Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 103/2015 del 09 de septiembre del 2015

Resumen

Dictamen núm. 103/2015, relatiu a la resolució del contracte de serveis de prevenció, salvament, socorrisme i accessibilitat de les platges de Capdepera subscrit entre l'Ajuntament de Capdepera i l?entitat A

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen núm. 103/2015,* relatiu a la resolució del contracte de serveis de

prevenció, salvament, socorrisme i accessibilitat de les platges de Capdepera

subscrit entre l'Ajuntament de Capdepera i l?entitat A**

I. ANTECEDENTS

1. A instància dels serveis tècnics i d'acord amb el procediment de contractació

administrativa (sota el núm. d'exp. X/15), el 27 de febrer de 2015, la Junta de Govern

Local de l?Ajuntament de Capdepera aprova els plecs de clàusules administratives

particulars i de prescripcions tècniques que han de regir la contractació dels serveis de

prevenció, salvament, socorrisme i accessibilitat de les platges de Capdepera, amb un

cost de 189.517,39 euros, IVA exclòs. Durant la fase de licitació es produeixen les

següents incidències d'interès que consten en la documentació tramesa:

a) El 6 de març de 2015, el coordinador de platges de la Corporació emet un «informe

tècnic» que fa referència a «un seguit de deficiències relatives al funcionament del

Servei de Salvament i Socorrisme durant la visita d'inspecció durant la temporada

2014» de manera que l'Administració municipal va «procedir a l'obertura del

corresponent expedient sancionador (exp. X X/14) a l'entitat B com adjudicatària del

Servei [...] actualment aquest expedient es troba pendent de resolució». En

conseqüència el dit coordinador proposa denegar l'emissió d'un certificat favorable a

l'empresa adjudicatària dels anys 2013 i 2014, resolució que es notifica a la dita empresa

el 13 de març de 2015.

b) Per mitjà del Servei de Correus, el 18 de març de 2015 l'empresa C impugna els plecs

de la contractació basant-se en l'aplicació del III Conveni Col·lectiu estatal

d'instal·lacions esportives i gimnasos i en una suposada insuficiència del cost previst del

contracte. Sobre aquesta impugnació emeten informe la tècnica de Medi Ambient de

l'Ajuntament, que ratifica l'adequació del cost al III Conveni, i la secretària municipal,

la qual estima que s'ha de resoldre la inadmissibilitat del recurs de reposició. El 20 de

març de 2015, la Junta de Govern resol inadmetre el dit recurs.

2. El 14 d'abril de 2015, després del procediment de licitació i concurs, el batle de

Capdepera adjudica a l'entitat licitadora A el contracte de serveis repetidament esmentat

per un total de 177.500 euros més 37.275 euros d'IVA, (total 214.775 euros) amb una

durada d'un any. L'empresa licitadora B interposa un recurs de reposició, el 16 d'abril de

2015, en el que demana que es tengui en compte en l'adjudicació la millora laboral

oferida per l'entitat B. Amb l'informe previ de secretaria, favorable a estimar el recurs i

recalcular la millora laboral, atesa la consideració de salari d'una retribució en espècie,

la Junta de Govern Local, el 17 d'abril de 2015, estima el recurs i retrotreu les

actuacions al moment d'emetre informe tècnic en relació amb els criteris avaluables

* Aquest document està pendent de revisió lingüística.

** Ponència de l'Hble. Sr. Pedro A. Aguiló Monjo, conseller.

2

mitjançant fórmules. El mateix 17 d'abril, el coordinador de platges emet un nou

informe tècnic en el qual revalua la puntuació de les licitadores.

