Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 100/2015 del 09 de septiembre del 2015

Resumen

Dictamen núm. 100/2015, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial del Servicio de Salud de las Illes Balears, formulada por doña C. S. G. por los daños y perjuicios que considera que le ha ocasionado la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario de Son Espases*

Ponente/s:

Joan Oliver Araujo

Contestacion

Dictamen núm. 100/2015, relativo a la reclamación por responsabilidad

patrimonial del Servicio de Salud de las Illes Balears, formulada por doña C. S. G.

por los daños y perjuicios que considera que le ha ocasionado la asistencia

sanitaria prestada en el Hospital Universitario de Son Espases*

I. ANTECEDENTES

1. El día 11 de diciembre de 2013, se registra de entrada en el Servicio de Salud de las

Illes Balears una reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la

letrada M. G. M., que actúa en nombre y representación de doña C. S. G., por los daños

y perjuicios que considera que le ha ocasionado la asistencia sanitaria prestada a su

representada en el Hospital Universitario de Son Espases. En su escrito alega, en

síntesis, lo siguiente:

a) Que la paciente, de 49 años de edad en aquel momento, 120 kilos de peso, talla de

1,64 cm. y sobrepeso de 58 kilos, fue admitida el día 5 de octubre de 2009 en la lista de

espera quirúrgica del Hospital de Son Espases para reducirle el estómago mediante

cirugía programada bariátrica («derivación biliopancreática laparoscópica»), lo que

médicamente se conoce como «bypass gástrico». Así, en julio de 2012 se le practicó un

preoperatorio anestésico y prestó su consentimiento informado, tanto para la anestesia

como para la operación.

b) Que el 2 de diciembre de 2012, el doctor A. P. P., del Servicio de Cirugía General y

Aparato Digestivo de Son Espases, le comunicó su ingreso programado y que la

paciente «fue propuesta en un primer momento para practicarle una operación

consistente en ?Derivación Bilio Pancreática?, para la que sí había prestado su

consentimiento, pero finalmente se le realizó una ?Gastrectomía Tubular

Laparoscópica?, y un ?drenaje intraabdominal?, todo ello sin contar con el

consentimiento informado de la paciente para tal fin previo a dicha operación. No se

informó a la paciente de los riesgos específicos que podía sufrir con esa intervención».

c) Que al despertar de dicha cirugía, y aún bajo los efectos de los fármacos, el 11 de

diciembre siguiente, en presencia de dos testigos ?C. F. M. y M. V. R.?, el

doctor A. P. P. hizo firmar a la paciente un documento que podría ser (porque no lo

recuerda) el Consentimiento Informado para la cirugía practicada el 11 de diciembre de

2012, que fue diferente a la que tenía programada según el preoperatorio. Que la

paciente lo firmó bajo presión facultativa, dado que no entendía ni asimilaba lo que

leía.

d) Que, a las 24 horas de la intervención, la paciente sufrió una primera complicación

(«lipotimia con salida a través de drenaje de material serohemético») y que,

transcurridas 48 horas desde la intervención quirúrgica, al persistir el dolor abdominal,

* Ponencia del Hble. Sr. D. Joan Oliver Araujo, consejero.

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se le realizó un TAC abdominal, donde se apreció un «Hematoma retrogástrico y

subhepático». El 17 de diciembre, tras un nuevo TAC abdominal de control, se le

detectó una peritonitis generalizada, lo que motivó la necesidad de practicarle (el 18 de

diciembre) una nueva intervención («Laparoscopia exploradora, más drenaje [?]»). El

22 de diciembre, tras nuevo TAC abdominal, se le realizó una nueva intervención

(«Laparotomía subcostal y colocación de nuevos drenajes») y, tras sufrir un derrame

pleural izquierdo, se le practicó, el 14 de enero de 2013, un drenaje pleural. Finalmente,

fue dada de alta hospitalaria el 25 de febrero de 2013, con control ambulatorio y dieta

absoluta.

e) Que a pesar de que la paciente sufría una obesidad mórbida importante, con un

índice de masa corporal elevado, considera que no era una candidata idónea para la

cirugía bariátrica, a tenor de los antecedentes médicos anotados en su historial clínico

(diabetes tipo II, hipertensión arterial, etc.), lo que hacía recomendable otro tipo de

actuación al tratarse de contraindicaciones para esta cirugía. Que, a pesar de ello, se le

propuso ser intervenida de «derivación Bilio pancreática», si bien se le terminó

realizando una «Gastrectomía tubular laparoscópica, más drenaje intraabdominal»,

para la que no fue informada ni dio su consentimiento, además de no ser óptima esta

intervención para una paciente diabética de tipo II. Sus problemas de obesidad debían

haberse tratado mediante alternativas terapéuticas, no quirúrgicas, dado que esta

intervención es irreversible, por lo que sostiene que «no tuvo opción de ser

adecuadamente informada de forma escrita y así poder asimilar y entender el alcance

de los riesgos, tal y como es preceptivo en las actuaciones quirúrgicas, y más aún en

las programadas». Además, considera que «no se informó a la paciente adecuadamente

de las alternativas terapéuticas existentes».

f) Por lo expuesto, considera que el daño enorme y desproporcionado que sufrió la

paciente (complicaciones postoperatorias gravísimas que estuvieron a punto de costarle

la vida) es consecuencia de una deficiente asistencia sanitaria no ajustada a la lex artis

ad hoc, por lo que solicita la estimación de su reclamación. Con respecto a la

cuantificación del daño señala que no puede todavía cuantificarlo porque su

representada sigue en tratamiento médico y psicológico. En su escrito propone también:

prueba documental (la póliza de responsabilidad civil del doctor A. P. P. y del Hospital

de Son Espases y copia completa de su historial clínico) y testifical (de don C. F. M. y

doña M. V. R.). Finalmente, adjunta a su reclamación: copia del poder general para

pleitos, testifical ante notario (copia de escritura en la que se recogen las

manifestaciones de los testigos anteriores relativas a que la paciente firmó su

consentimiento para la intervención bajo presión facultativa) y solicitud de historia

clínica.

