Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 115/2016 del 06 de septiembre del 2016

Resumen

Dictamen núm. 115/2016, relativo al expediente sobre revisión de oficio X/2016 de reconocimiento extrajudicial de crédito por contratación irregular del Servicio de Salud de las Illes Balears *

Ponente/s:

Antonio José Diéguez Seguí

Contestacion

Dictamen núm. 115/2016, relativo al expediente sobre revisión de oficio X/2016 de

reconocimiento extrajudicial de crédito por contratación irregular del Servicio de

Salud de las Illes Balears*

I. ANTECEDENTES

1. La entidad A, proveedora del Servicio de Salud de las Illes Balears de implantes y

material de osteosíntesis, interpuso un recurso contencioso administrativo contra el

silencio administrativo del Servicio de Salud de las Illes Balears ante la solicitud de

incumplimiento de la obligación de pago de 1.932.524,55 euros más los intereses

moratorios (que calculaba en 57.962?52 euros) y costos de cobro por 4.300 euros.

2. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Palma dictó el

Auto 355/2015, de 18 de noviembre, por el que, y conforme al artículo 217 de la Ley de

Contratos del Sector Público, estimaba parcialmente la solicitud de medidas cautelares

instada por la entidad A, en consecuencia, ordenaba al IB-SALUT a que le abonase la

cantidad de 1.932.524,55 euros, en concepto de deuda principal y 57.962,52 euros en

concepto de intereses de demora.

3. El 30 de junio de 2016, el Secretario General del Servicio de Salud de las Illes

Balears, por ausencia del Director General, resolvió iniciar un procedimiento de

revisión de oficio por contratación irregular del Servicio de Salud de las Illes Balears en

relación al suministro de productos sanitarios (implantes y osteosíntesis) del

proveedor B, desde el día 2 de junio de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2015.

4. De acuerdo con los principios de simplificación y reducción de trámites, se indicaba

que se incorporaba al procedimiento la memoria justificativa de investigación elaborada

por el Subdirector de Compras y Logística del Servicio de Salud de las Illes Balears

durante la tramitación del procedimiento de Revisión de Oficio X/2016. Este expediente

iba referido a la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de la contratación

irregular del Servicio de Salud de las Illes Balears en ejecución de la Instrucción

2/2012, de la Intervención General y de la Directora de la Abogacía de las Illes Balears.

La resolución de inicio de este procedimiento iba referido a 790 entregas aunque,

después de no poderse llevar a cabo correctamente el trámite de audiencia a algunos de

los suministradores (entre los que se encontraba la entidad B), el procedimiento

continuó hasta la resolución definitiva, previo el Dictamen 134/2015 del Consejo

Consultivo de las Illes Balears, declarándose la nulidad de pleno derecho de 689

contrataciones, mediante Acuerdo del Consejo de Dirección del Servicio de Salud de las

Illes Balears, de 10 de junio de 2015. En esta resolución no se declaraba la nulidad de

pleno derecho de las contrataciones referidas al expediente ahora analizado por no

haberse podido realizar correctamente el trámite de audiencia. Es por ello por lo que,

* Ponencia del Hble. Sr. D. Antonio José Diéguez Seguí, presidente.

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según el secretario general, se incorporaba la memoria de investigación elaborada en el

procedimiento anterior X/2016 al expediente que ahora nos ocupa.

5. Consta en el expediente (documento número x) la remisión por fax el mismo día, 1 de

julio de 2016, a la empresa B, sobre la resolución de inicio y trámite de audiencia del

Anexo I (en el que se relacionan las facturas a que se refiere el procedimiento de

revisión de oficio).

Sin embargo no consta la recepción de dicha documentación (sólo la remisión con el

resultado Ok del envío) y ello a pesar de que en la propia notificación, la subdirectora

de Coordinación Administrativa del Servicio de Salud advertía de la necesidad de

confirmar por fax la recepción de esta documentación y manifieste su conformidad y/o

alegaciones para cumplir los requisitos legales de tramitación.

