Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 103/2013 del 12 de septiembre del 2013

Resumen

Dictamen núm. 103/2013, relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por don A. J. J. ante el Ayuntamiento de Calviá como consecuencia de la orden de cierre y paralización de la actividad del Local L los días 30 y 31 de julio y 1 y 2 de agosto de 2008*

Ponente/s:

José Argüelles Pintos

Contestacion

Dictamen núm. 103/2013, relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial

instada por don A. J. J. ante el Ayuntamiento de Calviá como consecuencia de la

orden de cierre y paralización de la actividad del Local L los días 30 y 31 de julio y

1 y 2 de agosto de 2008*

I. ANTECEDENTES

1. El día 24 de octubre de 2012, don A. B. A., en representación de don A. J. J.,

interpuso reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Calviá

relatando lo siguiente:

I. Por resolución de este Ilmo. Ayto. de fecha 28 de julio de 2008, notificada su

representado el día 29 de julio, se ordenó el cierre y paralización de la actividad del

local «L», desplegando efecto a las 72 horas.

Dicha resolución fue acatada por la entidad a la que represento, sin perjuicio de

recurrir la misma, al igual que la normativa que apoyaba dicha resolución (que no es

otra que la Ordenanza Municipal de Publicidad de Calviá vigente en aquel momento

en sus artículos 57.1.3 y 65.4), recayendo dicho recurso en el Juzgado de lo

Contencioso- Administrativo núm. 2, bajo el número de autos Procedimiento

Abreviado X/2009.

Al respecto, la entidad a la que represento pasó a cerrar los días 30 y 31 de julio, y 1

y 2 de agosto de 2008.

II. Como bien sabe este Ilmo. Ayuntamiento, nuestro Tribunal Superior de Justicia,

en Sentencias núm. 825 (autos PO 339/2008), 826 (autos PO 185/2009) de 7 de

noviembre de 2011, y 868 (autos PO 342/2008) de 15 de noviembre de 2011, se ha

pronunciado en contra de la legalidad de los artículos 57.1.3 y 65.4 de la Ordenanza

de Publicidad del municipio de Calviá; por lo que en consecuencia son nulos

absolutamente todos los actos derivados de la aplicación de los referidos artículos,

como en el caso que nos ocupa, los expuestos en el apartado I de este Expositivo.

Añade que ha sido un acto de aplicación de esos artículos declarados nulos el que ha

generado un daño a su representado que tasa en 43.242,62 euros por los conceptos de

gastos de personal, gastos de seguridad social, los gastos de alquiler, el pago de

autónomos y los ingresos dejados de percibir, según la documentación y registros

contables de la empresa. A tal efecto adjunta un documento redactado por su asesor

fiscal que cuantifica los daños prorrateando los gastos en que incurre la empresa en un

año y los ingresos que percibe, refiriéndolos a cuatro días.

Por todo ello, reclama al Ayuntamiento de Calviá la citada cantidad.

2. El día 14 de enero de 2013, el Alcalde de Calviá dictó acuerdo de inicio de

procedimiento de responsabilidad y designó instructora.

* Ponencia del Hble. Sr. D. José Argüelles Pintos, consejero.

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3. Iniciado el procedimiento, la instructora ha incorporado al expediente diversas

sentencias y otras resoluciones judiciales de las que resulta:

a) El día 23 de julio de 2008, el Teniente de Alcalde Delegado de Policía del

Ayuntamiento de Calviá dictó Decreto por el que acordó la suspensión cautelar y

temporal por un periodo de tres días de la actividad principal de «bar con música» que

actualmente se ejerce en el establecimiento denominado A situado en la calle x del

núcleo urbano de Magaluf-Calviá, medida que producirá plenos efectos a las 24 horas

contadas desde la fecha y hora en que se efectúe la notificación de la presente

resolución.

b) Don A. J. J. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto y solicitó

la medida cautelarísima de suspensión ante los Juzgados de lo Contencioso-

Administrativo de Palma de Mallorca, siendo acordada tal suspensión por auto del

Juzgado núm. 2, de fecha 24 de julio de 2008. Tras la celebración de la oportuna vista,

el Juzgado dictó auto de fecha 28 de julio de 2008 por el que alzó la medida cautelar de

suspensión del acto administrativo acordada por auto de 24 de julio de 2008, lo que

determinó el cumplimiento de la orden de cierre del local por tres días.

