Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 115/2014 del 15 de octubre del 2014

Resumen

Dictamen núm. 115/2014, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada por don P. M. K. por la asistencia sanitaria prestada en los Hospitales Son Llàtzer y Universitario Son Espases*

Ponente/s:

Lourdes Mazorra Manrique de Lara

Contestacion

Dictamen núm. 115/2014, relativo a la reclamación por responsabilidad

patrimonial de la Administración sanitaria formulada por don P. M. K. por la

asistencia sanitaria prestada en los Hospitales Son Llàtzer y Universitario Son

Espases*

I. ANTECEDENTES

1. El 5 de diciembre de 2012, don P. M. K. presenta ante el Hospital Son Llàtzer una

reclamación por responsabilidad patrimonial en razón de la atención sanitaria recibida

en el Hospital Son Llàtzer y el Hospital Universitario Son Espases. Reclama la cantidad

de 100.000 euros. Con este escrito inicial aporta documentación relativa a los sucesos

que dan lugar a la reclamación. En síntesis debe destacarse:

a) Don P. M. K., de 42 años, después de biopsia, TAC, análisis y resonancia magnética

de columna lumbar es diagnosticado «OD: MIELOMA NO SECRETOR. HEM

07/07/2012».

b) El 12 de septiembre de 2012, don P. M. K. presenta un escrito de Son Llàtzer

mediante el cual, ante el diagnóstico de mieloma «por el que se encuentra en

tratamiento médico, tratamiento que producirá infertilidad al compareciente», solicita

«formalmente se lleve a cabo de forma urgente el proceso de crioconservación seminal

a fin de garantizar su descendencia tras la finalización del tratamiento oncológico».

c) El director gerente de Son Llàtzer, el 27 de septiembre de 2012, registro de salida de

5 de octubre (núm. 3352) remite una respuesta a su petición en el sentido siguiente:

Como le explicó la doctora el día 08 de agosto en la consulta de reproducción, la

congelación del semen no está permitida por protocolo si hay una positividad en el

virus de la hepatitis C, en su caso salía una determinación dudosa (positivo cerca del

punto de corte) y que requería una confirmación posterior y que si en ésta se

confirmaba un resultado negativo le realizarían la congelación en el laboratorio de

reproducción de Son Espases [?]

La analítica se repitió el 13 de agosto y dio un resultado idéntico al anterior por lo

que el doctor que le atendió el día 14 de agosto le informó que en esas condiciones

no era posible realizar la congelación del semen si no se tenía una confirmación de

negatividad con respecto al virus de la hepatitis C.

Actualmente, aunque en las próximas analíticas se demostrara la negatividad en los

anticuerpos del virus de la hepatitis, el tratamiento actual iniciado el 22 de agosto

para curar su enfermedad impide que se pueda hacer ahora la congelación del semen

ya que los medicamentos que está tomando pueden producir alteraciones en los

espermatozoides y tener un efecto teratogénico (que pueden producir

malformaciones) en la descendencia.

* Ponencia de la Hble. Sra. Dña. Lourdes Mazorra Manrique de Lara, consejera.

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d) De acuerdo con la documentación, se acredita que don P. M. K. tiene con doña P. F.S

una hija llamada B. M. M., nacida en Palma el X de X de 2007 (inscrita al T.x, pág. x

del Registro Civil de Palma).

2. El 18 de diciembre de 2012, el jefe del Servicio de Obstetricia y Salud Reproductiva

del Hospital son Llàtzer y la doctora adjunta del Servicio OBG, emiten un informe que

explica la actuación de los servicios hospitalarios ante el caso planteado:

a) El 7 de agosto de 2012 el servicio de Hematología hace una interconsulta a la Unidad

de Reproducción al estar pendiente de tratamiento quimioterápico para tratar un

mieloma múltiple. Al estar cerrado el laboratorio en Son Llàtzer, previa consulta, el

laboratorio de FIV del Hospital Son Espases acepta la propuesta de crioconservación

pero solicita nueva determinación de Virus de hepatitis C porque se aprecia una

positividad.

