Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 112/2013 del 16 de octubre del 2013

Resumen

Dictamen núm. 112/2013, relatiu a la reclamació per responsabilitat patrimonial de l?Ajuntament de Marratxí formulada per l?advocat senyor P. V. R., en representació de la senyora M. R. C., com a conseqüència d?una caiguda devora l?Església de Sant Marçal a sa Cabaneta*

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen núm. 112/2013, relatiu a la reclamació per responsabilitat patrimonial

de l?Ajuntament de Marratxí formulada per l?advocat senyor P. V. R., en

representació de la senyora M. R. C., com a conseqüència d?una caiguda devora

l?Església de Sant Marçal a sa Cabaneta*

I. ANTECEDENTS

1. El 27 de desembre de 2012, l?advocat senyor P. V. R., en representació de la senyora

M. R. C., presenta una reclamació davant l?Ajuntament de Marratxí mitjançant la qual

reclama pels danys i perjudicis d?una caiguda la quantitat de 35.347,70 euros i

interessos legals. En aquest escrit s?hi exposa:

El pasado día 7 de enero de 2012, sobre las 23?00 horas, una vez terminado el acto

de homenaje al músico señor Pomar, que se celebró en la Iglesia de Sant Marçal (Sa

Cabaneta), doña M. R. C. salió al exterior de la misma para dirigirse al vehículo con

el que debía regresar a su domicilio. Cuando caminaba por la zona exterior, sufrió

una caída provocada por una jardinera que presentaba un desnivel sin señalizar. A

todo ello debe añadirse la falta de visibilidad, ya que el foco situado al lado estaba

apagado y al ser de noche imposibilitaba ver correctamente el desnivel.

[...] la jardinera aparece hormigonada, ya que, una vez ocurridos los hechos

descritos, el Ayuntamiento procedió a su relleno debido a la peligrosidad que

presentaba y porque otras personas indicaron a la Corporación que la falta de

señalización y visibilidad podía provocar otros siniestros.

Aporta amb aquest escrit: a) fotografies de la zona de la caiguda; b) còpia d?un full

d?admissió d?Urgències de la Clínica Palmaplanas (Traumatologia) que acredita que el

8 de gener de 2012, a les 00.30 h, va ser atesa la senyora M. R. C.; c) còpies d?informes

mèdics relatius al tractament a la clínica esmentada i a la consulta de Rehabilitació i

Fisioteràpia de Clínic Balear (Inca); d) informe mèdic pericial, subscrit pel doctor

Alejandro Moral Caballero, el 27 de setembre de 2012.

2. De l?informe de la Clínica Palmaplanas, de 16 de gener de 2012, en cal ressenyar:

Caída casual con contusión en hombro y parrilla costal derecha [...].

Exploración física: dolor intenso a la mínima movilización del hombro

[...].

Juicio diagnóstico: fx subcapital de húmero y troquiter.

[...] Diagnóstico: fractura polifragmentaria de cabeza humeral.

3. De l?informe de Clínic Balear, de 15 de febrer de 2012, n?hem de fer constar:

[Doña] M. R. C. sufrió caída [...] co mo consecuencia de la cual presenta

traumatismo hombro dcho. Fue llevada al servicio de urgencias [...]. Se decide tto.

quirúrgico con interposición de prótesis anatómica. En la actualidad está en tto.

*Ponència de l?Hble. Sr. Pedro A. Aguiló Monjo, conseller.

fisioterapia, que se extenderá durante 2-3 meses, y posteriormente se podrán valorar

las secuelas.

I en un altre document del mateix centre mèdic, de 2 de juliol de 2012, s?hi llegeix:

La paciente M. R. C. ha realizado 80 sesiones de rehabilitación tras ser intervenida

de prótesis total de hombro por una caída.

4. De la pericial del doctor Alejandro Moral se n?ha de reproduir:

Consideraciones médico-legales

Conclusiones

[...]

[Doña] M. R. C. ingresó en la clínica asistencial, para tratamiento quirúrgico en

fecha de ocho de enero de dos mil doce [...] fue intervenida y siendo dada de alta del

hospital en fecha de dieciséis de enero del dos mil doce. Precisando prótesis de

húmero.