A continuación consta en el expediente una hoja de confirmación de la recepción del fax

y manifestación de conformidad y/o de alegaciones, redactada a modo de plantilla para

rellenar, que se encuentra totalmente en blanco y sin fecha ni firma (documento xx).

6. No obstante lo anterior, y dentro del plazo conferido para ello, el día 8 de julio de

2016, la empresa A presentó alegaciones a la resolución de inicio citada. En ellas,

alegaba lo siguiente:

? Que la entidad A había adquirido de la mercantil B los derechos de cobro de las

facturas relacionadas en el expediente, al amparo del art. 218 del Texto Refundido de la

Ley de Contratos del Sector Público. Consecuentemente, la entidad A como cesionario

de los derechos de cobro adquiridos por B es la legítima titular de los mismos, siendo

parte interesada en el presente expediente.

? Que manifestaba su conformidad con la recepción del importe referido a las facturas

cuyo derecho de cobro había sido cedido.

? Sin embargo, manifestaba su oposición en relación a la revisión de oficio y

declaración de nulidad atendiendo a la «realidad de los suministros efectuados, a la

conformidad de las facturas que, en el caso contratos menores, hacen de documento

contractual, y a que no existe ningún vicio de nulidad respecto a los mismos,

procediendo, en consecuencia, su pago, tanto del principal como de demora y costes de

cobro.

7. Se incorpora al expediente (documento núm. xxx) la remisión por fax de la respuesta

a tales alegaciones firmada por la Subdirectora de Coordinación Administrativa, de 13

de julio de 2016. Sobre la alegación realizada por el presunto cesionario, se indicaba

que la cesión no sería válida hasta el reconocimiento formal del derecho de crédito por

el Servicio de Salud y que, en todo caso, las alegaciones las tiene que manifestar el

titular de la contratación. Así, en este caso no tiene (a) lugar por carencia de razón de la

oposición. No obstante, se comunicaba que, una vez verificada la cantidad contratada,

irregularmente por centro y tipología, el importe sin impuestos está por encima de

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18.000 euros por lo que sí es procedente la revisión de oficio por nulidad [?].

Informado de lo anterior se le comunicaba que, sobre este y otras cuestiones, podrían

alegar en el subsiguiente trámite de liquidación.

8. El 15 de julio de 2016, el Director General del Servicio de Salud de las Illes Balears

formula propuesta de resolución de la revisión de oficio. En ella el Director General

analiza el procedimiento seguido y afirma en el Hecho 4 que los suministros prestados

sin cobertura contractual se han ajustado a las prescripciones técnicas y a las

condiciones de los contratos suscritos con anterioridad, sin decir ni concretar cuáles son

estos contratos ni aportarse con la documentación remitida a este Consejo Consultivo.

En el Hecho 5 indica que se ha emitido certificado por parte del Gerente del Hospital

Universitario de Son Espases relativo al expediente anterior X/2016, en el que se

expone que se ha recibido satisfactoriamente el servicio objeto de la correspondiente

prestación y que las obligaciones relacionadas corresponden a servicios y prestaciones

efectivamente recibidos por este Hospital. No se adjunta tampoco copia del mismo.

En la propuesta, el Director General elevaba al Consejo de Dirección, por una parte, la

declaración de nulidad de pleno derecho de la contratación irregular de productos

sanitarios del proveedor B desde el 2 de junio de 2014 hasta el 30 de noviembre de

2015, por 22 entregas; por otra parte, proponía disponer de la apertura posterior del

procedimiento de liquidación y expediente de gasto.

En la propuesta no se indica la concreta causa de nulidad de pleno derecho que concurre

para poder proceder a la revisión de oficio; por otra parte, no quedan concretados ni

determinados los actos administrativos susceptibles de declaración de nulidad y objeto

de revisión. Tampoco se propone el pago de ninguna cantidad dado que sólo se pretende

la declaración de nulidad dejando para un momento posterior la tramitación del

procedimiento de liquidación.

9. El 15 de julio, el Director General citado resolvió declarar la tramitación del

procedimiento de revisión de oficio por urgencia y ello como consecuencia de haber

recibido un nuevo Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de

Palma, de 8 de junio de 2016, por el que se ordena pagar al Servicio de Salud en el

plazo de dos meses, el pago de 142.650,43 euros en concepto de principal y 57.962,52

euros en concepto de intereses de demora a la entidad A.