b) El mismo informe continúa «el 13 de agosto se revisa el resultado de la serología que

sigue siendo similar al anterior: ?Anti-VHC (hepatitis C) positivo cercano al punto de

corte? [?] nos informan de que los resultados siguen sin ser aclaratorios y que

necesitan más pruebas para confirmar o detectar la positividad por lo que el día 14,

puestos en contacto con el paciente, se le informa que no se puede congelar el semen

por no haberse confirmado una negatividad clara en la serología de hepatitis C [?] y

que la posibilidad de esperar [?] produciría una demora importante en el tratamiento

quimioterápico que precisa para tratar una patología grave».

c) Los mismos médicos informan «las remisiones para el lavado de semen para el

Hospital La Fe de Valencia las efectuamos únicamente en parejas con una esterilidad

previa y en las que además están en disposición de demorar la técnica reproductiva ya

que no es una prestación que pueda ser resuelta con prontitud ya que habitualmente

requiere varios meses de espera».

d) Los especialistas afirman así mismo «la crioconservación de células reproductoras

tanto masculinas como femeninas debido a un proceso oncológico es una prestación que

en un principio se contempla en pacientes que no tiene descendencia y para preservar un

posible deseo reproductivo futuro».

3. El 11 de enero de 2013, el secretario general del Servicio de Salud inicia el

procedimiento con las comunicaciones de rigor al interesado. La instructora incorpora

copia de la Circular 03/09 de 17 de marzo del director general del Servicio de Salud por

la cual se aprueba el protocolo de prestaciones del Servicio de Salud sobre la

fecundación in vitro.

4. El interesado designa a don H. M. L., abogado, para su representación el 13 de

febrero de 2013, ante funcionaria del Servicio de Salud. El 23 de febrero de 2013 vía

fax presenta un escrito de alegaciones en el cual ?en sustancia? remarca la

posibilidad de beneficiarse de un tratamiento de crioconservación seminal, la ausencia

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de información adecuada, principalmente, la posibilidad de acudir a un laboratorio

privado y reitera la solicitud de indemnización.

5. La inspectora médica, doctora I. L., a instancias de la instructora, emite su informe el

17 de diciembre de 2013, con las siguientes consideraciones de interés:

Primera. La asistencia fue correcta en todo momento; se ajusta a la lex artis ad hoc.

Segunda. A pesar de los esfuerzos realizados por los servicios que le atendieron en

el Hospital Son Llàtzer, el paciente no pudo ser sometido a la criopreservación del

semen por causas imputables a su enfermedad. Presentaba una serología dudosa para

el VHC, lo que obligaba a su repetición, obteniendo tras la misma unos resultados

igualmente dudosos. La prudencia aconsejaba iniciar el tratamiento oncológico lo

antes posible porque es determinante para el pronóstico vital del paciente.

Tercera. El paciente no cumple los criterios establecidos en la normativa que regula

las prestaciones de reproducción asistida del Servicio de Salud de las Illes Baleras,

Instrucción 3/3009, de 17 de marzo, para su derivación al Hospital La Fe de

Valencia, dado que ya tiene descendencia..

6. Reiterado el trámite de audiencia por la instructora, para incluir el anterior informe, la

parte reclamante presenta un escrito el 8 de enero de 2014 mediante el cual reitera la

solicitud de indemnización fundamentándola en un defecto de información al paciente

de las técnicas de crioconservación seminal «sin indicarle que existía dicha posibilidad

tanto dentro del sistema público de salud, como en el ámbito privado, tratamiento que

podía llevarse a cabo en Palma de Mallorca».

7. El 31 de marzo de 2014, la instructora emite una propuesta de resolución

íntegramente desestimatoria de la reclamación basándose en que el paciente ha sido

atendido correctamente, en las limitaciones de la técnica de reproducción asistida

solicitada y en las limitaciones de los servicios hospitalarios o de laboratorio del

Servicio de Salud

8. El director general del Servicio de Salud, mediante escrito ingresado en nuestro

registro de entrada de documentos el día 1 de abril de 2014, solicita la emisión del

preceptivo dictamen del Consejo Consultivo.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El director general del Servicio de Salud de las Illes Balears está legitimado para instar

la emisión del presente dictamen, de conformidad con el art. 21.c de la Ley 5/2010, de

16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

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El dictamen tiene el carácter de preceptivo por aplicación de lo dispuesto en el

artículo 18.12.a de la citada ley, dado que la cuantía reclamada ?100.000,00 euros?

supera los 30.000 euros.