2. El 15 de enero de 2014, el secretario general del Servicio de Salud resuelve admitir a

trámite la reclamación interpuesta y designar instructora del procedimiento de

responsabilidad patrimonial. La resolución anterior consta debidamente notificada a la

abogada de la reclamante a quien se le informa, a su vez, sobre determinados aspectos

del procedimiento.

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3. El 16 de enero siguiente, la instructora dirige oficio al Hospital Universitario de Son

Espases por el que solicita el historial clínico completo de la paciente, así como el

informe del doctor A. P. P., facultativo del Servicio de Cirugía General y Aparato

Digestivo que asistió a la paciente, a fin de que conteste a todas las alegaciones

formuladas por la reclamante y, más en particular, aclare la información que facilitó a la

paciente antes de cada una de las intervenciones quirúrgicas practicadas.

4. De conformidad con la normativa que regula dicho procedimiento, se han

incorporado al expediente, además del escrito de reclamación y la documentación

adjunta, los informes médicos emitidos por los servicios intervinientes, así como el

historial clínico de la paciente obrante en el Hospital Universitario de Son Espases. De

la documental anterior, se desprenden los siguientes datos de interés sobre el proceso

asistencial que debemos destacar:

A) De las anotaciones obrantes en el historial clínico de Son Espases:

? Paciente nacida el 1/12/1963, que presentaba como antecedentes: «obesidad mórbida

desde edad adulta (con hábito dietético de sobreingesta de tipo comedor compulsivoansiedad

e intentos previos de dieta sin éxito), hipertensión arterial polimedicada,

síndrome de apnea obstructiva del sueño, osteoartropatía por sobrecarga articular por

obesidad, hígado graso, asma bronquial».

? Sigue controles por el Servicio de Endocrinología. En consulta de julio de 2009 se

anota en el historial que la paciente solicita cirugía de obesidad («[?] poco

conocimiento de técnica quirúrgica. Motivo de la operación: mejorar calidad de vida

que le limita su obesidad y desaparece el miedo a complicaciones. Familia de acuerdo.

Buen entorno. Plan. Información escrita»).

? En consulta con el Servicio de Endocrinología y Nutrición, de 30/7/2009, se anotan

resultados de exploraciones realizadas previas a cirugía bariátrica (gasometría arterial,

radiografía tórax, ecografía abdominal, tránsito esófago, ECG, analítica). Todas ellas

normales. Se halla pendiente de valoración por Psiquiatría y Estudio del Sueño. El

mismo día se cursa petición de interconsulta con Servicio de Cirugía General y

Digestivo. Según se registra, la paciente presentaba: talla 165 cm, peso 122,1 kg, IMC

(índice de masa corporal): 44,8 kg/m2.

? El 4/9/2009 tiene lugar la entrevista de la paciente con Psiquiatría en consulta previa

a cirugía de obesidad. Las psiquiatras que la entrevistan anotan: «[?] Solicita

intervención quirúrgica por su preocupación por su salud y su imagen corporal».

? El día 5/10/2009 acude a consulta de Cirugía General y Digestiva. Ese mismo día

firma el Documento de Consentimiento Informado (DCI) para intervención de cirugía

abierta de la obesidad. En dicho DCI se especifica lo siguiente:

El cirujano/a me ha explicado que en la cirugía de la obesidad hay varias técnicas

que, en resumen, consisten en reducir la capacidad del estómago o en desviar el

alimento en el intestino de forma que no va a pasar por todas sus partes, o ambas

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cosas. Con esto se intenta disminuir el volumen de alimento que necesito para

encontrarme satisfecho y/o disminuir la absorción de nutrientes. En ocasiones la

intervención se asocia con la extirpación de la vesícula biliar, por el riesgo de

formación de cálculos, y de parte del estómago excluido. [?]

RIESGOS GENERALES Y ESPECÍFICOS DEL PROCEDIMIENTO:

Comprendo que, a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta

realización, pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes, derivados de

toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros

específicos del procedimiento, que pueden ser:

? Riesgos poco graves y frecuentes: Infección o sangrado de la herida quirúrgica.

Flebitis. Retención urinaria. Alteraciones digestivas transitorias. Dolor prolongado

en la zona de la operación. Derrame pleural.

? Riesgos poco frecuentes y graves: deshicencia de laparotomía (apertura de la

herida). Embolia y tromboembolismo pulmonar. Fístulas intestinales por alteración

en la cicatrización de las suturas. Estrechez de las anastomosis. Sangrado o

infección intraabdominal. Obstrucción intestinal. Alteraciones digestivas definitivas

como diarreas o vómitos. Déficit nutricionales, excesiva pérdida de peso o, por el

contrario, fallo del procedimiento con escasa pérdida de peso.

? Estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico

(medicamentos, sueros?) pero pueden llegar a requerir una reintervención,

generalmente de urgencia y, excepcionalmente, puede producirse la muerte.

? En fecha 29/4/2010 la paciente realiza consulta con el Servicio de Endocrinología y

Nutrición. En el historial se anota por el facultativo: «Paciente ha fallado dos veces en

la visita con endocrino [?] Recito para intervención nutricional pero no quiere o no

acepta en este momento someterse a ninguna pauta alimentaria, dice que lo hará

cuando la operación esté más cercana. Refiere no poder hacer dieta y manifiesta comer

bien y controlar [?]».

? 22/03/2011: consulta con Cirugía General y Digestiva donde se solicita

gastroscopia, realizada el 7/6/2011, con resultados normales.

? 08/06/2012: consulta de Cirugía General y Digestiva donde se solicita preoperatorio

y colonoscopia. El 25/6/2012 se practica colonoscopia, con resultados normales.

? 27/06/2012: valoración preoperatoria por el Servicio de Anestesia y Reanimación,

que la considera apta para la operación. Ese mismo día la paciente firma el DCI para

anestesia.

? 07/12/2012: último control en Servicio de Cirugía General y Digestivo antes de la

intervención a la paciente.

? El 11 de diciembre de 2012 ingresa en el Hospital Universitario de Son Espases para

intervención quirúrgica programada. Consta anotado que existe DCI para intervención

y para anestesia. El acompañante firma el DCI para cirugía laparoscópica de la

obesidad. Según la hoja quirúrgica, la intervención se realiza sin incidencias. El

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postoperatorio inmediato transcurrió con normalidad. Luego se registra la siguiente

evolución de la paciente:

[?] A las 48 horas tras la intervención quirúrgica persiste con dolor abdominal en

epigastrio [?].El 13/12/12 se realiza TAC abdominal: hematoma retro gástrico y

suhepático. No se ven signos de sangrado activo. Existe mejoría con tratamiento

sintomático, no fiebre, no vómitos [?]. El 17/12/12 se realiza TAC abdominal de

control: [?] posible dehiscencia de sutura [apertura de herida]. Se decide revisión

quirúrgica urgente. Intervención realizada: Laparoscopia exploradora+drenaje y

lavado de hematoma intrabdominal+drenajes intrabdominales. [?] La paciente es

remitida a planta con ingesta líquida. El 22/12/12, al persistir con frecuencias

cardíacas elevadas se solicita nuevo TAC abdominal de control [?]. Se indica

nueva intervención quirúrgica practicando laparotomía subcostal que evidencia

orificio de dehiscencia a nivel cardial. Se practica sutura y colocación de drenajes.

Sonda de nutrición nasoyeyunal. Ingresa en Reanimación per control postoperatorio

de sepsis generalizada con FMO que evoluciona favorablemente y con respuesta al

tratamiento médico. [?]

El 9/1/2013, se practica nuevo control de TAC que informa: persiste colección

adyacente al cuerpo gástrico, que ha disminuido de tamaño [?] Dada la persistencia

de derrame pleural se solicita interconsulta a cirugía torácica que practica drenaje

pleural izquierdo con evacuación del mismo y retirada tras resolución. [?]

confirmándose presencia de fístula digestiva [?] nuevo control el viernes [?]. La

paciente a partir de ese momento tolera nutrición enteral, estando en condiciones

psicofísicas adecuadas se propone alta hospitalaria [25/2/2013] y control

ambulatorio.

Informe de seguimiento (abril de 2013).

En el momento actual la paciente está bajo control ambulatorio recuperándose tras

estancia hospitalaria prolongada de paciente grave, iniciando deambulación asistida.

Desde el punto de vista dietético, ha iniciado tolerancia a dieta líquida [?]. Citada y

pendiente de nuevos controles a través de consultas para reintroducir alimentación

sólida.

? El 13/12/2013, esto es, al año de la intervención quirúrgica, se registra en el

historial de la paciente lo siguiente: «Paciente asintomática desde el punto de vista

digestivo [?]. Actual IMC [índice de masa corporal]: 29, peso actual: 74,8 kg.

Sobrepeso perdido: 72%».

B) De los informes de los facultativos intervinientes:

? Informe del doctor A. P. P., facultativo especialista del Servicio de Cirugía General y

Digestiva del Hospital de Son Espases, emitido conjuntamente con el doctor F. G. A.,

jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo, donde exponen:

Primero.La inclusión en lista de espera quirúrgica para cirugía bariátrica de la

paciente doña C. S. G. se realizó el 5 de octubre de 2009. [?] en su inclusión en la

lista de espera firma el consentimiento informado de la obesidad, como ella misma

hace alusión en su escrito de alegación. El consentimiento informado para cirugía

abierta de la obesidad (abordaje quirúrgico habitual para las técnicas bariátricas en

el año 2009) fue firmado por la paciente. Existe un consentimiento global para

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cirugía de la obesidad pero no existía uno específico para cada técnica quirúrgica

bariátrica.

La paciente acudió en varias ocasiones y sin cita previa al área de consultas

solicitando la intervención quirúrgica, dada la preocupación por su salud y su

imagen corporal como ella manifestó en la entrevista que realizó en la consulta de

trastornos de conducta alimentaria, como puede ser atestiguado por doña C. P.,

enfermera [?].