10. Se incorpora al expediente una diligencia del técnico de la función administrativa en

el que se hace constar que la documentación de origen del presente expediente se

encuentra en el expediente X/2016 ya citado anteriormente.

11. A continuación, y después de la propuesta de resolución, se incorpora un informe

jurídico en el que se analiza la normativa que resulta de aplicación, el marco normativo

de la revisión de oficio, el procedimiento que se ha seguido, el órgano competente para

su resolución así como la necesidad de solicitar dictamen al Consejo Consultivo de las

Illes Balears.

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12. El 1 de agosto del año en curso la Presidenta de las Illes Balears solicita dictamen al

Consejo Consultivo con carácter urgente. La urgencia viene justificada a propuesta del

director general del Servicio de Salud por el hecho de tener que ejecutar el Auto,

firme, 355/2015, de 18 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo

número 1 de Palma.

13. Con posterioridad a la petición de dictamen, la consejera de Presidencia remitió a

este Consejo Consultivo nueva documentación relacionada con este expediente

consistente en la resolución de suspensión del plazo para resolver el procedimiento de

revisión de oficio, del director general del Servicio de Salud de las Illes Balears, de 1 de

agosto de 2016, así como la remisión de la misma por fax dirigida a la entidad B.

Nuevamente no consta la recepción formal de dicha notificación.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

Está legitimada la Presidenta de las Illes Balears para el planteamiento de la presente

consulta, que tiene carácter de urgente, de conformidad con el art. 21.a de la Ley

autonómica 5/2010, de 16 de junio.

Siendo el procedimiento administrativo tramitado el correspondiente a la revisión de

oficio de una actuación administrativa de un ente público de la Administración de las

Illes Balears, en virtud del art. 54.4 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen

Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears en

relación con el art. 18.12.b de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo

Consultivo de las Illes Balears, se ha requerido la necesaria intervención de este órgano

autonómico de consulta con carácter previo a la resolución que se adopte, cuyo

dictamen, además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión de oficio instada para

que ésta pueda prosperar.

Segunda

Como cuestión previa y, sin perjuicio de lo que se expondrá en la siguiente

consideración jurídica, este Consejo Consultivo considera conveniente abordar el marco

normativo de aplicación al presente procedimiento de revisión de oficio tramitado por el

ente público.

Por un lado, en el ámbito estatal, debe recordarse que la revisión de oficio viene

regulada en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

modificada parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que dispone literalmente:

5

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiese, declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en

el artículo 62.1º.

Se requiere, por tanto, para hacer efectiva la revisión de oficio de un acto administrativo

definitivo (o de trámite cualificado), y declarativo de derechos que ponga fin a la vía

administrativa o bien que no haya sido recurrido en el plazo correspondiente. En este

sentido el art. 106 de la Ley 30/1992 establece límites a las facultades de revisión, que

no se podrán ejercer «cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o

por otras circunstancias el ejercicio de éstas sea contrario a la equidad, a la buena fe, al

derecho de los particulares o a las leyes».

Aunque la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1

de octubre, de Procedimiento Administrativo Común lo cierto es que esta última no

entra en vigor hasta haber transcurrido el plazo de un año desde su publicación, esto es,

el 2 de octubre de 2016.

Por otro lado, en el ámbito autonómico, el artículo 54 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo,

de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes

Balears, bajo el título «revisión de actos y disposiciones nulas» señala lo siguiente:

1. Los procedimientos de revisión de actos nulos se iniciarán de oficio por el órgano

autor del acto o a solicitud de persona interesada. [?].

[?] 4. La declaración de nulidad requerirá dictamen previo y favorable del Consejo

Consultivo.

Dentro del ámbito contractual, en relación a la invalidez de los contratos administrativos

y a la revisión de oficio interesa destacar los siguientes preceptos del Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre):

Art. 31 Supuestos de invalidez.