[...] siguió controles en consultas externas precisando una 2ª intervención quirúrgica

en fecha veintiuno de mayo de dos mil doce, [...] artroplastia de hombro derecho,

por vía artroscopia. Tras la cual siguió tratamiento ambulatorio y rehabilitador de

hombro dcho., hasta la fecha de dos de julio del dos mil doce.

Que las secuelas que presenta en el momento de la pericial:

[...]

La limitación de la movilidad del hombro derecho, tras la intervención quirúrgica,

no consigue la movilidad de más de 35º de abducción y de 40º de elevación,

presentando para una persona ?diestra? entorpecer e impedir la distinta movilidad

del hombro derecho [...]. Más si es el del lado dominante, por lo que a criterio de

este perito es valorado en una puntuación máx. de 25 ptos.

5. El 8 de gener de 2013, el batle disposa l?inici de l?expedient de responsabilitat

patrimonial, designa instructora i ordena que es notifiqui a la reclamant. A continuació,

el mateix 8 de gener la instructora obre el període de prova; disposa la pràctica de la

prova que ha sol·licitat la reclamant, excepte la incorporació de la pòlissa de

l?assegurança, i decideix demanar un informe sobre els fets a l?Àrea de Manteniment.

6. El següent 9 de gener de 2013, el coordinador de Manteniment de la Via Pública

comunica:

Visitada la zona en el dia d?avui podem informar que la zona en qüestió es troba

reparada i revisant els nostres arxius existeix un parte de feina relatiu a aquesta

reparació que es va efectuar en data 02/02/12. S?adjunta fotografia efectuada avui

9/01/13.

7. El següent 1 de febrer, l?advocat que representa la reclamant aporta un escrit

mitjançant el qual presenta «para su incorporación al expediente y dentro del período

probatorio declaración escrita de los testigos propuestos». En efecte, aporta un escrit

subscrit pels senyors M. A. O. i M. P. B., ambdós veïns i domiciliats a Sencelles, en què

manifesten:

Que el pasado 7 de enero de 2012 acudimos a un acto de homenaje al fallecido

músico don Bernat Pomar, que se celebró en la Iglesia de Sant Marçal (Sa

Cabaneta).

A la salida del mismo, sobre las 23 horas, cuando nos dirigíamos a nuestro vehículo,

caminando unos metros detrás de doña M. R. C., pudimos ver como sufría una

caída.

Dicha caída fue provocada por una jardinera que presentaba un desnivel sin

señalizar y, sobre todo, por la falta de visibilidad, puesto que el foco situado al lado

estaba apagado y al ser de noche imposibilitaba ver correctamente.

8. A instància del tècnic d'administració general, el 27 de març de 2013, la instructora

demana novament a l'Àrea de Manteniment l'ampliació del seu informe sobre la situació

de la zona. En conseqüència, el 16 d'abril de 2013, el coordinador de Manteniment emet

un informe complementari en què assenyala:

No s'havien rebut queixes sobre el tema amb anterioritat.

En el llibre d'avaries de llum tampoc es tenia constància de cap incident a la Plaça de

Sant Marçal.

S'adjunta 4 fotografies de l'estat actual de les dues jardineres més pròximes a la zona

afectada per la senyora [M.] R. [C.].

9. El 18 de juny de 2013, el tècnic d'administració general emet un informe jurídic sobre

el procediment, en què conclou: «[...] es considera que ens trobem davant un supòsit de

concurrència de culpes en el que s'ha de considerar com a factor principal la de la

víctima, i que es fixa en un 80%, per ser la manca d'atenció la causa determinant del

sinistre; si bé existiria una part de responsabilitat municipal, que es fixa en un 20%, pel

fet de no haver realitzat una il·luminació específica d'aquesta jardinera, havent-se optat

posteriorment per la seva eliminació».

10. El 19 de juny següent, s'obre el tràmit d'audiència sense que es presentin

al·legacions llevat del parer de l'asseguradora Zurich, que és contrària a l'assumpció de

responsabilitat.