La paciente FUE INFORMADA de la cirugía a realizar según consta en el

protocolo del centro en presencia de la enfermera doña C. P., que realizaba

funciones de soporte en esta consulta de cirugía, y del doctor J. B. P., residente de

cirugía general que en ese período realizaba la rotación por nuestra unidad. Dadas

las comorbilidades acompañantes y la inquietud de la paciente para acceder a la

misma fue incluida en el programa quirúrgico del 11/12/2012.

Complementario al consentimiento para cirugía abierta de la obesidad, el

representante legal de la paciente firma un consentimiento para cirugía

laparoscópica el 11 de diciembre de 2012.

Segundo. Según el protocolo de la unidad de cirugía bariátrica consensuado con el

Servicio de Endocrinología, doctor R. U., responsable del seguimiento de los

pacientes intervenidos, y revisado en el año 2009 (se adjunta), en ningún momento

contempla la derivación biliopancreática para los pacientes con un IMC entre 40 a

49,9 Kg/m2.

Durante la información realizada a la paciente en presencia de los anteriores

testigos, se le informó de las posibles técnicas quirúrgicas que comprenden las

técnicas que se realizan para cirugía bariátrica en el hospital, indicándole que no era

una candidata a una cirugía malabsortiva por su IMC como marca nuestro

protocolo.

El día 11 de diciembre de 2012, la paciente fue intervenida quirúrgicamente y

posteriormente remitida al área de despertar, sin ser posible un contacto físico con la

paciente.

Tercero. [?]

Cuarto. Entre otros documentos de consenso, la Sociedad Española para el Estudio

de la Obesidad (SEEDO) y la Sociedad Española de Cirugía de la Obesidad

(SECO) indican que la cirugía bariátrica es el único tratamiento que consigue

alcanzar expectativas de pérdida de peso a largo plazo, siendo el objetivo

fundamental de la misma reducir las enfermedades asociadas y mejorar el bienestar

de los pacientes.

La evidencia, en la literatura científica, a modo de resumen: En un estudio de 216

sobre 846 pacientes en el 2007, comparando la gastrectomía tubular frente a otros

procedimientos quirúrgicos, la GT presentó una pérdida de peso a los 12 meses

comparable a la conseguida con el bypass gástrico o el cruce duodenal con menor

número de complicaciones. [?]

Según consta en el expediente médico, doña C. S. G. no tenía antecedentes de

diabetes méllitus y presentaba un control analítico previo donde se mostraba una

glucemia normal. No había sido diagnosticada de un trastorno de depresión ni

tampoco de trastorno por atracón o patrón de alimentación compulsivo ansioso [?.]

no hallando contraindicación para la intervención quirúrgica [?].

En el control de cirugía general a un año de la intervención quirúrgica (13/12/13)

su peso era de 78,4 kilos, con un IMC de 29, pasando de ser clasificada en

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diciembre de 2012 de paciente OBESA MÓRBIDA a paciente con SOBREPESO. Por

lo que se puede concluir que la paciente doña C. S. G., tras la intervención

quirúrgica, ha pasado de un IMC de 45 kg/m2 a uno de 29 kg/m2, se le ha

disminuido su riesgo de muerte atribuido al IMC superior a 40 kg/m2, y le han sido

mejoradas o curadas sus enfermedades acompañantes [?].

5. El 24 de febrero de 2014, la instructora comunica a la abogada de la reclamante el

acuerdo sobre los medios de prueba propuestos en su escrito inicial de reclamación, en

el sentido de acceder a incorporar al expediente la documental presentada y desestimar,

sin embargo, no la práctica de la prueba testifical propuesta por considerarla innecesaria

(tras haberse incorporado al expediente escritura que recoge las manifestaciones de los

testigos propuestos). Al mismo tiempo, la instructora la requiere para que cuantifique la

indemnización solicitada y para que aporte poder o autorización específica de la

reclamante (a otorgar mediante comparecencia personal) para acceder a la copia de su

historial clínico.

6. En contestación al requerimiento anterior, la abogada presenta en el registro del ente

público, el 6 de marzo de 2014, un escrito por el que cuantifica la indemnización total

solicitada en 63.381,89 euros (por días de baja, secuelas funcionales y estéticas y factor

de corrección, según baremo de 2013). Para fundamentar dicha petición adjunta a su

escrito: varias fotografías, un informe de valoración del daño corporal emitido por el

doctor E. K. R. y, finalmente, un informe emitido el 5 de marzo por doña M. E.,

psicóloga, donde valora el estado psicológico de la paciente y concluye: «[?] presenta

en el momento actual un trastorno depresivo plenamente instaurado de carácter

postraumático, tras prolongada estancia en centro hospitalario. La informada presentaba

historial de episodios de sobreingesta (atracones) de carácter ansioso-compulsivo, por lo

que consideramos que no era una candidata adecuada al tipo de intervención a la que

fue sometida».

7. A continuación, se incorpora al expediente el informe de los doctores especialistas en

Cirugía General y Aparato Digestivo, emitido el día 10 de marzo de 2014, a

instancia de Zurich, compañía aseguradora del Ib-Salut, donde formulan las

siguientes consideraciones médicas:

Hoy en día la cirugía de la OM (obesidad mórbida), recomendada a partir de un IMC

de 40, y cuando existen comorbilidades asociadas, a partir de un IMC de 35, se ha

extendido a pacientes con una obesidad menor pero que desarrollan una Diabetes

tipo II asociada a HTA. Es lo que viene a denominar en el momento actual cirugía

metabólica. [?] Hoy en día están recomendándose las técnicas de cirugías

bariátricas a pacientes que, sin llegar a cifras de IMC muy elevadas, presentan este

tipo de comorbilidades asociadas. [?].