Además de los casos en que la invalidez derive de su clausulado, los contratos de las

Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada,

incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, serán inválidos

cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir

en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a

que se refieren los artículos siguientes.

Artículo 32. Causas de nulidad de derecho administrativo.

Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:

a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o

profesional debidamente acreditada del adjudicatario o el estar éste incurso en

alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el art. 60.

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c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la

Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas

presupuestarias de las AAPP sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Artículo 34. Revisión de oficio.

1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de

los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a

regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el

Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas

establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta

competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán

competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano

de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública [?].

3. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad

o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para

contratar [?].

Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la

adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato,

que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las

cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se

devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. [?]

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave

trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación

de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten medidas

urgentes para evitar el perjuicio.

Por último, conviene traer a colación la conclusión que ya sentamos en nuestros

dictámenes núm.188/2008 y 76/2012 en relación a la revisión de oficio de contratos

suscritos por la Administración, tanto en el ámbito de la contratación pública como

privada:

La invalidez de los contratos, incluso los privados, celebrados por las

Administraciones Públicas por causa de nulidad de pleno derecho, se circunscribe a

sus actos preparatorios o al de adjudicación, aunque sus efectos se reflejen en el

propio contrato que entrará en fase de liquidación.

Tercera

Seguidamente y en relación al presente procedimiento de revisión de oficio tramitado en

cumplimiento de la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora general y de

la Directora de la Abogacía sobre la tramitación que se ha de seguir para los supuestos

de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular, que

así le obliga, por razón de dependencia jerárquica, como requisito previo e

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imprescindible para la anulación de la contratación, este órgano de consulta debe poner

de manifiesto que:

1.Tal como nos hemos pronunciado en nuestros anteriores dictámenes referentes a

procedimientos de revisión de oficio de contrataciones nulas del ente público, debemos

recordar una vez más que, si bien la Instrucción 2/2012 no vincula a este órgano de

consulta, sí obliga a los entes gestores de la Administración a tramitar este

procedimiento para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración; pese a ello,

este superior órgano de consulta reitera, como ha venido haciendo hasta la saciedad, que

la revisión de oficio es un medio excepcional y, como tal, debe interpretarse

restrictivamente puesto que se trata de la revisión en vía administrativa de actos que

adolecen del vicio de mayor gravedad, por ser nulos de pleno derecho.

2. Por consiguiente, el Consejo Consultivo considera que la Administración no puede

continuar con el uso generalizado del procedimiento de revisión de oficio ?como

parece deducirse de las consultas formuladas de forma reiterada a este órgano asesor en

relación a expedientes de gasto acuñados genéricamente bajo la denominación ordinaria

SSCC RD (reconocimiento de deuda) más la consiguiente enumeración?? para evitar el

enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, el órgano consultante ha

convertido en ordinario y ha normalizado un supuesto que debiera ser excepcional, de

manera que el Consejo Consultivo no puede admitir que se revisen actos nulos de pleno

derecho con carácter general.

3. La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la contratación nula

constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se utiliza un procedimiento

extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria que puede hallar

solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del procedimiento del

enriquecimiento injusto y más cuando, como ocurre en el presente caso, el pago de la

cantidad deriva de un auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de condena al

Servicio de Salud y, de otro, que le conmina a cumplir en el plazo de dos meses so pena

de incurrir en el pago de la correspondiente multa por inejecución de los mismos.

Cuarta

Desde el punto de vista procedimental, previamente al análisis jurídico formal del

cumplimiento de los trámites esenciales que la normativa de aplicación exige para el

procedimiento de revisión de oficio, debemos determinar una cuestión tan esencial

como es la relativa al estudio de la caducidad del expediente.

Respecto del análisis de la caducidad del procedimiento de revisión de oficio debemos

destacar que este elemento resulta imprescindible, como ya hemos indicado en nuestros

anteriores para poder continuar con la consulta, dado que el art. 102.5 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, establece un plazo de tres meses para resolver el

procedimiento y notificar. En el presente caso, dada la fecha de inicio del expediente, 30

de junio de 2016 y dado que se ha acordado la suspensión del procedimiento, no se ha

producido la caducidad del mismo.