Segunda

En cuanto a la legitimación activa se significa que, de acuerdo con la documentación

aportada, el señor P. M. K. reclama como interesado directo, afectado por los daños y

perjuicios sufridos en su propia persona, de acuerdo con el artículo 31.1.a de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común. Si bien no ofrece dudas la legitimación del

reclamante, no debe olvidarse que la técnica de reproducción asistida (que es el objeto

final de la crioconservación realizada en un servicio sanitario) beneficia, en primer lugar

y de modo directo, a la mujer, pareja de don P. M. K., al parecer, al figurar en el Libro

de Familia como madre de su hija común. Doña P. F. S. es la beneficiaria directa del

tratamiento de crioconservación seminal y debería haber sido llamada al procedimiento

al amparo del subapartado siguiente (1.b) del mismo artículo 31 de la LRJPAC.

Ciertamente no parece que doña P. F. S pueda alegar desconocimiento del

procedimiento ni de los hechos, lo que permite establecer que a ella le es oponible el

transcurso del plazo prescriptivo (un año desde los hechos).

En orden a la legitimación pasiva, no cabe duda de que ésta concurre en el Servicio de

Salud de las Illes Balears, organismo público regulado conforme a la Ley 5/2003, de 4

de abril, por cuanto la atención sanitaria y administrativa objeto de reclamación fue

prestada en el ámbito de actuación de este ente y por sus servicios especializados y

hospitalarios (participan los Hospitales Son Llàtzer y Son Espases).

La acción de reclamación ha sido ejercitada temporáneamente. Ello es indudable toda

vez que la reclamación, la interpone el paciente el 5 de diciembre de 2012, a los dos

meses de haber recibido la respuesta del director y del jefe del Servicio médico

responsable (escrito de 27 de septiembre de 2012, registro de salida 5 de octubre).

Además sin haber transcurrido un año desde el diagnóstico oncológico que motiva la

petición de tratamiento (tratamiento oncológico iniciado el 22 de agosto de 2012).

En cuanto a la competencia para resolver el procedimiento, corresponde al consejero de

Salud, de conformidad con el artículo 70.4 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de

las Illes Balears, en la redacción dada por el reciente Decreto-ley 10/2012, de 31 de

agosto, por el que se modifica el Decreto-ley 5/2012, de 1 de junio, de medidas urgentes

en materia de personal y administrativas para la reducción del déficit público del sector

público de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y de otras instituciones

autonómicas, y se establecen medidas adicionales para garantizar la estabilidad

presupuestaria y fomentar la competitividad («Els procediments de responsabilitat

patrimonial tramitats per la Secretaria General del Servei de Salut de les Illes Balears,

els ha de resoldre la persona titular de la conselleria competent en matèria de salut»).

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La instrucción del procedimiento se ha desarrollado con arreglo a la LRJPAC y al Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con escrupulosa observancia de los trámites de

prueba y de audiencia de los interesados y formulación de propuesta de resolución

motivada.

Tercera

El régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública está constituido, fundamentalmente, por el artículo 106.2 de la Constitución

Española, y los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Los requisitos

para que nazca la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares,

resumidamente expuestos, son: que exista relación de causalidad entre el

funcionamiento de los servicios públicos y el daño sufrido por aquellos; que dicho daño

sea efectivo, evaluable e individualizado; que no haya obligación jurídica de soportarlo;

que no concurra fuerza mayor; y que el derecho a reclamar no haya prescrito.