3. El 21 d'abril de 2015 el batle resol «ratificar l'acord d'adjudicació adoptat mitjançant

decret de batlia de data catorze d'abril de 2015 [...] a l'entitat A per la quantitat de

177.500 euros més 37.275 euros IVA per ésser l'oferta econòmicament més avantatjosa

a la vista de la nova puntuació obtinguda». Al dia següent, es subscriu el contracte

administratiu de serveis formalitzat entre el batle i l'administrador apoderat de l'entitat A

al qual s'incorporen els plecs de clàusules administratives particulars i de prescripcions

tècniques; els annexos I i II que contenen un Protocol de canvi de color de banderes de

bany i una Fitxa diària; el Protocol de comunicació d'incidents a les platges amb servei

de vigilància i salvament de la Direcció General d'Interior, Emergències i Justícia; i els

annexos IV i V sobre Zona tancada al bany i Avisos fora de l'horari de prestació del

servei. D'aquestes clàusules n'hem de destacar:

a) En el plec de clàusules administratives particulars, dintre el quadre del contracte

l'apartat F.4 (Condicions de solvència) assenyala ?A més de la solvència o classificació

indicades, s'exigeix l'adscripció a l'execució del contracte, com a mínim, dels mitjans

personals i/o materials següents: els indicats a la clàusula 7 del Plec de Prescripcions

Tècniques [...] i clàusula 8?. En aquest apartat es fa constar que a l'empara de l'article

64.2 del TRLCSP existeix aquest compromís ?de dedicar o d'adscriure a l'execució del

contracte mitjans personal o materials indicats? i que aquesta obligació té caràcter

d'essencial d'acord amb l'article 223.f del TRLCSP.

b) La clàusula 7 del PPT estableix el personal imprescindible amb què ha de comptar

l'execució del contracte: 1 coordinador del servei exclusiu per al municipi, per a totes

les platges; 4 socorristes aquàtics a Cala Mesquida, 4 socorristes aquàtics i 1 socorrista

aquàtic amb llicència de patró d'embarcació de rescat, a Cala Agulla; 2 socorristes a Son

Moll; 1 socorrista aquàtic a sa Font de sa Cala i 1 socorrista aquàtic i 1 socorrista

aquàtica amb llicència de patró d'embarcació de rescat a Canyamel. Estipula la clàusula

?l'adjudicatari ha de garantir la presència efectiva dels mitjans humans de forma

permanent i continuada a les platges?.

c) La clàusula 8 del PPT estableix que el contractista ha d'aportar com a mínim: dotació

personal i de primers auxilis segons el Decret 2/2005, de 14 de gener; un vehicle de

coordinador; dues motos aquàtiques o embarcacions, dues cadires amfíbies, materials de

neteja i desinfecció; embarcació o moto de substitució; combustibles; ràdios portàtils,

sistema de telecomunicació digital i megafonia; armilles salvavides; banderes de

senyalització; planxes de rescat i material fungible que ha de ser reposat per

l'adjudicatari.

4. A continuació, s?incorporen un certificat d'assegurança de responsabilitat civil emès

per Mapfre Seguros de Empresas que cobreix danys a tercers i accidents dels

treballadors de l'empresa. D'acord amb el contracte subscrit, el 24 d'abril de 2015, el

coordinador de platges i el representant de l'empresa A subscriuen una «acta d'inici del

servei» en la qual es fa constar « - fet un reconeixement dels recursos humans i

3

materials assignats a cada una de les platges; - vist que aquests es troben operatius per

tal de realitzar les responsabilitats i funcions pròpies del Servei i que venen estipulades

en el plec tècnic del corresponent contracte; -ambdues parts acorden que: es comenci a

prestar el servei de salvament i socorrisme des d'avui, 24 d'abril; -es finalitzi el 31

d'octubre».

5. Seguidament, es fa constar que la licitadora B demana còpia de determinats

documents de l'expedient com a interessada en el procediment. Després, el 22 de maig e

2015, la dita empresa presenta un recurs potestatiu de reposició contra la resolució

d'adjudicació de la Batlia, és a dir, contra el decret de 21 d'abril de 2015. L'1 de juny de

2015, el coordinador de platges i la tècnica municipal de medi ambient emeten un

informe per desestimar l'al·legació segona del recurs presentat. El 10 de juliol de 2015,

per delegació de Batlia, la Junta de Govern acorda desestimar el recurs esmentat.