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Quinta

Entrando ya en el análisis del procedimiento de revisión de oficio tramitado, no resulta

en vano recordar, tal como ha sostenido este Consejo Consultivo en varias ocasiones,

que la supresión de la remisión expresa al procedimiento administrativo regulado en el

Título VI de la Ley, que contenía la redacción del artículo 102 de la Ley 30/1992 antes

de su modificación por la Ley 4/1999, no puede llevarnos a la conclusión de su

inaplicabilidad a los procedimientos de revisión. Contrariamente, debe entenderse que,

como a todo procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le son

aplicables las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas

en el Título VI (artículos 68 y siguientes) de la citada Ley 30/1992. De esta manera, el

Consejo Consultivo ha sostenido reiteradamente que el procedimiento de revisión de

oficio ha de contener los trámites esenciales siguientes: acuerdo de inicio, audiencia a

los interesados, propuesta de resolución, dictamen del órgano consultivo, y resolución

por parte del órgano competente.

Pues bien, de la documentación integrante del expediente resulta que el Servicio de

Salud no ha cumplido escrupulosamente con los trámites esenciales del procedimiento

de revisión de oficio. De entrada, cabe recordar el concepto de interesado que establece

la Ley 30/1992 en su artículo 31. Según la ley, se consideran interesados en el

procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos

individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar

afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar

afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya

recaído resolución definitiva.

A juicio de este Consejo Consultivo resulta evidente que en el presente procedimiento

concurren dos interesados: por una parte, la entidad B, como titular del contrato (según

el Servicio de Salud puesto que tales contratos no han sido remitidos a este superior

órgano de consulta) y, por otra parte, la entidad A.

Esta última ostenta la condición de interesado por encontrarse en el supuesto del

apartado b) como se deduce directamente, además, de los dos autos dictados por el

Juzgado de lo contencioso administrativo en los que se condena al Servicio de Salud al

pago de la cantidad referenciada en los antecedentes a la entidad A. Pese a ello, el

Servicio de Salud considera que dicha entidad es simplemente un «presunto cesionario

de los derechos». Pese a tener la consideración de interesado, durante la instrucción no

se le ha dado traslado ni de la resolución de inicio ni del trámite de audiencia así como

tampoco de la suspensión del plazo para resolver. No obstante lo anterior, hay que

entender que, dado que dicha entidad presentó alegaciones durante el trámite de

audiencia, no se le ha producido indefensión por lo que los defectos esenciales de forma

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detectados no serían causa de nulidad; sin embargo, sí debería ser notificado de la

suspensión del procedimiento administrativo.

Por lo que se refiere a la práctica de la notificación a la entidad B vía fax, no existe en

principio ningún obstáculo para el uso de dicho medio ya que así lo permite la Ley

30/1992 en su artículo 59.1 al señalar que las notificaciones se practicarán por cualquier

medio; sin embargo la ley exige, primero, que este medio ha de permitir tener

constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la

identidad y el contenido del acto notificado y, segundo, que la acreditación de la

notificación efectuada se incorporará al expediente.

En el caso ahora analizado, tal y como se ha visto en los antecedentes, si bien queda

acreditado el intento de notificación por fax no consta acreditado ni se ha incorporado al

expediente la recepción por dicha entidad del acto objeto de notificación, con lo que la

notificación ha sido infructuosa.

En estos casos, lejos de poder continuar con el procedimiento, la Ley 30/1992 prevé un

nuevo trámite consistente en la publicación en el Boletín Oficial del Estado. Así, cuando

se haya intentando la notificación y no se hubiese podido practicar (como ocurre en el

presente expediente), la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el

«Boletín Oficial del Estado». Nada de esto se ha hecho en el expediente que nos ocupa

por lo que hay que entender que la notificación de los actos a la entidad B no se ha

cumplido correctamente.

Por otra parte, considera este Consejo Consultivo que tampoco se ha dado estricto

cumplimiento al trámite de audiencia y ello porque, con posterioridad a la propuesta de

resolución se ha emitido un informe jurídico. El art. 84.4 de la Ley 30/1992 establece

que sólo se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el

procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras

alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. Resulta evidente, a juicio de

este Consejo Consultivo, que se ha incumplido dicho precepto con la emisión de dicho

informe jurídico con posterioridad al trámite de audiencia.