La cirugía es el procedimiento idóneo para el tratamiento de la obesidad mórbida

porque sus resultados y beneficios superan el riesgo intrínseco de la operación. Los

criterios de selección de candidatos son: IMC mayor de 40 kg/m2 (o mayor de 35

kg/m2 con patología asociada). Edad entre 18 y 50 años. Obesidad mantenida

durante 5 años. Fracasos de otros tratamientos. Presencia de enfermedades debidas a

la obesidad mórbida. [?]

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Y, en relación con la asistencia prestada a la paciente por el Servicio de Cirugía General

y Aparato Digestivo del Hospital Son Espases, concluyen lo siguiente:

1. La paciente fue remitida a Cirugía General Digestiva por presentar una obesidad

mórbida severa con un IMC de 45, con patologías acompañantes como Diabetes

Mellitus tipo 2, HTA y SAOS.

2. Los preoperatorios fueron correctos y no contraindicaban la cirugía.

3. Antes de realizar la misma, firmó el documento de CI específico para la cirugía

que se iba a realizar, concretamente firmó dos documentos de CI: uno en la consulta

externa para cirugía abierta de la OM y otro, el mismo día de la intervención, para

abordaje laparoscópico. Con respecto a este último hay que señalar que no se trataría

de un CI para una técnica diferente, sino para el abordaje a dicha técnica.

4. La cirugía se lleva a cabo en tiempo y forma correctos, mediante uno de los

procedimientos habituales para este tipo de cirugía recomendados por la AEC

[asociación española de cirugía], como es el tubular gástrico o manga gástrica

(«gastrectomía tubular»).

5. Tras la cirugía, a las 48 horas, presenta dolor abdominal, motivo por el que se le

realiza un TAC que informa de la presencia de un hematoma en región retrogástrica,

sin evidencia de sangrado activo. En estos casos se recomienda tratamiento

conservador.

6. Las complicaciones más frecuentes de la gastrectomía tubular son la fuga entre

las grapas y el sangrado a ese nivel, estando descrita esta complicación en toda la

literatura médica sobre la Gastrectomía Tubular. En este caso se apreció una

dehiscencia entre grapas al 11º día de postoperatorio, tras otra intervención previa en

la que no se objetiva dehiscencia ni sangrado, evacuándose el hematoma. Las

dehiscencias en el postoperatorio tardío no son debidas a ningún error en la

técnica.

7. La cirugía bariátrica para tratamiento no sólo de la OM [obesidad mórbida] sino

de las comorbilidades, es la recomendada en este tipo de pacientes con un IMC

elevado, acompañada de diabetes tipo 2 y HTA, hoy en día se conoce como cirugía

metabólica. No podemos estar de acuerdo, por lo tanto, con las afirmaciones que se

realizan en la reclamación sobre la idoneidad del procedimiento.

8. De acuerdo con la documentación examinada se puede concluir en que todos los

profesionales que trataron a la paciente lo hicieron de manera correcta y de

acuerdo con la lex artis.

8. Al expediente también se incorpora, seguidamente, el informe de la inspectora del

Servicio de Salud de las Illes Balears, emitido el 12 de marzo siguiente, en el que

sostiene que, en el presente caso, la asistencia prestada a la reclamante fue correcta y se

ajustó a la Lex artis ad hoc en base a las siguientes consideraciones médicas:

1. Sobre la indicación quirúrgica.

La cirugía bariátrica está indicada en pacientes adultos menores de 60 años; con

IMC mayor de 40 kg/m2, sin patología asociada, o, mayor de 35 kg/m2, cuando

existe patología asociada; que presenten obesidad mantenida durante 5 años; fracaso

del tratamiento médico y presencia de enfermedades asociadas a la obesidad

mórbida; que firmen el DCI y asuman el riesgo quirúrgico, y en los que se haya

excluido patologías psiquiátricas.

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La reclamante, tras el fracaso de varias dietas para conseguir perder peso, había

solicitado la cirugía bariátrica en consulta de Endocrinología en el año 2009. Fue

derivada a la consulta de Cirugía General y Digestiva, para su valoración el

30/7/2009, dado que reunía los requisitos antes enunciados, previa entrega de

información escrita sobre su intervención, según consta registrado en su historia

clínica.

Se realizó estudio digestivo completo (con ecografía abdominal, tránsito esófago

gastroduodenal, gastroscopia, colonoscopia, analíticas, valoración psiquiátrica y

estudio preoperatorio) que no contraindicaban la intervención. Por todo ello la

indicación quirúrgica fue correcta.

2. Sobre la información facilitada.

Según se registra en su historia, en el año 2009 se le dio información escrita sobre la

cirugía bariátrica cuando la paciente solicitó la intervención. Firmó el DCI para la

intervención de cirugía abierta de la obesidad el 5/10/2009.[?] En el DCI que

firmó figura la vía de abordaje: cirugía abierta, no la técnica concreta a utilizar. [?]