6. El 7 de maig de 2015 (per error consta d'abril) el coordinador de platges i el

representant de la contractista subscriuen una «Acta d'execució de les millores materials

ofertades en el servei de salvament i socorrisme del T.M. De Capdepera -Temporada

2015». En aquesta acta es fa constar:

Vists els informes del coordinador de platges relatius a:

- estat dels recursos humans i materials (24/4/15)

- estat dels equips de desfibril·ladors cedits en ús (28/4/15)

- estat de l'execució de les millores materials ofertades (4/4/15)

Ambdues parts acorden que l'entitat A com a empresa adjudicatària del Servei es

compromet, en un plaç de 15 dies naturals des de la signatura del present document

a:

- disposar de les 2 motos nàutiques, una assignada a Cala Agulla i l'altra a Canyamel

- procedir a la instal·lació del balisat de delimitació de la zona de bany a les 5

platges vigilades

- substituir els equips desfibril·ladors necessaris, quin valor material serà bescanviat

amb el de millores ofertades equivalents. Aquest bescanvi serà detallat en un acta

annex [sic].

El 20 de maig de 2015, la contractista presenta un escrit per fer constar «queda aportada

la documentació demostrativa amb aquest informe sobre l'execució de les millores al

servei de salvament a les platges de Capdepera en temps i forma»

7. L'1 de juny de 2015, el coordinador de platges emet un informe tècnic en el qual

explica «l'entitat A ha aportat 5 desfibril·ladors funcionals -amb bateria i pegat- un per

cada platja» i «es considera que és prioritari l'aportació d'aquests equips a la dotació del

Servei enfront d'altres millores materials ofertades per l'adjudicatària» i proposa

«bescanviar», o sia, substituir unes millores que s'havien d'aportar per unes altres ara

considerades més adients.

4

8. La Junta de Govern Local, el 5 de juny de 2015, fent referència a l'informe anterior,

acorda desestimar el bescanvi proposat i a més a més «exigir a l'entitat adjudicatària

l'aportació de tot el material ofertat d'immediat»; en aquest acord es fa constar:

La Secretària [...] fa constar que el seguiment del contracte li pareix sospitós. Que

constantment hi ha que revisar el treball del coordinador de platges

9. El 12 de juny següent, la contractista presenta un escrit mitjançant el qual sol?licita

que es doni lloc al canvi de millores (3 desfibril·ladors, de 1742,4 euros cada un, que

sumen 5.227,2 euros) per un llistat de material ofert que sumaria 5.054,78 euros.

Adjunta factures proforma o pressuposts d'adquisició dels diversos equips.

10. El 26 de juny de 2015, la Junta de Govern torna a acordar desestimar aquesta

modificació en les millores efectives del Servei.

11. El 22, 23 i 24 de juny de 2015, el coordinador de platges emet sis «informes

tècnics» (en realitat són actes d'inspecció) sobre: a) els recursos humans insuficients a

Cala Mesquida, absència reiterada del coordinador i incompliment del mínim de

socorristes aquàtics a Cala Agulla (tres en lloc de quatre); b) recursos materials de que

disposa la contractista a Cala Mesquida i a Son Moll, a Cala Agulla, a Canyamel i a sa

Font de sa Cala. Després el 25 de juny següent, el mateix coordinador proposa iniciar un

procediment de resolució contractual per considerar que hi ha un incompliment

d'obligacions contractuals essencials. El mateix 25 de juny, la secretària municipal emet

un informe jurídic sobre les qüestions de dret substantiu i el procediment administratiu

que s?ha de seguir, i l'interventor municipal, sobre la modificació de les millores.