Sin embargo, en materia de imputación de responsabilidad patrimonial por el

funcionamiento de los servicios sanitarios, no basta, al menos en el campo de la

medicina curativa, con la sola ocurrencia de la relación de causalidad, sino que se

precisa, para la antijuridicidad del daño, la concurrencia, además, de una actuación

médica contraria a la lex artis, entendida ésta como parámetro de valoración de la

corrección o adecuación de la actuación médica al deber del profesional sanitario de

actuar con arreglo a la diligencia debida, teniendo en cuenta, para modular ésta, que la

obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados; es decir, que

la obligación se concreta, no en garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, sino

en prestar la debida asistencia médica mediante la correcta aportación de todos los

medios y técnicas que la ciencia médica pone a su alcance en cada momento. De este

modo, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responde la

Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son

imputables a la Administración y no tienen la consideración de antijurídicos por lo que

deben ser soportados por el perjudicado.

Así lo sostiene el Tribunal Supremo en consolidada jurisprudencia, de la que es muestra

ejemplar la Sentencia de 25 de septiembre de de 2007, que afirma:

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta igualmente la constante jurisprudencia (Ss. 3-

10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de

que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de

resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo

caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a

prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los

medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda

disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado

exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más

ilimitada posible.

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El 10 de abril de 2014 (rec. Cas. 2020/2012), en lo que se refiere a las obligaciones de

información al paciente, ha reiterado el Tribunal Supremo:

Sobre estos puntos se ha pronunciado la sentencia impugnada en los términos

siguientes:

«a) En cuanto al consentimiento informado, hay que estar, según reiterada

jurisprudencia, a la normativa vigente en el momento en el que tuvieron lugar las

actuaciones ?octubre de 1998?, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo

sobre la exigencia de dicho consentimiento vigente la Ley Sanitaria 14/1986 en el

sentido de que ?el artículo 10 de la Ley General de Sanidad , expresa que toda

persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre

otros aspectos, derecho a que se le dé en términos compresibles a él, a sus familiares

y allegados, información completa y continuada verbal o escrita, sobre su proceso,

incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tramitación ?artículo 5?

y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su

caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización

de cualquier intervención ?apartado 6??, añadiendo que ?ahora bien, el mismo

apartado 6 de la Ley General de Sanidad , en su contenido aplicable al caso de autos

anterior a su modificación por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica

reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de

información y documentación clínica, señala una serie de excepciones a la necesidad

de previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención, a

saber: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b)

cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho

corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas, y c) cuando la urgencia no

permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de

fallecimiento? (Sentencias de 1 y de 2 de febrero de 2008 y de 7 de diciembre de

2011, entre otras), siendo esta última excepción la que aquí cabe apreciar, estando

igualmente acreditado que, al menos, alguna información se proporcionó a los

padres.

Además, como también ha declarado el Alto Tribunal, ?no hay que olvidar que el

consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión

del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos ?y también las

ventajas? que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea

dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a

tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos? (por todas, Sentencia de 7

de diciembre de 2011 , que acaba de citar), lo que difícilmente puede aplicarse al

supuesto de autos».

También en este caso, frente a lo razonado por la sentencia impugnada sobre el

presupuesto que considera acreditado un adecuado cumplimiento de la Lex Artis,

acude la parte a establecer unas afirmaciones no acordes con las establecidas en

aquella y que al no ser avaladas por nosotros, no permiten que rechacemos el

fundamento de la decisión de instancia sobre los extremos a los que se refiere el

motivo, por lo que también ha de ser desestimado.

Cuarta

Al examinar todos los antecedentes del caso presente, el Consejo Consultivo no puede

sino llegar a una conclusión desfavorable para la pretensión del reclamante. En

resumen, nos hallamos ante un hombre de 42 años, con descendencia, al cual,

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casualmente y por la diligencia de los servicios sanitarios públicos, se le diagnostica un

mieloma (proceso oncológico) que necesita de un tratamiento muy especializado. El

mismo Servicio de Salud de las Illes Balears, a través de sus centros hospitalarios,

principalmente el de Son Llàtzer, procura la terapia adecuada al paciente en razón de su

padecimiento. Ante la información sanitaria que se ofrece al paciente, éste demanda el

tratamiento crioconservador de semen para permitir tener descendencia (se señala que

pudiera ser el deseo de tener un hijo varón con su pareja). Dicha petición la efectúa por

escrito el 12 de septiembre de 2012. El 27 de septiembre siguiente el jefe del Servicio

de Obstetricia y Salud Reproductiva y el director responden al reclamante, por escrito,

explicándole los motivos que imposibilitan el tratamiento crioconservador.