Respecto de la información facilitada, la paciente confunde la vía de abordaje con

la técnica quirúrgica concreta a realizar. Ambos DCI, el de la cirugía abierta de la

obesidad (que firmó el 5/10/2009) y el de Cirugía Laparoscópica de la Obesidad

(que firmó el mismo día de la intervención) contienen la misma información

respecto al tipo de tratamiento, objetivos, alternativas, riesgos y complicaciones;

sólo se diferencian en la vía de abordaje [?] Además de los DCI y de las

anotaciones sobre la información facilitada que constan en su historia clínica, según

señala en su informe el Jefe del Servicio de Cirugía General y Digestiva, se le

informó, en diversas ocasiones y delante de diversos miembros del Servicio, sobre la

técnica quirúrgica concreta que se le iba a realizar.

3. Sobre la técnica quirúrgica indicada en su caso.

En contra de lo que la paciente afirma en sus alegaciones primera y cuarta, nunca se

le indicó que el tratamiento a realizar fuese una Derivación Bilio Pancreática, dado

que esta técnica no estaba indicada en su caso. Dicha técnica no figura registrada

en su historia clínica ni en los DCI que firmó. [?]

4. Sobre las complicaciones postoperatorias que presentó la paciente.

La paciente presentó como complicaciones postoperatorias: un sangrado

postquirúrgico, una sobreinfección y una dehiscencia de sutura. Todas ellas son

riesgos específicos de la cirugía bariátrica, independientemente de la vía de

abordaje que se utilice, ya sea por vía abierta ?laparotomía?, o por vía

laparoscópica. Todas ellas figuran descritas en ambos DCI [?]. En ambos

documentos se especifica que estas complicaciones ocurren a pesar de la adecuada

elección de la técnica y de su correcta realización.

Al ser complicaciones específicas del tipo de cirugía, que ocurren a pesar de la

correcta realización de la técnica quirúrgica, no pueden ser consideradas como daño

desproporcionado, como afirma la reclamante. La paciente asumió dichos riesgos

quirúrgicos al firmar el DCI.

5. Sobre la posibilidad de elección por parte de la paciente de una alternativa

terapéutica o de la cirugía que fuera más eficaz.

[?] Según señalan los expertos en el tratamiento de la obesidad en nuestro país,

representados por la Sociedad Española para el Estudio de la Obesidad y por la

Sociedad Española de Cirugía para la Obesidad, la cirugía bariátrica es el único

tratamiento que consigue alcanzar expectativas de pérdida de peso a largo plazo para

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reducir las enfermedades asociadas a la obesidad. La paciente había fracasado en el

intento de perder peso mediante varias dietas, según consta registrado en su historia

clínica. [?]. El día 29 de abril de 2010 en consulta de Endocrinología manifestó que

no aceptaba someterse a ninguna pauta alimentaria hasta la intervención [?].

9. Finalizada la instrucción del expediente, el 11 de abril de 2014, la instructora abre el

trámite de audiencia, que es notificado a la abogada de la reclamante con expresa

indicación de los documentos del expediente y con la concesión de un plazo de quince

días para formular alegaciones, obtener copias o aportar documentos. Se incorpora, a

continuación, al expediente una diligencia extendida por la funcionaria el día 15 de abril

siguiente, donde hace constar que se entrega, a la abogada del reclamante, una copia

completa del expediente. En el mismo acto, la reclamante otorga autorización específica

a la letrada para acceder a su historial clínico.

10. Dentro del plazo de audiencia conferido, el día 7 de mayo de 2014, la abogada de la

reclamante presenta escrito de alegaciones en el que reitera básicamente lo ya

manifestado en su escrito inicial de reclamación.

11. El 30 de junio de 2015, el instructor del procedimiento suscribe una propuesta de

resolución con carácter desestimatorio, al considerar que la asistencia prestada a la

paciente por los facultativos del Servicio de Salud fue adecuada a los protocolos

médicos. En concreto, que la intervención estaba indicada en su caso y que todas las

complicaciones surgidas figuraban descritas en los documentos de consentimiento

informado que firmó. A su vez, considera acreditado que a la reclamante se le dio la

información adecuada (tanto verbalmente en las consultas como por escrito) sobre la

intervención quirúrgica y sus riesgos inherentes, por lo que concluye que no existe

responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños reclamados.

12. Finalmente, el 30 de junio de 2015, el director general del Servicio de Salud de las

Illes Balears formula consulta al Consejo Consultivo al que solicita su preceptivo

dictamen sobre el expediente anterior. Su solicitud tuvo entrada en nuestra sede el

pasado día 3 de julio.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

De acuerdo con lo que establece el artículo 21 ?apartado c? de la Ley 5/2010, de 16

de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears, el director general del

Servei de Salut de les Illes Balears está legitimado para formular la consulta, al ostentar

la representación legal del ente público, y el Consejo Consultivo es competente para

evacuarla.

11

Por lo demás, la intervención de este órgano asesor es preceptiva, de acuerdo con el

artículo 18 ?apartado 12.a? de la Ley 5/2010, ya que la cantidad reclamada

(63.381,89 euros) supera, con creces, el límite legalmente previsto.

Segunda

Respecto al procedimiento y a su tramitación, pueden formularse las siguientes

observaciones:

1. En orden a la legitimación activa, señalar que la reclamante, doña M. S. G., tiene la

condición de titular de un derecho subjetivo y está incluida, por tanto, en el apartado a

del artículo 31.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

Asimismo, consta debidamente acreditadas las facultades de representación legal que

ejerce la abogada de la reclamante, otorgadas mediante escritura de apoderamiento.