12. El 26 de juny de 2015, el regidor de Medi Ambient ratifica la proposta anterior. La

Junta de Govern acorda iniciar el procediment de resolució contractual el mateix dia 26

de juny de 2015, tot indicant la causa de resolució i la proposta d'incautació de la

garantia definitiva constituïda mitjançant assegurança (8.875 euros).

13. El 30 de juny següent es notifiquen l'acord esmentat a la contractista i a

l'assegurança. El 8 de juliol de 2015, la contractista presenta un escrit per deixar

constància d'una altra inspecció del coordinador de platges i el 10 de juliol presenta un

altre escrit d'oposició de la resolució contractual pretesa per l'Administració, juntament

amb còpia d'una Acta notarial aixecada el 29 de juny de 2015 sobre els recursos

materials dels serveis de platges. En la inspecció de 8 de juliol de 2015 el coordinador

de platges fa constar la situació de recursos humans i materials.

14. El 20 de juliol de 2015, el coordinador de platges emet un informe tècnic que

ratifica encara tres aspectes deficients del compliment de la contractista: falta

coordinador, falta del programa organitzatiu i falta de material. Així mateix en igual

data la secretària municipal emet informe jurídic preceptiu i l'interventor emet un

informe que fa especial al·lusió a les limitacions per confiscar la garantia, amb suport de

dictàmens externs.

5

15. El 31 de juliol de 2015, la Junta de Govern acorda aprovar una proposta de resolució

favorable a la resolució contractual amb incautació de la garantia i la remissió de la

consulta a aquest Consell Consultiu.

16. El batle de Capdepera formula la consulta, el 6 d'agost de 2015, amb entrada en la

seu del Consell Consultiu, el 10 d'agost següent.

17. El President del Consell Consultiu demana a l'Ajuntament que suspengui el curs del

procediment, amb la màxima celeritat, per evitar la caducitat del procediment, el 28

d'agost de 2015.

18. El 22 de setembre de 2015, estant en tràmit l'elaboració d'aquest dictamen, a

instància d'aquest Consell, l'Ajuntament tramet per via electrònica còpia de l'acord

adoptat per la Junta de Govern Local, el 17 de setembre de 2015, de suspensió del

termini del procediment, sense acreditar a hores d'ara la correcta notificació a la

contractista.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

El batle de l?Ajuntament de Capdepera està legitimat per sol·licitar aquest dictamen i el

Consell Consultiu és competent per emetre?l, en virtut del que disposen els articles 21.c

i 18.12.c de la Llei 5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell Consultiu de les Illes

Balears, en relació amb l?article 211 del Text refós de la Llei de Contractes del Sector

Públic (TRLCSP), aprovat mitjançant Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de

novembre, d?aplicació al present contracte. Efectivament, aquest òrgan consultiu és

competent per emetre aquest dictamen, que té la qualitat de preceptiu en virtut dels

anteriors preceptes legals, perquè es tracta d?un expedient de resolució d?un contracte

administratiu per causes imputables a la contractista en què consta expressament

l?oposició d?aquesta.

Segona

Pel que fa al règim jurídic del contracte objecte de resolució, cal observar que, essent

l'adjudicació de 21 d'abril de 2015, s'ha d'aplicar el Text refós de la Llei de Contractes

del Sector Públic (TRLCSP), aprovat mitjançant Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de

novembre, en virtut de la Disposició transitòria primera, la qual disposa que els

expedients iniciats amb anterioritat a l?entrada en vigor de la Llei es regiran per la

normativa anterior.

