente de Alcalde de esa Área.

Al hilo de lo indicado, este Consejo Consultivo debe significar que la prohibición de la

delegación del ejercicio la potestad sancionadora estuvo vigente desde al año 1992 al

año 1999 por aplicación de la normativa básica estatal.

Adviértase que el artículo 4 del Decreto 14/1994 determina que las normas de

procedimiento contenidas en el mismo se aplicaban en las materias cuya competencia

normativa corresponda a la Comunidad Autónoma, como es el urbanismo, en el ámbito

municipal, «sin perjuicio de las especialidades propias de su organización», lo que

dejaba a salvo el régimen competencial.

Además, como declara la vigente Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de la

administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, el ejercicio de las

competencias es indelegable cuando así lo establezca una norma con rango de Ley, no

un reglamento.

El carácter delegable del ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito local, desde

el año 1999, ha sido reconocido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de

Justicia.

? Sentencia núm. 684/2013, de 15 octubre:

Pues bien, siendo ese el punto de partida pronto se comprende que la potestad

disciplinaria que es la potestad sancionadora de la Administración en relación a las

personas que con ella tienen una particular relación de sujeción, en este caso, la

Administración municipal frente a sus empleados públicos, no deja por ello de ser

una potestad sancionadora, que, genéricamente el Decreto de Alcaldía atribuyó al

Primer Teniente de Alcalde, a través de una delegación genérica de la potestad

sancionadora, exceptuando exclusivamente la relativa a los expedientes de

infracción urbanística.

Por lo tanto la potestad disciplinaria, que es una modalidad dentro de la potestad

sancionadora, quien la ostentaba y quien tenía que ejercerla a través de la incoación

del expediente disciplinario correspondiente y a través de su resolución, no era otro

que el Primer Teniente de Alcalde.

A la Segunda Teniente de Alcalde se le delegó la materia de recursos humanos, sin

indicar ni matizar que la potestad disciplinaria quedaba también incluida en

esa delegación. De forma que con el texto global del Decreto de la delegación ha de

interpretarse que la delegación efectuada a la Segunda Teniente de Alcalde incluye

todas aquellas cuestiones que afectan a los empleados públicos, nacimiento de la

condición de empleado público, regulación de situaciones, emolumentos, resolución

de destinos etc pero no incluye la potestad disciplinaria sobre los empleados

públicos, que como tal potestad sancionadora de la Administración, la ostentaba el

Primer Teniente de Alcalde que la tenía al serle atribuida la potestad sancionadora

genérica de la Alcaldía excepto en la materia expresamente salvada de los

expedientes sancionadores en materia de infracciones urbanísticas.

Sentencia núm. 84/2011, de 11 febrero:

En consonancia con el transcrito precepto constitucional, el artículo 127.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC,

modificada en este apartado por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre ) indica que "La

potestad sancionadora de las Administraciones públicas, reconocida por la

Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma

con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de

acuerdo con lo establecido en este título y, cuando se trate de entidades locales, de

conformidad con lo dispuesto en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

Reguladora de las Bases del Régimen Local" Véanse arts. 25.1 CE y 139 a 141

LRBRL art.139 EDL 1985/8184 art.140 EDL 1985/8184 art.141 EDL 1985/8184.

Y el artículo 127.2 establece que el ejercicio de la potestad sancionadora

corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por

disposición de rango legal y reglamentario, habiendo desaparecido, tras la Ley

4/1999, de 13 de enero, la expresión "sin que pueda delegarse en órgano distinto".

Por consiguiente, no resulta aplicable la redacción del precepto propugnada por la

parte demandante, siendo delegable la competencia del órgano que tiene

encomendado el ejercicio de la potestad sancionadora correspondiente a la

Administración Pública que se trate.

En consecuencia, el acto fue dictado por el Teniente de Alcalde de Urbanismo en virtud

de un decreto de delegación de competencias por lo que no ha sido dictado por órgano

«manifiestamente incompetente por razón de la materia».