2. En orden a la legitimación pasiva, no cabe duda de que esta concurre en el Servicio

de Salud de las Illes Balears, organismo público regulado conforme a la Ley 5/2003, de

4 de abril, por cuanto la atención sanitaria objeto de reclamación fue prestada en el

Hospital Universitario de Son Espases, integrado en la red sanitaria pública del citado

Servicio de Salud.

3. En cuanto a la competencia para resolver el procedimiento, hay que indicar que

corresponde a la consejera de Salud, de conformidad con el artículo 70.4 de la Ley

5/2003, de 4 de abril, de salud de las Illes Balears, en la redacción dada por el Decretoley

10/2012, de 31 de agosto, por el que se modifica el Decreto-ley 5/2012, de 1 de

junio, de medidas urgentes en materia de personal y administrativas para la reducción

del déficit público del sector público de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y

de otras instituciones autonómicas, y se establecen medidas adicionales para garantizar

la estabilidad presupuestaria y fomentar la competitividad («els procediments de

responsabilitat patrimonial tramitats per la Secretaria General del Servei de Salut de

les Illes Balears, els ha de resoldre la persona titular de la conselleria competent en

matèria de salut»). Como es obvio, esta última reforma deja sin aplicación la reforma

anterior, operada por el Decreto-ley 9/2012, de 20 de julio, de medidas para la

reorganización del Servicio de Salud de las Illes Balears, en cuanto al órgano

competente ?que es lo que ahora analizamos? para resolver este tipo de

procedimientos.

4. En lo referente a la temporaneidad de la reclamación, en este punto debemos

recordar que ?de conformidad con el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común? el derecho a reclamar prescribe al año de haberse producido

el hecho o acto que motiva la indemnización o de haberse manifestado su efecto lesivo

y, más concretamente, añade: «en caso de daños de carácter físico o psíquico a las

personas, el plazo se ha de comenzar a computar desde la curación o la determinación

del alcance de las secuelas». Pues bien, entiende este órgano de consulta que, en el

12

presente caso, la reclamación se ha formulado en tiempo hábil. En efecto, al tratarse de

una reclamación formulada por las secuelas derivadas de una intervención quirúrgica,

aun cuando la fecha en que se intervino, por primera vez, a la paciente en Son Espases

fuera el día 11 de diciembre de 2012, el cómputo del plazo de prescripción de la acción

no se iniciaría, por aplicación del precepto legal anterior, hasta la fecha de

estabilización de las secuelas derivadas de esta intervención. Y resulta acreditado (por

el historial clínico) que estas no se consolidaron hasta un momento muy posterior, en

que se determinó su alcance. En consecuencia, al haberse registrado la reclamación en

el ente público el día 11 de diciembre de 2013, debemos concluir que ninguna duda

cabe para este órgano de consulta sobre la temporaneidad de la reclamación, al haberse

presentado ante la Administración dentro del plazo de prescripción de un año previsto

en el artículo 142.5 LRJPAC.

5. En relación con el procedimiento, entiende el Consejo Consultivo que ha sido

tramitado por el Servei de Salut de les Illes Balears conforme a derecho, cumpliéndose

con todos los requisitos legal y reglamentariamente previstos. En efecto, la instrucción

del procedimiento, iniciado a instancia de parte, ha seguido la tramitación prevista en el

RD 429/1993, de 26 de marzo, de manera que la reclamante ha tenido oportunidad de

aportar y alegar lo que a su derecho convenía, como así consta que ha aprovechado,

tanto en la fase probatoria como en el trámite de audiencia. Se ha abierto asimismo un

período probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto

citado, y se ha dado traslado, a su vez, a la reclamante de copia de todo el historial

clínico de la paciente y de todos los informes médicos obrantes en el expediente.

Finalmente, consta también emitida, por el instructor, la propuesta de resolución (con

carácter desestimatorio de la reclamación), que atiende al contenido regulado en el

artículo 13.2 del RD anterior, todo ello con carácter previo a la solicitud de nuestro

dictamen.

Tercera

La doctrina de la responsabilidad objetiva de las administraciones públicas está recogida

en el artículo 106.2 de la Constitución española, traducido positivamente en los

artículos 139 y siguientes de la LRJPAC. Así, para que nazca la obligación de que las

administraciones públicas respondan y reparen los daños, de acuerdo con reiterada

doctrina de la Jurisprudencia, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) La realidad efectiva del daño o perjuicio causado, evaluable económicamente e

individualizado respecto de una persona o de un grupo de personas.

b) Que el daño o la lesión sufridos por la reclamante sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de

causalidad adecuada, sin intervención de elementos alteradores del nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que la reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

13

En las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, este órgano

consultivo, en consonancia con la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal

Supremo, viene estimando que no resulta suficiente para la estimación de una

responsabilidad la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la

lex artis como referente para determinar si la actuación médica es, o no, correcta. Todo

ello con independencia del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya

que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la

sanidad o la salud del paciente. Así, pues, solo en el caso de que se produzca una

infracción de dicha lex artis responderá la Administración de los daños causados. En

caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrán la

consideración de antijurídicos, por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La

existencia de este criterio de la lex artis se basa en el criterio jurisprudencial de que la

obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados. En palabras

de nuestro Tribunal Supremo, tomando como ejemplos las sentencias de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de 18 de julio de 2007 y 26 de junio de 2008, podemos

recordar que:

Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de

Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de

Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001) que «a la Administración no es exigible nada más

que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la

práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple

producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de

responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del

resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para

el paciente».