11. El 30 de juliol de 2013, la instructora emet una proposta de resolució en sentit

parcialment estimatori perquè assumeix les mateixes consideracions que l'informe emès

pel TAG, abans esmentat.

12. En aquest estat de coses, el batle en funcions de Marratxí va formular la consulta

preceptiva mitjançant un escrit de 31 de juliol de 2013. Aquesta sol·licitud va tenir

entrada a la nostra seu el 13 d?agost següent.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

D?acord amb el que disposa l?article 18.12.a de la Llei 5/2010, de 16 de juny,

reguladora del Consell Consultiu de les Illes Balears, el dictamen del Consell Consultiu

és preceptiu en els procediments tramitats per les administracions públiques de les Illes

Balears referits a reclamacions per responsabilitat patrimonial la quantia de les quals

sigui superior a 30.000 euros. En aquest supòsit la quantitat reclamada és de 35.347,70

euros, superior, per tant, a la xifra de 30.000 euros. En conseqüència, el nostre dictamen

és preceptiu.

Segona

La senyora M. R. C., que ha reclamat representada per advocat, té, sens dubte, la

condició de titular d?un dret subjectiu i està inclosa en l?article 31.1.a de la Llei

30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del

procediment administratiu comú (LRJPAC). La representació de l?advocat

senyor P. V. R., val a dir, comporta una irregularitat que no ha tingut transcendència per

a la instructora. Així, s?ha de recordar que l?article 32.3 de la LRJPAC exigeix:

Per a formular sol·licituds, entaular recursos, desistir d'accions i renunciar a drets en

nom d'una altra persona, s'ha d'acreditar la representació per qualsevol mitjà vàlid en

el dret que en deixi constància fidedigna, o per mitjà d'una declaració en una

compareixença personal de l'interessat o la interessada. Per als actes i les gestions de

mer tràmit es presumeix aquella representació.

En el cas present, no s'ha aportat poder notarial (que constitueix la manera normal

d'acreditar la representació) ni ha comparegut personalment la reclamant. La mera firma

en l'escrit de reclamació no confereix ?pròpiament? la representació, d'acord amb el

precepte que hem transcrit.

Una altra cosa és que puguem entendre que la voluntat de la reclamant és clara i que es

puguin dur a terme les actuacions amb la interessada directament. A més a més, aquest

defecte és reparable i per tant bastarà que la instructora requereixi la compareixença

personal de la interessada per esmenar-lo. D?altra banda, com hem dit, l'Ajuntament no

ha qüestionat en cap moment de la tramitació del procediment la representació posada

de manifest.

Tercera

La reclamació davant l?Ajuntament no és extemporània atès que duu data de 27 de

desembre de 2012 i la caiguda en zona pública es produeix el 7 de gener de 2012. És

fora de dubtes que està dins el termini de prescripció del dret, d?un any, d?acord amb

l?article 142.5 de la LRJPAC.

La legitimació passiva correspon a l'Ajuntament de Marratxí perquè la corporació

esmentada ha admès sense cap controvèrsia que el lloc de la caiguda, l'esplanada de

l'Església de Sant Marçal, és de titularitat municipal i per tant li corresponen legalment

les funcions pròpies derivades de l'article 25.2.d de la Llei 7/1985, de 2 d?abril,

reguladora de les bases del règim local: «[...] parques y jardines, pavimentación de vías

públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales».

En relació amb la competència per resoldre aquest procediment correspon al batle de la

corporació d?acord amb l?article 21.1.s de la Llei 7/1985, de bases del règim local.