Finalmente, la propuesta de resolución no cumple con los requisitos formales al no citar

expresamente los actos administrativos que son objeto de revisión y los motivos de

nulidad de pleno derecho.

Sexta

1. Dicho esto, y ya entrando en el fondo del asunto, procede analizar por un lado, el

carácter revisable del acto y, por otro lado, si realmente concurre en el presente supuesto

alguna causa de nulidad contractual que fundamente su revisión de oficio o, de lo

contrario, la actuación del ente público se ha ajustado a la legalidad.

a) Carácter revisable del acto.

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La revisión de oficio procede contra actos nulos de pleno derecho, pero para que sea

viable este procedimiento de revisión de oficio, además de que se cumplan los

requisitos establecidos en las leyes, debe de existir un acto administrativo, susceptible

de tal revisión. La existencia de un acto previo, cuya presunción de legitimidad quiere

destruirse, es requisito incondicional para iniciar el procedimiento de revisión de oficio.

Esto explica el acuerdo del Pleno de este Consejo Consultivo, de 22 de julio de 2015

por el que:

[...] el Ple acorda per unanimitat que, en els procediments de revisió d'ofici, els

lletrats que fan la diligència d'entrada comprovin si la proposta de resolució

identifica clarament l'acte o els actes objecte de revisió. Per als casos en què detectin

que no és així, s'acorda que mitjançant un escrit del president es demani aquesta

identificació i s'atorgui un termini de deu dies hàbils per dur-la a terme, amb

l'advertiment que, si no es presenta en aquest termini, es retornarà l'expedient sense

emetre dictamen.

Entiende este órgano de consulta que el acto o los actos que el ente público pretende

revisar deben estar identificados pues en caso contrario no se puede analizar si

concurren o no los requisitos necesarios para que puedan ser revisados. Evidentemente,

sólo identificando el acto del que se pretende la nulidad, se puede llegar a la conclusión

de si es un acto que agota la vía administrativa o de si se trata de un acto firme, por no

haber sido recurrido en tiempo y forma.

En el caso ahora analizado nos encontramos con un expediente de revisión de oficio por

el suministro de productos sanitarios (implantes y osteosíntesis) servido y recogido en

los sistemas del Servicio de Salud desde el 2 de junio de 2014 hasta el 30 de noviembre

de 2015, para los usuarios de este servicio de las Illes Balears.

En el Anexo I se describen las facturas referidas al procedimiento de reconocimiento de

deuda consistente en 22 entregas.

En la propuesta de resolución se propone la declaración de nulidad con la finalidad de

iniciar el expediente de liquidación en un momento posterior, cuando la disponibilidad

presupuestaria lo permita.

En el Dictamen 134/2015 de este Consejo Consultivo, emitido en relación al expediente

de revisión de oficio referido en los antecedentes y en el que inicialmente se

encontraban las 22 entregas a que se refiere el presente expediente, este órgano de

consulta consideró lo siguiente:

Las 421 contrataciones de las que se pretende la nulidad son además contrataciones

verbales y son actos favorables para las empresas que prestaron los servicios y

revisables por cuanto son firmes y deben proceder del órgano de contratación del

Servicio de Salud cuyos actos agotan la vía administrativa. Los actos objeto de

revisión de oficio cumplen, por tanto, con los requisitos previstos en el art.102.1 de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. No concurre tampoco en el presente supuesto

ningún límite del art. 106 de la misma ley que impida ejercer la facultad de revisión.

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Sin embargo, no podemos aplicar la misma doctrina a los actos ahora analizados puesto

que en el expediente a que se refiere el Dictamen 134/2015, el Presidente del Consejo

Consultivo solicitó la subsanación precisamente de la misma deficiencia al no venir

tampoco identificados ni los actos administrativos ni los motivos de nulidad. Con

posterioridad, el Servicio de Salud subsanó tales deficiencias lo que explica el contenido

del Dictamen 134/2015.