c) El recurso contencioso-administrativo concluyó por sentencia, de fecha 30 de

septiembre de 2010, dictada en el procedimiento abreviado X/2009, del Juzgado de lo

Contencioso-administrativo núm. 2 de Palma de Mallorca por la que se acordó «estimar

totalmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don A. J. J., [?],

contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Calviá de 23 de julio de 2008,

por la que se impone el cierre cautelar del local de ocio denominado A propiedad de la

actora por plazo de 3 de días, y por tanto se acuerda anular dicha resolución, y condenar

al Ayuntamiento de Calviá a indemnizar a la actora por el cierre del local de su

propiedad por el plazo de de 3 días, con la cantidad que se determine en ejecución de

sentencia, más intereses y costas».

d) Solicitada aclaración del fallo por la representación de la administración demandada,

el Juez dictó auto de fecha 28 de febrero de 2011 suprimiendo del fallo la expresión «y

costas».

e) Por providencia de fecha 3 de noviembre de 2010, el juzgado acordó «[?]

habiéndose comunicado el órgano responsable (se refiere al órgano responsable de la

ejecución), archívese el presente procedimiento hasta tanto no se inste la ejecución por

la parte actora o, en su defecto, se acredite el cumplimiento de la Sentencia».

f) La sentencia fue recurrida en casación en interés de ley por el Ayuntamiento de

Calviá. El recurso fue estimado en virtud de sentencia de la Sala de lo Contenciosoadministrativo

del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, de fecha 27 de

septiembre de 2011, que fijó como doctrina legal que «el Alcalde tiene competencia

para adoptar la medida cautelar prevista en el artículo 16.1.d de la Ley de la Comunidad

Autónoma 5/1997».

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g) Además diversos artículos de la modificación operada en la Ordenanza Municipal de

Publicidad aprobada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Calviá de 28 de

febrero de 2008 fueron objeto de recurso contencioso-administrativo. Como resultado

de esos recursos se dictaron, en el mes de noviembre de 2011, tres sentencias por la Sala

de lo Contencioso-administrativo del T.S.J. de las Illes Balears (recursos 339/2008,

185/2009 y 342/2008) en virtud de las cuales se declaró la nulidad de los artículos

57.1.3, 65.4 y 62.3 y 5 de la Ordenanza.

En concreto el artículo 57.1.3 era el que amparaba la medida cautelar de cierre de los

establecimientos que infringieran la ordenanza. Debemos añadir que el recurso

185/2009 fue interpuesto por el ahora reclamante don A. J. J.

h) También consta en el expediente sentencia de 14 de octubre de 2010 del Juzgado de

lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Palma de Mallorca, dictada en el recurso núm.

100/2008, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por

don A. J. J. contra otro Decreto dictado por el Teniente de Alcalde Delegado de Policía

del Ayuntamiento de Calviá, de 23 de julio de 2008, por el que se ordenó la suspensión

cautelar y temporal por un periodo de tres días de la actividad principal de «café

concierto» que se ejercía en el establecimiento denominado «L» situado en la calle

General García Ruiz, números 8-10, del núcleo urbano de Magaluf-Calviá, declarándolo

conforme a derecho.

4. El día 16 de mayo de 2013, la instructora concedió el trámite de audiencia a

interesado, quien dejó transcurrir el plazo sin presentar alegaciones.

5. El día 26 de junio de 2013, la instructora, con el Visto Bueno, del Letrado de los

Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Calviá, dictó propuesta de resolución

desestimatoria de la reclamación de la que debemos destacar:

a) En cuanto a los hechos recogidos en la reclamación hace constar que, si bien en la

misma se dice que se reclaman daños por la orden de cierre y paralización de la

actividad del local «L», de fecha 28 de julio de 2008, lo que realmente solicita es una

indemnización por los daños ocasionados por la orden de cierre de fecha 23 de julio de

2008 del local «A». Ello es así porque esta fue la orden de cierre que fue recurrida en

vía contencioso-administrativa bajo el número de autos procedimiento abreviado

265/2009 tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Palma

de Mallorca.

b) En cuanto a la temporaneidad de la reclamación se afirma que si la reclamación se

fundamentara en la declaración de nulidad de la orden de cierre declarada por sentencia,

de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada en el procedimiento abreviado 265/2009 del

Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Palma de Mallorca, la misma se