S?han acomplert els tràmits exigits, sobretot el d?audiència de la part reclamant, en el

moment adequat, just abans de la proposta de resolució, excepte pel que fa a la pràctica

de les proves testificals. El Consell Consultiu considera que ha de cridar l'atenció sobre

la pràctica d'aquestes proves, que s'ha de dur a terme d'acord amb la legislació

processal, a la qual s'ha d'acudir ?amb les adaptacions que calguin? per solucionar

aquesta qüestió. D'acord amb els articles 366 i següents de la Llei 1/2000, de 7 de gener,

d'enjudiciament civil, la manera normal de declarar els testimonis és per separat i amb

els interrogatoris preparats tant per la part reclamant com per l'Administració. Substituir

aquests interrogatoris per una declaració firmada no és una forma adequada de dur a

terme la prova testifical. És incoherent que l'Administració renunciï a l'interrogatori

adequat, sobre els fets, de la part reclamant i els testimonis aportats, més encara si hi ha

contradiccions amb la informació municipal, per exemple, sobre la il·luminació de la

zona, circumstància que s'erigeix com a important en la valoració dels fets. Això no

obstant, el Consell Consultiu no pot suplir la falta de diligència en la tramitació del

procediment i s'atendrà a les proves practicades, d'acord amb les regles de la sana

crítica.

Quarta

A partir de l?article 106.2 de la Constitució espanyola i els articles 139 i següents de la

LRJPAC, són ja molts els dictàmens i les sentències ?per exemple, de les més recents,

les del Tribunal Suprem de 25 de juny i de 10 de juliol de 2003 (Aranzadi 4460 i

6693)? que estableixen els elements coincidents en el reconeixement de responsabilitat

de les administracions públiques. Són aquests:

a) La realitat efectiva de la lesió o del perjudici causat, avaluable econòmicament i

individualitzat respecte d?una persona o un grup de persones.

b) Aquesta lesió és conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis

públics en una relació de causa i efecte.

c) Concorre l?absència de força major.

d) El perjudicat (o lesionat) no té el deure jurídic de suportar el mal.

Cinquena

El Consell Consultiu ha d?abordar ara l?existència o no de responsabilitat patrimonial en

el supòsit objecte d?aquest dictamen. La instructora estima favorablement el nexe causal

entre la caiguda i el mal estat de l?esplanada vora l?Església de Sant Marçal, però

considera que hi ha una concurrència de causes per la conducta poc diligent de la

reclamant, fet que implica moderar la responsabilitat administrativa en un 80 % que

atribueix l'Administració a la conducta personal de la vianant.

El dany efectiu i individualitzat no presenta cap discussió. L'atenció mèdica i

hospitalària de la senyora M. R. C., després de caure a la zona esmentada, i l'atenció de

rehabilitació juntament amb l'informe pericial aportat fan concloure sense dubtes que

s'han produït danys personals avaluables i individualitzats. L'Ajuntament, en efecte,

admet la valoració de la reclamació basada en la pericial aportada per la interessada,

sense cap crítica.

Així mateix aquest òrgan consultiu no posa en dubte, perquè tampoc no ho fa

l'Ajuntament, la titularitat municipal de l'espai públic de davant Sant Marçal, cosa que

permet la imputació del dany al funcionament del servei públic municipal.

En relació amb l'estimació del nexe causal entre el dany patit per la caiguda i el

funcionament del servei públic municipal, la conclusió a la qual arriba la instrucció,

favorable a aquesta estimació, és compartida per aquest Consell Consultiu per les raons

següents:

a) El mecanisme causal de l'accident, en vista de les proves aportades i de la informació

municipal, és la caiguda per l'existència d'un desnivell produït per causa d'una jardinera,

i és normal la seva ubicació a una esplanada.

b) La jardinera no tenia desperfectes però no estava senyalitzada ni tenia vegetació o

arbre, i no consta que disposàs d'il·luminació suficient. Aquí resideix la relació del dany

amb el servei públic municipal de manteniment de les zones públiques i de pas, com és

el cas. Prova indirecta d'aquesta situació deficient és que, pocs dies després, sí que

consta la reparació o el formigonat de la jardinera on es va produir la caiguda. En

definitiva, l'Administració municipal, per un fet concloent, admet la deficiència de la

situació prèvia i amb bon criteri la soluciona.

c) S'ha de tenir en compte que es troba situada aquesta jardinera a una zona d'afluència

de públic (a la plaça de l'Església de Sant Marçal) on pot ser possible i fins i tot habitual

l'assistència de ciutadans a actes públics, com és el cas. L?hora i la data de producció

dels danys reforcen la idea de la falta d'il·luminació, ja que es tracta d'una nit de gener i

tot fa presumir aquesta deficient il·luminació, principalment els testimonis ?encara que

considerem insuficient una declaració per escrit?, que no s'han vist contradits per

l'Ajuntament, atès que l'Àrea de Manteniment només diu que no «es tenia constància de

cap incident a la Plaça de Sant Marçal». Aquesta il·luminació deficient que, en síntesi,

s'ha de presumir corrobora el mecanisme de la caiguda de la senyora M. R. C.