Pese a tales advertencias, ahora el Servicio de Salud ha incurrido nuevamente en las

mismas deficiencias lo que hace inviable emitir dictamen favorable a la revisión al

desconocer, por no venir identificados, los actos y las causas de nulidad.

Séptima

La revisión de oficio se manifiesta, por todo lo que ha dicho este Consejo Consultivo

hasta ahora, como una vía claramente inidónea e inadecuada, por su excepcionalidad.

Por ello, este Consejo Consultivo debe instar al Servicio de Salud de las Illes Balears

para que se estudien otras vías alternativas como el enriquecimiento injusto.

Resulta además una paradoja que por medio del presente expediente se pretenda una

revisión de oficio de reconocimiento extrajudicial de crédito, cuando el pago de

determinada cantidad viene exigida por el poder judicial, por lo que los Autos referidos

en los antecedentes deberían ser títulos ejecutivos suficientes para proceder al pago de

la misma, tal y como se desprende de la normativa aplicable en materia de finanzas

?artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Finanzas de las Illes Balears aprobado

por el Decreto legislativo 1/2005, de 24 de junio (artículos 27 y 28 de la Ley de

Finanzas de las Illes Balears 14/2014).

Y la materia resuelta en dichos autos no puede ser objeto de actos administrativos que

no sean los propios de su debida ejecución.

En tal sentido, el incidente de ejecución de sentencias viene regulado en los artículos

103 a 113 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, disponiendo, el

primero de ellos que:

1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales

corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden

jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o

única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos en que

éstas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la

colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-

Administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

4. Serán nulos de pleno Derecho los actos y disposiciones contrarios a los

pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su

cumplimiento.

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5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia

declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere

el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo

109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta

Ley.

Y, el artículo 109, en dichos apartados, establece:

2. Del escrito planteando la cuestión incidental se dará traslado a las partes para que,

en plazo común que no excederá de veinte días, aleguen lo que estimen pertinente.

3. Evacuado el traslado o transcurrido el plazo al que se refiere el apartado anterior,

el Juez o Tribunal dictará auto, en el plazo de diez días, decidiendo la cuestión

planteada.

Es decir, el incumplimiento del fallo de una resolución judicial firme puede y debe

decidirse en el trámite de ejecución de sentencia, con la finalidad de no contrariar, en

ningún caso, lo decidido en aquélla, que es cosa juzgada, y ello por evidentes razones de

seguridad jurídica.

Pues bien, el punto de inflexión que determina cuándo la cuestión ha de dilucidarse en

un recurso independiente y cuándo en un incidente de ejecución de sentencia lo

determina el que la decisión administrativa contenga elementos nuevos que no fueron

analizados ni enjuiciados en el pleito originario.

Como dice la Sentencia 167/1987, de 28 de octubre, el Tribunal Constitucional:

[...] es ciertamente aquí, en los incumplimientos administrativos disimulados o

indirectos, donde se ocultan los mayores riesgos tanto para el sistema jurídico en

general como para los derechos de los particulares. Pues, en efecto, el derecho a la

ejecución de las sentencias y demás resoluciones firmes de los órganos judiciales no

se satisface sólo, como es patente, con la remoción inicial de los obstáculos que a su

efectivo cumplimiento pueda oponer la Administración, sino que postula, además,

que los propios órganos judiciales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o

comportamientos enervantes del contenido material de sus decisiones, y que lo

hagan, esto es lo esencial, en el propio procedimiento incidental de ejecución, al cual

es, sin duda, aplicable el principio «pro actione» que inspira el art. 24.1. Sólo así se

garantiza la eficacia real de las resoluciones judiciales firmes y, por ende, del control

jurisdiccional sobre la Administración, y sólo así pueden obtener cumplida

satisfacción los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la

carga de nuevos procesos, que resultaría incompatible con la tutela eficaz y no

dilatoria que deben prestar los órganos judiciales, los cuales deben interpretar y

aplicar las Leyes en el sentido más favorable para la efectividad del derecho

fundamental.