En primer lugar, nada se prueba de la existencia de un daño, evaluable, individualizado

y efectivo en este caso. El deseo de tener un hijo varón ?muy respetable? no es un

derecho que deba proteger ni prestar ninguna Administración, tampoco la sanitaria; es

una expectativa propia de la naturaleza humana. Los derechos de los beneficiarios de la

sanidad pública ?en los términos de la legislación? pueden verse en los extensos

anexos que conforman la Cartera común de prestaciones sanitarias. El Real Decreto

1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes

del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, en lo que a la

salud reproductiva atañe, dispone:

[?] ANEXO III Cartera de servicios comunes de atención especializada.

[?] 5. Indicación o prescripción, y la realización, en su caso, de procedimientos

diagnósticos y terapéuticos.

[?] 5.3.8 Reproducción humana asistida cuando haya un diagnóstico de

esterilidad o una indicación clínica establecida, de acuerdo con los programas

de cada servicio de salud: Inseminación artificial; fecundación in vitro e inyección

intracitoplasmática de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con

transferencia de embriones; transferencia intratubárica de gametos.

La cartera de servicios complementaria del sistema sanitario balear viene regulada en el

Decret 94/2008, de 12 de setembre, pel qual s?aproven les bases i s?estableix el

contingut de la cartera de serveis complementària del Sistema Sanitari Públic de les

Illes Balears que, en lo que aquí interesa dispone:

Article 3

Introducció de nous serveis a la cartera complementària

1. La introducció de nous serveis dins la cartera complementària del Sistema

Sanitari Públic de les Illes Balears, siguin prestacions de salut pública, d?atenció

primària, d?atenció hospitalària, d?atenció d?urgència, farmacèutica, ortoprotètica,

amb productes dietètics, siguin de transport sanitari s?ha de fer mitjançant decret i

d?acord amb els criteris generals establerts per a la cartera de serveis comuns.

2. Sempre que s?introdueixi un nou servei a la cartera complementària del Sistema

Sanitari Públic de les Illes Balears, aquest ha de figurar a l?annex d?aquest Decret,

s?hi ha d?indicar la norma de creació.

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Entre las prestaciones complementarias, en dicho Decreto 94/2008, únicamente se

hallan el transporte sanitario específico interinsular y el programa de salud bucodental

infantil.

La viabilidad legal de la técnica de crioconservación (incluso con riesgo viral, infección

de virus de la hepatitis C que es lo que sucede en dos analíticas al menos, en las fechas

indicadas) de conformidad con la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de

reproducción humana asistida, no significa que el Servicio de Salud tenga la obligación

de incluirla entre sus prestaciones y menos aún en caso de que no haya diagnóstico de

esterilidad previo y además haya descendencia ya de la pareja formada. Debe recordarse

que la beneficiaria de la técnica de reproducción asistida es la mujer, la pareja del

reclamante que, de hecho, ni ha solicitado la aplicación de la técnica ni se conoce su

parecer en este asunto.

La Circular 3/2009, de 17 de marzo, del director general del Servicio de Salud aprueba

el protocolo de prestaciones del Servicio sobre la fecundación in vitro. Dicha circular

?que no crea derecho? únicamente especifica el modo de llevar a cabo la prestación

de la Cartera Común en el Servicio balear y en tal documento se establecen cuatro

grupos de personas tributarias del tratamiento de fecundación in vitro:

a) Esterilidad primaria de pareja o secundaria sin hijo sano.

b) Esterilidad primar de pareja con una de los cónyuges sin hijos y el otro con

esterilización voluntaria.

c) Mujeres solas.

d) Parejas homosexuales.

En la misma circular se prevén medidas específicas cuando se solicita la técnica con

pacientes con riesgo viral, como era el caso de don P. M. K. según los análisis. Aparte

las determinaciones especiales en cuanto a medios y técnica también se exige que sean

parejas con esterilidad y con indicación clínica.