S'ha d'examinar ara si la reclamant, com al·lega l'Ajuntament, ha participat en la

producció del dany, és a dir, si concorre una causa que li és atribuïble i per tant s'ha de

moderar la responsabilitat.

El Consell Consultiu estima que el raonament de l'Administració, amb sòlida

fonamentació de la jurisprudència, és acceptable perquè en efecte la mateixa situació

que ja hem descrit obliga qualsevol persona ?i també en qualsevol cas un vianant per

una zona pública? a una correcta i adequada diligència. Caminar per una zona pública

no elimina el deure de vigilància de la zona, i més en una nit i en un espai que potser no

era l'habitual de la reclamant (perquè ella és de Sencelles i el lloc és a sa Cabaneta, on

s'ha desplaçat per un acte públic ben concret de notòria afluència de públic, l'homenatge

al músic senyor Pomar). Aquesta diligència la van aplicar els mateixos testimonis que

aporta la reclamant i, ben segur, les altres persones que acudiren a l'acte.

Ara bé, pot posar-se en entredit el paper de la intervenció de la concausa atribuïble a la

reclamant en l'accident, que l'Ajuntament valora en un 80 % sense aportar una

argumentació sòlida per afirmar, com ho fa en aquest cas, que «s'ha de considerar com a

factor principal la de la víctima i que es fixa en un 80 %, per ser la manca d'atenció la

causa determinant del sinistre». Idò bé, aquesta argumentació no pot ser compartida pel

Consell Consultiu, ja que si fos la causa determinant parlaríem d'exoneració de la

responsabilitat per ruptura del nexe causal entre el dany i el funcionament del servei

públic. Contràriament, en la producció del dany, hi han participat, d'una banda, la poca

diligència de la perjudicada, que es desprèn de l'expedient, en el qual consta que no

s?havia produït mai cap altre accident per causa de la jardinera, i de l'altra, la falta de

senyalització i la deficient il·luminació de la dita jardinera, imputable a l'Ajuntament.

En aquest estat de coses, ambdues concauses es poden equiparar, posició que és la més

sostinguda per la jurisprudència. Així la moderació de la responsabilitat s'ha d'estimar

en un 50 % sobre la quantia del dany efectiu.

Sobre aquesta qüestió el Tribunal Suprem ha assenyalat, per exemple, en la Sentència

de 6 de març de 2001:

Tercero: Esta Sala tiene declarado (v. gr., SS 6 Oct. 1998 y 13 Oct. 1998) que, aun

cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose de modo general a un carácter

directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad

administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, no queda excluido

que la expresada relación causal ?especialmente en los supuestos de

responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos? pueda

aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede

dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (SS 8 Ene. 1967, 27 May.

1984, 11 Abr. 1986, 22 Jul. 1988, 25 Ene. 1997 y 26 Abr. 1997, entre otras).

Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede

concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la

Administración, aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de

factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (S 25 Ene. 1997). No

son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del

carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas

(S 5 Jun. 1997).

[...]

Basta, para desestimar este motivo, con advertir que el título de imputación de la

responsabilidad patrimonial a la Administración no deriva en el caso examinado,

como supone la parte recurrente, de la mera titularidad de un bien de dominio

público o de unos elementos materiales presentes en él. Al contrario, el título de

imputación radica en el incumplimiento por la Administración del deber de

mantenimiento en condiciones de seguridad de un bien de dominio público para su

uso por parte de los ciudadanos. Como pone de manifiesto la sentencia, el

mantenimiento en condiciones de seguridad de la zona de dominio público es

obligación inexcusable de la Comunidad Autónoma. Dicha obligación incluye el

deber de retirar los elementos peligrosos o que puedan suponer riesgo para el

tránsito de vehículos de motor que estén situados en las inmediaciones de la

carretera, dentro de la zona de dominio público, que puedan constituir un riesgo para

el tránsito, cuya presencia no se justifique por otras razones.