En definitiva, estando el asunto decidido por resolución judicial, no hay acto

administrativo que revisar, sino que la Administración debe dictar los actos debidos

para ejecutar las resoluciones judiciales.

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Especialmente interesante es el razonamiento contenido en la Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid núm. 1463/2002, que concluye, en el caso concreto,

declarando la inadmisibilidad del recurso, recordando lo siguiente:

Como ya ha indicado esta Sección en sentencias parecidas, de las que citamos a

modo de ejemplo la Sentencia núm. 1162/96, de 24 de septiembre, (Recurso núm.

736/93),y la n° 1331, de fecha 7 de octubre de 2000, dictada en un supuesto similar

al que aquí nos ocupa, el Recurso n° 2639/97, resulta elocuente, para abordar la

cuestión litigiosa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que proclama de manera

constante y reiterada que la ejecución de una Sentencia puede dar lugar a pronunciar

actos administrativos que son medios o instrumentos para la efectividad del fallo, lo

que impide abrir una vía procesal independiente de la anterior (Sentencias de este

alto tribunal de 8 y 10 de febrero de 1.982, entre otras). Como afirma la primera de

las Sentencias citadas, tales actos no reúnen los requisitos exigidos para ser

combatidos en nuevo recurso jurisdiccional porque forman parte de un proceso

anterior en el que la fase cognitiva quedó conclusa, pero no así la de ejecución, en la

que, mientras las actuaciones no salgan de su propio ámbito, no es posible que

generen actos susceptibles de impugnación en un proceso independiente del que

traen causa. Añade igualmente dicha Sentencia que el hecho de que la

Administración sea la que ejecuta las Sentencias en los procesos seguidos ante el

orden jurisdiccional contencioso-administrativo provoca que, en el procedimiento de

ejecución, tenga que adoptar verdaderos actos administrativos caracterizados por la

nota de su especialidad, pero que son meros instrumentos para el cumplimiento del

fallo judicial en cuestión.

Especialmente esclarecedora es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de

2005, que inadmite el recurso contencioso administrativo con los siguientes

argumentos:

Ahora bien, lo que está fuera de toda duda es que el problema de la ejecución de las

sentencias recurridas ante el Tribunal Supremo es una cuestión que ha de hacerse

valer en ejecución de sentencias. Solo en tal incidente, previa audiencia de las

partes, puede decidirse sobre el alcance y ejecución de la sentencia, pero no en un

recurso independiente. Y ello es así, porque la ejecución, aun provisional, integra el

concepto de ejecución de sentencia que corresponde decidir al Juez o Tribunal que

la hubiese dictado y en un incidente al efecto ?artículo 117 de la Constitución y

100 de la anterior Ley de la Jurisdicción?. Y es indiferente a estos efectos que sea

esta propia Sala la que hubiese dictado la sentencia cuya ejecución crea la

controversia, pues la pretensión debió hacerse valer en el incidente oportuno,

solicitando la paralización de la ejecución de una sentencia que se considera no debe

ejecutarse y solicitando de la Sala el correspondiente requerimiento a la

Administración, cuestión, por lo demás, resuelta rápidamente en un incidente de este

tipo ?precisamente por ello se articulan?, pues supone un pronunciamiento sobre

el alcance de la ejecutividad de una sentencia.

Por lo expuesto, cuando en el presente caso la relación entre la empresa reclamante y el

Ib-Salut se judicializa, y se produce una resolución judicial al efecto, la actuación

administrativa queda sometida a la solución judicial del conflicto, no existiendo actos

administrativos que, siendo objeto de la resolución judicial, puedan tener otra vida en la

Administración distinta de la propia del cumplimiento de la resolución judicial.

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III.CONCLUSIONES

1ª. Está legitimada la Presidenta de las Illes Balears para la solicitud del presente

dictamen con carácter urgente y es competente el Consejo Consultivo para emitirlo.

2ª. El Consejo Consultivo emite informe desfavorable a la revisión de oficio solicitada

por las razones contenidas en las consideraciones jurídicas quinta, sexta y séptima del

presente Dictamen.

Palma, 6 de septiembre de 2016