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encontraría prescrita por haber transcurrido más de un año desde la fecha en que se

dictó y el momento en que se interpuso la reclamación.

c) Dado que, sin embargo, el reclamante parece fundar su derecho en las sentencias de

la Sala de Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes

Balears dictadas en el mes de noviembre de 2011 que declararon nulos diversos

artículos de la ordenanza, la propuesta de resolución considera que la reclamación

interpuesta el día 24 de octubre de 2012, fue temporánea.

d) En cuanto al fondo del asunto entiende que la declaración de nulidad de la ordenanza

no es título que permita el derecho a la indemnización de actos dictados en ejecución de

la misma que sean firmes.

e) Por último, considera que los daños reclamados carecen de prueba suficiente.

6. El día 1 de julio de 2013, la Alcaldesa Accidental del Ayuntamiento de Calviá

solicitó dictamen a este Consejo Consultivo. Por oficio del Presidente de este organismo

se reclamó que se completara la documentación remitida con copia íntegra del

expediente administrativo tramitado por el Ayuntamiento y que concluyó con el Decreto

de la Alcaldía de 23 de julio de 2008 por el cual se acordó el cierre y la paralización de

la actividad del local del reclamante, así como copia de las actuaciones del

Procedimiento abreviado núm. 265/2009 tramitado en el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo

núm. 2 de Palma de Mallorca.

7. Incorporada esta documentación al expediente, el día 27 de agosto de 2013, la

Alcaldesa de Palma solicitó dictamen de este Consejo Consultivo, petición que tuvo

entrada en el registro de este organismo el día 3 de septiembre de 2013.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

La Alcaldesa Accidental de Calviá, por sustitución del Alcalde, está legitimada para

solicitar este dictamen y es competente este Consejo Consultivo para evacuarlo, con

carácter preceptivo, porque los daños reclamados exceden la cuantía de 30.000 euros, de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18.12.a y 21.c de la Ley 5/2010, de 16 de

junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

El reclamante tiene la condición de interesado, de conformidad con el artículo 31.1

apartado a, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El órgano competente para resolver la reclamación es el Alcalde del Ayuntamiento al

que se efectúa la reclamación, en virtud de la atribución residual de competencias

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contenida en el artículo 21.s de la Ley 7/1985 de 2 de Abril, de Bases de Régimen

Local, y en el artículo 41.27 del Reglamento de Organización y Régimen Jurídico de las

Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre,

según los cuales el Alcalde ostenta las competencias que las leyes asignen al municipio

y no atribuyan a otros órganos municipales.

Respecto al procedimiento, consideramos que se ha tramitado conforme a derecho. Una

observación debe este Consejo Consultivo realizar sobre el trámite de audiencia. En el

presente expediente, una vez instruido, y antes de dictarse propuesta de resolución, se

concedió trámite de audiencia al interesado, quien no formuló alegaciones. Con

posterioridad a la propuesta de resolución, se ha incorporado al expediente, a petición

del Consejo Consultivo, copia íntegra del expediente administrativo tramitado por el

Ayuntamiento y que concluyó con el Decreto de la Alcaldía de 23 de julio de 2008 por

el cual se acordó el cierre y la paralización de la actividad del local del reclamante, así

como copia de las actuaciones del Procedimiento abreviado núm. 265/2009 tramitado

en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Palma de Mallorca, que son

documentos conocidos por el reclamante y en los que fundamenta su reclamación. Por

todo ello, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 84.4 LRJPAC que dice «Se

podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni

sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que

las aducidas por el interesado», consideramos que la no concesión de un nuevo trámite

de audiencia no es defecto que produzca la nulidad del procedimiento, por no

producirse indefensión.

Segunda

Con carácter previo al estudio de la cuestión de fondo sobre la que el Ayuntamiento de

Calviá solicita el presente dictamen debemos abordar si existe en este caso cosa

juzgada. Esta institución requieren que el objeto de ambos procedimientos sea idéntico

(artículo 222.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

En la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, tal como explica la

instructora en la propuesta de resolución, don A. A. A. reclama una indemnización por

los daños ocasionados por el Decreto de 23 de julio de 2008 dictado por el Teniente de

Alcalde Delegado de Policía del Ayuntamiento de Calviá por el que acordó la

suspensión cautelar y temporal por un periodo de tres días de la actividad principal de

«bar con música» que actualmente se ejerce en su establecimiento denominado A.