Tercera

Respecte del procediment tramitat per a la resolució contractual, dels antecedents

d?aquest dictamen se?n desprèn que l?Ajuntament de Capdepera ha seguit amb correcció

6

els tràmits essencials establerts en l?article 211 del TRLCSP; l?article 109 del Reial

decret 1098/2001, de 12 d?octubre, pel qual s?aprova el Reglament general de la Llei de

contractes de les administracions públiques, i l?article 114 del TRDLRL (Reial decret

legislatiu 781/1986, de 18 d?abril). Efectivament, consta en l?expedient que s?han

complert puntualment els tràmits següents:

? L?audiència a la contractista adjudicatària del contracte, que presenta un escrit

d?al·legacions pel qual s?oposa a la resolució contractual (escrit de 22 de juliol de

2015).

? L?audiència a l?entitat avaladora (article 109.1.b del Reglament General), atès que

l?Ajuntament proposa la confiscació de la garantia definitiva per incompliment culpable

de la contractista (garantia que fou formalitzada mitjançant assegurança).

? L?informe del Servei Jurídic (articles 109.1.c del Reial decret 1098/2001 i 211.2 del

TRLCSP i Disposició Addicional Segona del TRLCSP), ja que consten en l?expedient

els diferents informes emesos, amb caràcter jurídic, per la secretària municipal de la

Corporació, el darrer dels quals, de 20 de juliol de 2015.

? L?informe de l?interventor municipal (Disposició addicional Segona del TRLCSP i

article 114.3 del TRDLRL), emès el 20 de juliol de 2015.

Finalment, s?ha sol·licitat l?emissió del dictamen preceptiu d'aquest òrgan consultiu

equivalent de la Comunitat Autònoma, tràmit que ara s?acompleix (article 109.1.d del

Reial decret 1098/2001 i article 211.3.a del TRLCSP).

Quant a la competència per acordar o decidir la resolució contractual, l?article 211 del

TRLCSP disposa que dins els límits i amb subjecció als requisits i els efectes

assenyalats en aquest text legal l?òrgan de contractació té, entre d?altres, la prerrogativa

d?acordar la resolució de contractes i determinar els efectes d?aquesta resolució. En

termes similars ho preveu també l?article 114.1 del TRDLRL (Reial decret legislatiu

781/1986). Doncs bé, en el cas examinat, cal recordar que l?adjudicació del contracte

l'efectua el batle, a l'empara de la Disposició addicional Segona del TRLCSP. Això no

obstant, mitjançant una Resolució de 15 de juny de 2015, el batle ha delegat amb

caràcter general a la Junta de Govern Local aquestes competències d'òrgan de

contractació en aquest tipus de contractes. Correspon a la Junta de Govern Local

adoptar l'acord que posi fi al procediment de resolució contractual.

Finalment, cal observar que el procediment per acordar la resolució contractual es troba

dins termini, de conformitat amb els antecedents d?aquest dictamen, perquè el

procediment s?inicia mitjançant un acord de la Junta de Govern Local de 26 de juny de

2015, es registra d'entrada la consulta preceptiva el 10 d'agost de 2015, i a instància

d'aquest òrgan consultiu, es suspèn el 17 de setembre de 2015; això no obstant s'ha de

recordar que perquè tengui eficàcia aquesta suspensió ha de ser correctament notificada

a les parts interessades, cosa que està pendent d'acreditar l'Administració municipal.

7

De conformitat amb l?article 42.5.c) de la LRJPAC s'ha de computar el temps que resta

hàbil per resoldre el procediment i notificar la resolució. És a dir, una vegada que

l?Ajuntament rebi aquest dictamen, la Junta de Govern Local ha de resoldre i notificar la

resolució dins el termini que resti (descomptat el que va consumir des de l?acord d?inici

fins a la suspensió), atès que el procediment ha de finalitzar en el termini màxim de tres

mesos (article 42.3 de la LRJPAC).