La no prestación del tratamiento de crioconservación se ha fundamentado por el

Servicio de Salud en la situación del paciente (análisis con virus hepatitis C que ha dado

positivo en el límite por dos ocasiones) y la urgencia de la aplicación del tratamiento

oncológico que, se infiere, es una prioridad indudable para el paciente.

Por tanto, no hay daño efectivo (ni mucho menos se justifica su evaluación en

100.000,00 euros que exige el reclamante).

Al no haber daño efectivo no cabe predicar existencia de lesión alguna imputable a los

profesionales, a los hospitales ni a la Administración sanitaria. Por ende, la situación del

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paciente, en tratamiento oncológico, con una supuesta esterilidad, no puede reputarse

para nada antijurídica sino producto del devenir de la naturaleza humana.

No obstante, más allá de lo precedente, el reclamante sostiene sus exigencias

resarcitorias presumiendo un supuesto de ausencia de información clínica completa al

paciente «al dársele una información parcial y errónea indicándole que no era posible la

crioconservación, haciéndole ver esta circunstancia como inevitable, sin indicarle que

existía dicha posibilidad tanto dentro del sistema público de salud, como en el ámbito

privado».

La Ley 41/2002, y la Ley balear 5/2003 establecen los derechos del paciente, desde la

perspectiva de su dignidad personal y su capacidad de autodeterminación, como

seguidamente veremos.

En la STS 29 de junio de 2010 (rec. Cas. 4638/2008) expone:

Mas la importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido

plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y

la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología,

de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el

mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y

consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos

raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves.

Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la

intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas.

[?] En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la

conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno

uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga

lugar una actuación que afecta a la salud" (art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de

noviembre , Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y

obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es

evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3 Ley 41/2002 ).

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares núm. 348/2012, de 8

de mayo, enseña:

En ese sentido, el Tribunal Supremo, por todas, en sus sentencias de 7 de septiembre

de 2005 y 26 de junio y 7 de julio de 2008 , tras recordar que no existe un derecho a

la curación, al propio tiempo, ha señalado que los ciudadanos tienen derecho a que

no se produzca una falta de servicio, esto es, que los ciudadanos han de contar por

tanto con la garantía de que el servicio público sanitario ponga a su disposición -y

diligentemente- todos los medios e instrumentos de que dispone.

Al derecho a la información del paciente y al consentimiento informado se ha

referido la Ley 14/1986 y se refieren ahora la Ley 41/2002 y La ley de la

Comunidad Autónoma 5/2003.

El consentimiento, de acuerdo con la Ley vigente, ha de ser verbal por regla general.

Esa información verbal es primordial para el paciente. De ese modo, cuando la Ley

exigía por regla general que el consentimiento fuera por escrito, ello tenía por objeto

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garantizar su constancia y las condiciones en las que se había prestado, pero no

podía sustituir a la información verbal, con lo que la jurisprudencia aceptaba aquello

que después recogería la Ley, esto es, la forma verbal siempre que quedase

constancia en la historia clínica del paciente y en la documentación hospitalaria que

le afectase.

Al margen de los supuestos de estado de necesidad terapéutica, la información

asistencial ha de prestarse al titular del derecho, es decir, al paciente, incluso en caso

de incapacidad, donde la información se le ha de ofrecer de modo adecuado a sus

posibilidades de comprensión. También deben ser informados ?expresa o

tácitamente? las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho,

quienes ineludiblemente han de ser los receptores de la información en el caso de

que el paciente carezca por completo de capacidad para entender la información.

Los criterios jurisprudenciales en materia de responsabilidad en caso de ausencia o

invalidez del consentimiento informado han evolucionado, bien que también pueden

verse pasos atrás, primero, de la consideración de que no cabe indemnización

cuando el resultado dañoso padecido carezca de relación de causalidad con la falta

de información, a la consideración ?teoría del desplazamiento del riesgo? de que

el incumplimiento u omisión del consentimiento informado comporta el

desplazamiento de los riesgos al médico responsable de la infracción de la lex artis;

más tarde, a la consideración ?teoría del daño moral? de que la situación de

inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la

Administración sanitaria del riesgo existente, cristalice o no ese riesgo, supone

por si misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado

de la intervención llevada a cabo sin el consentimiento del paciente; y,

finalmente, a la consideración ?teoría de la pérdida de oportunidades? de que,

concretado el riesgo del que no se informó, la indemnización se cuantifica

únicamente en función de la pérdida de oportunidades de curación o supervivencia y

no por la integridad del daño a la salud sufrido.