Este decreto fue impugnado en vía contencioso-administrativa. En el recurso interpuesto

don A. A. A. ejercitó no sólo una pretensión de anulación del decreto sino también de

plena jurisdicción (artículo 31 LJCA) reclamando que la administración fuera

condenada a indemnizar los daños y perjuicios derivados de una orden de cierre que

consideraba ilegal.

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Como hemos señalado en el Antecedente 3 de este dictamen el recurso contenciosoadministrativo

concluyó por sentencia, de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada en el

procedimiento abreviado X/2009, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2

de Palma de Mallorca por la que se acordó «estimar totalmente el recurso contenciosoadministrativo

interpuesto por don A. J. J.,[?], contra la resolución de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Calviá de 23 de julio de 2008, por la que se impone el cierre cautelar

del local de ocio denominado A propiedad de la actora por plazo de 3 de días, y por

tanto se acuerda anular dicha resolución, y condenar al Ayuntamiento de Calviá a

indemnizar a la actora por el cierre del local de su propiedad por el plazo de de 3 días,

con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, más intereses y costas».

El auto de aclaración de 28 de febrero de 2011 únicamente suprimió del fallo la

expresión «y costas».

Esta sentencia es firme. Como hemos indicado consta en el expediente la orden de

cumplimiento dirigida al Ayuntamiento de Calviá.

Es cierto que la sentencia fue objeto de recurso de casación en interés de la ley, que fue

estimado. Ahora bien, tal como afirma el artículo 100.7 de la Ley Reguladora de la

Jurisdicción de lo Contencioso- administrativa «La sentencia que se dicte (en este

recurso) respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la

sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina

legal,[?]».

En consecuencia, el fallo dictado por el Juzgado no se ve afectado por la sentencia

dictada por el Tribunal Superior de Justicia en este recurso extraordinario.

Dada la identidad existente entre la reclamación formulada en vía de responsabilidad

patrimonial y la resuelta en vía judicial existe cosa juzgada, lo que impide que pueda

realizarse un nuevo pronunciamiento acerca de la existencia o no responsabilidad

(Artículo 69.d LJCA y 222.1 LEC). No debe atenderse a la apreciación realizada por la

instructora en el sentido de que el fundamento de la reclamación se encuentra en las

Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J. de las Illes Baleares

que, en recurso directo, anularon diversos artículos de la ordenanza en los que se

amparaba la medida cautelar de cierre del establecimiento porque la causa de pedir de la

reclamación es la ilegalidad de la orden de cierre, que fue enjuiciada en el recurso

interpuesto contra la misma, con independencia de la motivos que determinaran su

nulidad.

A lo anterior debemos añadir que ya existe un pronunciamiento judicial firme que

declara la responsabilidad de la administración, cuya cuantificación debe determinarse

en ejecución de sentencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117.3 «El ejercicio

de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo

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juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las

leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan».

En desarrollo de este precepto, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa

dedica el Título IV, Capítulo IV, a «La ejecución de sentencias»

atribuyendo tal facultad a los juzgados que la hayan dictado en única o primera

instancia, en nuestro caso, al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de

Palma de Mallorca. Cualquier incidencia sobre la ejecución de la sentencia se debe

articular a través de los mecanismos previstos en esta Ley.

Por último, indicaremos que, de acuerdo con el artículo 103.4 LJCA, «Serán nulos de

pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las

sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento».

De acuerdo con todo lo anterior, este Consejo Consultivo entiende que la reclamación

interpuesta por don A. A. A. debe ser desestimada por existencia de cosa juzgada,

siendo el incidente de ejecución de sentencia donde se deben resolverse las cuestiones

planteadas sobre la posible prescripción de la acción o sobre el quantum indemnizatorio.

III. CONCLUSIONES

1a. El presente dictamen tiene carácter preceptivo. El Alcalde de Calviá está legitimado

para solicitarlo y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo.

2a. El procedimiento ha sido tramitado con observancia de las disposiciones legales y

reglamentarias aplicables.

3a. Procede desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por

don A. A. A. por existencia de cosa juzgada.

4a. Las conclusiones anteriores tienen carácter sustancial a efectos de utilizar la fórmula

ritual «de acuerdo con el Consejo Consultivo».

Palma, 24 de septiembre de 2013