Quarta

Amb caràcter general, cal recordar que la facultat de la resolució contractual a l?àmbit

públic es configura com una de les prerrogatives de l?Administració, previstes en

l?article 210 i 211 del TRLCSP. Tanmateix, el seu exercici no es produeix de manera

automàtica, sinó que es tracta d?una mesura excepcional que només es justifica quan

s?han acreditat incompliments greus que puguin lesionar l?interès general. Certament, el

Tribunal Suprem ?com el Consell d?Estat? ha conclòs que no basta qualsevol tipus

d?incompliment ni un simple retard en el compliment d?una obligació per conduir a la

resolució contractual. Per exemple, en la Sentència de 16 d?octubre de 1984, del

Tribunal Suprem, s?assenyala:

[?] ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circunstancias

concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo

incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara

de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el

contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno

expresivo de aquella voluntad, y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la

esencia de la obligación.

Per això mateix, la jurisprudència adverteix de la necessitat de distingir entre els

incompliments que permetin exercir l?extinció del contracte i aquells altres que no

comporten la resolució (entre d?altres, Sentència de 29 de maig de 2000 del Tribunal

Suprem). En definitiva, el que exigeixen la legislació i la jurisprudència, per poder

resoldre el contracte, és que s?esdevingui una mancança en les prestacions pactades

(incompliment) que afecti el contingut essencial d?aquell i que sigui rellevant.

A més, jurisprudencialment (vid. Sentència de 6 d?abril de 1987 del Tribunal Suprem)

també s?ha establert la necessitat que les relacions contractuals estiguin presidides per

l?equitat i la bona fe, de manera que les facultats exorbitants de l?Administració han de

ser exercitades d?acord amb els principis formulats en el Codi civil (vid. article 1258),

clarament aplicables a l?àmbit públic.

En el Dictamen 54/2014, en el qual vàrem arribar a una conclusió desfavorable a la

resolució contractual per no concórrer la causa invocada, deim:

La jurisprudencia ha interpretado restrictivamente el instituto de la resolución

contractual, de modo que sólo procederá la prerrogativa de la Administración:

8

[?] ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar

la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias [?].

[STS de 14 de noviembre de 2000].

Y, de otro modo se fija una carga de motivación específica de la Administración

para dar viabilidad a la resolución contractual:

[?] pues habrá que ponderar, en atención a las circunstancias del caso, si el

incumplimiento es de tanta trascendencia que justifique la resolución y nueva

apertura del procedimiento de selección del contratista, o si, por el contrario,

procede sólo la imposición de penalidades [?]. [STS de 14 de diciembre de 2001].

Des d?aquest vessant ha de ser analitzada la resolució pretesa en el cas examinat, de

manera que, per fonamentar una possible resolució, l?incompliment de les obligacions

ha d?afectar de manera substancial la realització de l?objecte contractual, i sempre amb

estricte compliment dels principis de l?equitat i la bona fe.

Cinquena

A continuació el Consell Consultiu ha d'analitzar si hi concorren o no, en el present cas,

les causes de resolució contractual que invoca l?Ajuntament de Capdepera per declarar

la resolució del contracte de serveis de prevenció, salvament, socorrisme i accessibilitat

de les platges de Capdepera subscrit entre l'Ajuntament de Capdepera i l?entitat A.

La proposta de resolució de l?Ajuntament fonamenta la procedència de la resolució

contractual per l?incompliment culpable de la contractista en el fet de considerar

acreditat ?de conformitat amb els informes jurídics i tècnics integrats en l?expedient?

que aquesta ha incomplert una sèrie d?obligacions que es preveuen en els plecs

contractuals, les quals qualifica d?essencials. Com queda dit més amunt, en el plec de

clàusules administratives particulars, en l'apartat F.4, es fan constar clarament les

condicions de solvència i execució dels recursos humans i materials que ha de posar a

disposició del servei la contractista, i recorda, fins i tot, l'expressa aplicació dels articles

64 i 223.f del TRLCSP. Precisament aquest darrer precepte es disposa com a causa de

resolució del contracte:

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales,

calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

En concret, les circumstàncies que invoca l?Administració consultant són la

insuficiència dels recursos humans i mitjans materials aplicats a l'execució contractual

d'acord amb les clàusules 7 i 8 del plec de prescripcions tècniques i d'acord amb les

millores oferides. Les visites d'inspecció del coordinador de platges (que fa constar en

?informes tècnics?) de 22, 23 i 24 de juny (cal recordar que l'execució del contracte

s'inicia després de l'acta de 24 d'abril de 2015) deixen constància d'incompliments de les

obligacions, tals com:

? Absència reiterada del coordinador segons valoració dels socorristes.