El Consejo Consultivo considera que el presente asunto sometido a examen no puede

afirmarse ?con el mínimo rigor? que se haya sustraído la información clínica

necesaria al paciente ?ahora reclamante. En efecto, el paciente ha sido informado

desde junio de 2012 de su proceso terapéutico y de sus riesgos, que no olvidemos,

casualmente permite al Servicio de Salud diagnosticar un mieloma, es decir, un proceso

oncológico. En efecto al paciente se le explica la terapia a utilizar con uno de sus

efectos secundarios (la posible afectación a la descendencia). Queda patente la

diligencia de los servicios médicos (de uno y otro Hospital) en la información al

paciente porque: a) realizan un doble análisis para descartar los condicionantes de la

técnica puesto que al estar posiblemente infectado con VHC razonablemente se

imponen condicionantes nuevos; b) facilitan desde el servicio de Hematología y

Ginecología el contacto con Laboratorio FIV-HUSE y c) advierten al paciente de la

urgencia del tratamiento oncológico. Es significativa la anotación en su historia clínica

?que aporta el paciente:

[?] se solicita por parte de Hematología criopreservación seminal a Laboratorio

FIV. [?] Anti-VHC: + cerca de punto de corte, confirmación inmunoblot

indeterminado (12/6/2012). Comento caso con microbiología y recomiendan repetir

serologías. Resultados pendientes. Contacto con Laboratorio FIV-HUSE- Explicado

caso a bióloga-andróloga [?] acordamos citar al paciente con ellos para

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criopreservación seminal. Desde Hematología HSLL sugieren que sea citado entre el

22-24 de agosto (ambos inclusive) Previamente será informado por nuestro servicio

de resultados de serologías pendientes y si es apto, se le explicarán condiciones [?]

GIN [...]

La diligencia profesional médica y de los servicios sanitarios está fuera de toda duda.

Es incierto que exista un tratamiento en el ámbito público, si por público quiere decirse

?lo que no aclara el reclamante? a cargo de fondos públicos. El tratamiento de la

cartera común de prestaciones es un tratamiento de reproducción humana asistida para

un reducido grupo de casos:

[?] cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida,

de acuerdo con los programas de cada servicio de salud [RD 1030/2006]

Y, como queda expuesto, estos requisitos no se dan en este caso. La información de

posibilidades de tratamiento en el ámbito privado no es misión de los servicios médicos

del Servicio de Salud de las Illes Baleares. Por lo demás en el escrito que el director del

Hospital Son Llàtzer envía al paciente, de 27 de septiembre de 2012, queda puesto de

manifiesto un elemento claro de limitación de la crioconservación en el caso del

paciente: su prioritario e ineludible tratamiento oncológico, verdadero proceso de riesgo

para su salud.

El Consejo Consultivo debe concluir pues que en el caso examinado no concurre

ninguno de los requisitos para que deba resolverse favorablemente a la pretendida

responsabilidad patrimonial.

III. CONCLUSIONES

1ª. El director general del Servicio de Salud de las Illes Balears está legitimado para

formular la consulta, y el Consejo Consultivo es competente para evacuarla, teniendo el

dictamen que se emite carácter preceptivo.

2ª. El procedimiento ha sido tramitado conforme a derecho, teniendo la competencia

para su resolución el consejero de Salud de las Illes Baleares.

3ª. Procede desestimar íntegramente la reclamación por responsabilidad patrimonial

formulada por don P. M. K. en su escrito, presentado el 5 de diciembre de 2012.

4ª. La resolución que dicte el consejero de Salud en este procedimiento ha de incluir la

fórmula ritual que corresponda, de conformidad con el artículo 4, apartado 3º de la Ley

5/2010 de 16 de junio.

Palma, 15 de octubre de 2014

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