Por último, debemos referirnos al problema jurídico que plantea el hecho de que en el

procedimiento sancionador se indicara que el Teniente de Alcalde de Urbanismo

actuaba en virtud del Decreto núm. 10.210, de 22 de noviembre de 1991, cuando el

decreto de delegación de competencias vigente era el Decreto de la Alcaldía núm. 7816,

de 26 de julio de 1999, dado que el artículo 44. 2 de la entonces vigente Ley 5/1984, de

24 de octubre Régimen de la Administración de Illes Balears preveía, al igual de que el

artículo 16.4 LRJPAC, que «Cuando las resoluciones administrativas se adopten por

delegación, se hará constar expresamente esa circunstancia, y se considerarán como

dictadas por la autoridad que la haya conferido».

En efecto, en la resolución sancionadora se vulneró este precepto dado que no se citó el

decreto en vigor de delegación de competencias. Ahora bien, entendemos que se trata de

una irregularidad no invalidante que no constituye causa de nulidad de pleno derecho ni

incluso de anulabilidad, tal como determina el artículo 63.2 LRJPAC («No obstante, el

defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los

requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los

interesados».).

? El acto es nulo por haberse dictado con contenido imposible porque la

Administración ha aceptado que las obras estaban concluidas el 14 de diciembre de

1998 y el expediente se inició en base a un acta levantada por el celador municipal el 23

de febrero de 1999 en la que se decía que las obras se estaban ejecutando en ese

momento.

Alega el interesado el motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1.c de la LRJPAC.

La realización de las obras sin licencia consta acreditada, la infracción urbanística

cometida y la sanción tiene contenido económico. El Consejo Consultivo no considera

que este acuerdo sancionador tenga un contenido imposible.

? El acto es nulo por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente

establecido porque no se puede aplicar el régimen sancionador del PGOU de 28 de

diciembre de 1998 si las obras habían concluido el 14 de diciembre de 1998, según acta

notarial.

Se invoca la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e de la LRJPAC

El procedimiento sancionador se ha tramitado cumpliendo con los trámites establecidos

en el Reglamento de procedimiento de potestad sancionadora de Illes Balears aprobado

por Decreto 14/1994, de 10 de febrero, constando el fundamental trámite de audiencia.

Por este motivo, no se aprecia la infracción alegada.

? El acto es nulo por caducidad del expediente porque el expediente sancionador se

inició el 23 de febrero de 1999 y se resolvió el 24 de mayo de 2001, excediendo el plazo

de caducidad de un año.

La caducidad constituye una infracción de las normas del procedimiento que afecta a la

legalidad ordinaria. No se encuentra contemplado como motivo de nulidad en el artículo

62.1 de la LRJPAC. La consecuencia de la caducidad del procedimiento es el archivo de

las actuaciones y la no interrupción de la prescripción de las acciones (artículo 44.2 y

92.3 de la LRJPAC), pero no es vicio de nulidad.

Además en nuestro caso, el procedimiento sancionador se inició el día 8 de noviembre

de 2000 y concluyó 24 de mayo de 2001 mediante resolución notificada el día 18 de

julio de 2001, sin que por tanto hubiera transcurrido el plazo de un año previsto en el

artículo 23.1 del Reglamento de procedimiento de potestad sancionadora de Illes

Balears aprobado por Decreto 14/1994, de 10 de febrero.

III. CONCLUSIONES

1ª. El alcalde de Palma está legitimado para solicitar el presente dictamen y el Consejo

Consultivo es competente para emitirlo con carácter preceptivo.

2ª. La resolución del presente procedimiento corresponde al Alcalde del Ayuntamiento

de Palma.

3ª. Este dictamen se emite con carácter desfavorable a la revisión de oficio del Decreto

núm. 6.749, de 24 de mayo de 2001, del Teniente de Alcalde de Urbanismo del

Ayuntamiento de Palma, dictado por delegación del Alcalde, por el que se impuso al

don D. M. M. una sanción de multa de 33.335,97 euros por la comisión de una

infracción urbanística consistente en la ejecución de obras sin licencia en el Camino A.

4ª. Las conclusiones anteriores son sustanciales a efectos de utilizar la fórmula rituaria

que corresponda en la resolución del procedimiento.

Palma, 18 de noviembre de 2015