9

? Manca d'un socorrista aquàtic a Cala Mesquida i desplaçament d'un socorrista

aquàtic de Cala Agulla a Cala Mesquida, és a dir, amb una dotació de personal inferior a

la pactada.

? Mancances de material i alguns estris inclosos en els plecs en les platges de Cala

Agulla, sa Font de sa Cala (armilla salvavides, escàs material fungible de primers

auxilis)

? Manca de material i estris inclosos en l'oferta com a millores puntuades com a oferta

avantatjosa, per exemple: bicicleta adaptada, ordinador, equip de transmissió, càmera de

fotos, armilla salvavides, cinturó, maletí DESA, pulsòmetre, tensiòmetre i banderes, a

Cala Mesquida; escalfador d'aigua, balises, cartells d?informació, banderes i maletí

estanc DESA, tensiòmetre, càmera, taula de rescat, tub de rescat, bossa estanca,

transmissor i material per a minusvàlids, a la platja de Son Moll; bicicleta adaptada,

banderes, maletí estanc DESA, tub de rescat, equip d?oxigenoteràpia, equip de

transmissió, cinturó de rescat, bossa estanca, a Cala Agulla; ordinador i mòdem, equip

de transmissió, armilla salvavides, maletí estanc DESA, banderes, cinturó de rescat,

bossa estanca, a sa Font de sa Cala; bicicleta adaptada, ordinador i mòdem, equip de

transmissió, càmera submarina, equip de balisament, maletí estanc DESA, cinturó de

rescat, a Canyamel.

? Mancances de balisament de la banda litoral de les platges, segons el coordinador de

platges pel temporal, a Cala Mesquida, Son Moll, Cala Agulla i Canyamel.

La contractista ha intentat sortir al pas de l'incompliment al·legant que compleix de

manera adequada tots els recursos compromesos, mitjançant una Acta notarial de 29 de

juny de 2015, dies després de les visites d'inspecció del coordinador municipal i dos

mesos després de l'inici de la prestació. No és sobrer recordar que aquests serveis són

vitals per a la temporada turística d'un municipi com Capdepera, serveis que es

contracten des d'abril (ja es va iniciar amb retard per les incidències contractuals de què

hem fet menció) fins a octubre. D?altra banda, el compliment de totes i cadascuna de les

prestacions forma un tot consistent en l'execució correcta del contracte, tant des de la

perspectiva dels mínims imprescindibles com de les millores oferides per la licitadora,

ja que si aquestes millores no s'acomplissin es contravindrien també els principis

contractuals més elementals d'igualtat i no discriminació de les licitadores (com bé

apunta ja en els seus escrits l'empresa B, que no resulta adjudicatària en aquesta

temporada).

En aquest cas, certament no som davant un incompliment mínim o lleuger que pugui fer

pensar que els serveis s'han pogut prestar completament com exigeixen els plecs i

l'oferta que resultà guanyadora de l'adjudicació. Contràriament som davant

insuficiències i mancances que posen de manifest un incompliment greu i essencial que

deixa compromesos els serveis de socorrisme i col·laterals de les platges del municipi

turístic de Capdepera (independentment que en resultin danys efectius o casos

d'inatenció concreta). Tampoc no som davant un incompliment parcial o una simple

demora en l'execució, atesa la descripció de les mancances i insuficiències repartides

10

per totes les platges i que, a 24 de juny de 2015, dos mesos després d'iniciar-se el

contracte, perduren.