I el Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, pel que fa a danys soferts pels

vianants, en la Sentència de 23 de juliol de 2009, en un cas similar, ha considerat:

TERCERO. Sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas

por los daños sufridos por los peatones en las vías públicas.

El Ayuntamiento se encuentra obligado a mantener las vías públicas abiertas a la

circulación peatonal y viaria.

Además, esas vías públicas deben encontrarse en condiciones tales de

mantenimiento para su fin específico que la seguridad de quienes las utilizan se halle

normalmente garantizada ?artículo 25.2.d de la Ley 7/85?. De ese modo, los

obstáculos a la normal circulación, sea peatonal o de vehículos, precisan la adopción

de medidas de señalización adecuadas o la adopción de medidas pertinentes de

prevención.

Con todo, el peatón también tiene un deber de diligencia, siendo ésta la que, en

expresión del Código Civil, corresponde al buen padre de familia. Ese deber de

diligencia, que se desprende de lo previsto en el artículo 1902 del Código Civil y

que bien cabría especificar mediante ordenanza municipal, al fin, comporta que el

peatón tiene que ser consciente de sus actos, esto es, que el peatón, desde luego,

tiene que ser prudente y, por tanto, que el peatón tiene que mirar por donde camina y

qué es lo que pisa.

Por consiguiente, en todos los casos de accidentes por mal estado de la vía pública

no basta con la constatación del desperfecto sino que debe también ponderarse en

qué medida ha cooperado en el daño ?o ha sido decisiva? la actuación negligente

de la víctima.

Sisena

Segons aquest cos assessor, l?anàlisi de les dades de la quantia de la indemnització

parteix del fet que la instrucció ha admès completament les dades fàctiques de

l'avaluació del dany realitzada pel doctor Moral Caballero. Així, en termes de 2012, la

part reclamant sol·licita que se la indemnitzi amb 35.347,70 euros, derivats de:

? baixa hospitalària: 8 dies, 556,88 euros

? baixa impeditiva: 199 dies, 11.263,40 euros

? Seqüeles: 25 punts per limitació mobilitat espatlla dreta, 21.115,50 euros, i 4 punts

per perjudici estètic, 2.411,92 euros.

Les dades manejades per la reclamant coincideixen amb l'informe pericial del doctor

Moral i amb les dades mèdiques substancialment acreditades amb informes o

documents mèdics, dels quals hem transcrit els termes essencials en els antecedents.

Atesa la conclusió a què hem arribat sobre la moderació de la responsabilitat en un

50 %, la suma de la indemnització ascendeix a 17.673,85 euros, quantitat que haurà de

ser actualitzada a la data de la resolució d'acord amb l'article 141.3 de la LRJPAC.

III. CONCLUSIONS

1a. El batle de Marratxí està legitimat per formular la consulta i el Consell Consultiu és

competent per emetre?n dictamen amb caràcter preceptiu.

2a. El procediment s?ha tramitat conformement a dret i el dit batle president de

l?Ajuntament de Marratxí té la competència originària per resoldre.

3a. Pertoca estimar parcialment la reclamació per responsabilitat patrimonial de

l?Ajuntament de Marratxí formulada per la senyora M. R. C. en l'escrit de 27 de

desembre de 2012. La indemnització ascendeix a la suma de 17.673,85 euros, en termes

de 2012, quantitat que s'haurà d'actualitzar a la data de la resolució.

4a. Les anteriors conclusions són substancials a l?efecte que, en la resolució que es dicti,

s?empri la fórmula «d?acord amb el Consell Consultiu» o «oït el Consell Consultiu», de

conformitat amb l?article 4.3 de la Llei 5/2010, de 16 de juny.

Palma, 16 d?octubre de 2013