En resum, per tots els motius exposats el Consell Consultiu té un parer favorable a la

resolució contractual de l?Ajuntament i conclou que és procedent acordar-la, per causa

imputable a la contractista ?l?entitat A?, perquè resulta acreditat l?incompliment

d?obligacions contractuals essencials previstes en els plecs que constitueixen llei del

contracte.

Sisena

Altrament, i d'acord amb reiterada doctrina del Consell Consultiu (dictàmens 54, 87 i

143 de 2014, per exemple) quant als efectes de la resolució contractual, hem

d?assenyalar aquí que la nova legislació, a partir de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, ha

produït un gir radical en consideració a la confiscació de la garantia, que ja no és viable

que es dugui a terme de manera automàtica, en el cas de l'incompliment culpable o

imputable al contractista. Per tant, suposat aquest incompliment imputable al

contractista, que aquí es té per acreditat, després de la instrucció del procediment

examinat, serà necessari acudir als articles 224 i 225 del TRLCSP, que són els que

regulen actualment el supòsit. En particular, els apartats 3 i 4 de l'article 225 del

TRLCSP disposen:

Artículo 225. Efectos de la resolución.

1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes

se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato

determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que

por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste

deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La

indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso,

se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del

contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca

de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en

su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso

de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera

sido calificado como culpable.

Hem d'acudir també als articles 100 i 102 del TRLCSP, que estableixen el règim de

responsabilitats de què responen les garanties o avals en els contractes públics:

Artículo 100. Responsabilidades a que están afectas las garantías.

La garantía responderá de los siguientes conceptos:

a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 212.

b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los

gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el

cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la

misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no

proceda su resolución.

11

c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de

acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.

d) Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva responderá de la

inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de

garantía que se haya previsto en el contrato.

[?]

Artículo 102. Devolución y cancelación de las garantías.

1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el

vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que

se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no

resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el

aval o seguro de caución.

3. [...]

Tenint encompte això consideram que l?acord de confiscació de la garantia definitiva ?

prestada per l?entitat asseguradora? que proposa l?Ajuntament de Capdepera només

serà possible si la resolució conté un pronunciament exprés en relació amb els danys i

perjudicis ocasionats, o que es puguin ocasionar, que justifiquin la confiscació de la

garantia en la proporció que resulti necessària.

III. CONCLUSIONS

1a. El batle president de l?Ajuntament de Capdepera està legitimat per formular la

consulta i el Consell Consultiu és competent per emetre el dictamen, que té caràcter

preceptiu.

2a. El procediment de resolució contractual tramitat és conforme a dret i correspon a la

Junta de Govern Local de l?Ajuntament de Capdepera resoldre?l. Per poder resoldre el

contracte, d'acord amb la consideració jurídica tercera, s?ha d?acreditar que s?ha

notificat dins el termini establert la suspensió acordada el 17 de setembre, o s?ha

d?emetre i notificar la resolució dins el termini de tres mesos des de l'inici del

procediment, per evitar la caducitat.

3a. És procedent declarar resolt el contracte de serveis de prevenció, salvament,

socorrisme i accessibilitat de les platges de Capdepera, que l?Ajuntament de Capdepera

adjudicà a la mercantil A, per incompliment culpable de la contractista d?obligacions

contractuals essencials previstes en els plecs.

4a. Subsegüentment a la resolució derivada del que indica la conclusió anterior, serà

procedent incoar i tramitar l?expedient de liquidació als efectes apuntats en la

consideració jurídica sisena d?aquest dictamen.

5a. La resolució que es dicti ha d?incloure la fórmula ritual de l?article 4.3 de la Llei

5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell Consultiu de les Illes Balears, en funció

12

de si atén o no les observacions essencials contingudes en les dues darreres

consideracions jurídiques d?aquest dictamen.

Palma, 23 de setembre de 2015