Cuarta

En cuanto al fondo del asunto, debemos analizar si, de acuerdo con lo expuesto,

concurren en el caso que nos ocupa los requisitos anteriores, que establecen la doctrina

y la jurisprudencia como necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad

patrimonial de la Administración sanitaria.

La presente reclamación se fundamenta, como hemos expuesto, en una actuación

facultativa presuntamente contraria a la lex artis ad hoc. En efecto, del relato de

antecedentes de este dictamen se desprende que la reclamante, doña M. S. G., paciente

de 49 años de edad con obesidad mórbida, fundamenta su reclamación en que tras ser

intervenida, el 11 de diciembre de 2012, en el Hospital de Son Espases, todas las

complicaciones que posteriormente padeció (dehiscencia de sutura, fugas de fluidos,

acumulación de líquidos, sangrados e infecciones) fueron consecuencia directa de dicha

intervención (cirugía bariátrica), que no estaba en absoluto indicada para sus

antecedentes de diabetes, hipertensión, apneas de sueño y alimentación ansiosocompulsiva.

Alega también que no fue informada de las posibles complicaciones o

riesgos inherentes a esta intervención ni prestó, en ningún momento, su consentimiento

para la técnica que finalmente le practicaron. Por todo ello interesa el abono de una

indemnización compensatoria de los daños y perjuicios sufridos que cifra, en base a la

14

valoración de las secuelas efectuada por los peritos que aporta en sus respectivos

informes periciales, en la cantidad de 63.381,89 euros.

La cuestión objeto de dictamen consiste, por tanto, en determinar si cuando un paciente

sufre secuelas o complicaciones a consecuencia de un tratamiento quirúrgico concurre

el elemento de antijuridicidad en la actuación del Servicio de Salud o, por el contrario,

se trataría de riesgos que ya han sido asumidos por el paciente al firmar el documento

de consentimiento informado y que son consecuencia inevitable de la intervención, por

lo que en este caso no existiría el deber de indemnizar.

Como es sabido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS. 9 de octubre de 2012)

viene entendiendo que:

[?] la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica

consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios,

más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la

Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el

momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la

prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo

alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación

médica, siempre que se haya adecuado a la lex artis y de la que resultaría la

obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la

responsabilidad de la administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del

resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

[?] Cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica

correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando

que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta

se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también

correctamente resuelta esta incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que

no constituye daño antijurídico?.

En consecuencia, de acuerdo con esta doctrina procede examinar, en relación al presente

caso, los siguientes extremos:

1. Si la actuación de los profesionales fue conforme a la lex artis.

2. Si el daño producido (las complicaciones postoperatorias sufridas) constituía o no un

riesgo inherente a la intervención quirúrgica a la que se sometió la paciente.

3. Si la paciente fue correctamente informada de la técnica quirúrgica y de los riesgos

que habitualmente conlleva y prestó su consentimiento.

Quinta

El Consejo Consultivo debe abordar, en primer lugar, si la actuación de los facultativos

de los servicios intervinientes del Hospital Universitario de Son Espases que atendieron

a la doña C. S. G. fue conforme a la lex artis.

15

La abogada de la reclamante considera, en sus diversos escritos, que su representada no

era candidata idónea para la cirugía bariátrica, ya que dicha intervención quirúrgica para

la reducción de estómago no estaba indicada en absoluto, dados sus antecedentes de

diabetes, hipertensión, apneas de sueño y alimentación ansioso-compulsiva, todos ellos

registrados en su historial clínico. Alega, en particular, que sus problemas de obesidad

debían haberse tratado mediante alternativas terapéuticas, no quirúrgicas, dado que esta

intervención es irreversible, por lo que sostiene que «no tuvo opción de ser

adecuadamente informada de forma escrita y así poder asimilar y entender el alcance de

los riesgos, tal y como es preceptivo en las actuaciones quirúrgicas, y más aún en las

programadas».

La cuestión a dilucidar es, por tanto, si ante un diagnóstico de «obesidad mórbida»,

con un índice de masa corporal de 45 kg/m2 y con patologías acompañantes como

Diabetes Mellitus tipo 2, la cirugía bariátrica era el tratamiento más adecuado para

reducir el estómago de la reclamante.

Pues bien, en este punto, el Consejo Consultivo debe subrayar, en primer lugar, que la

alegación de la letrada de la reclamante relativa a que la paciente no era candidata a

cirugía bariátrica por sus antecedentes no va acompañada de ningún soporte probatorio

(dado que los informes periciales que presenta no abordan esta cuestión y se limitan a

valorar las secuelas). Además, lo cual es todavía más relevante, los informes médicos

que obran en el expediente (Informes de los especialistas de DICTAMED, de la

Inspección Médica y del Jefe de Servicio de Cirugía y Aparato Digestivo del Hospital

de Son Espases) concluyen, de manera uniforme e indubitada, que, ante tal diagnóstico

y el fracaso previo de todas las dietas (según se registra en su historial clínico), la

cirugía bariátrica estaba absolutamente indicada en su caso y la indicación quirúrgica

fue, por tanto, correcta. Así lo sostiene, en primer lugar, la Inspección Médica cuando

afirma que:

La cirugía bariátrica está indicada en pacientes adultos menores de 60 años; con

IMC mayor de 40 kg/m2, sin patología asociada, o, mayor de 35 kg/m2, cuando

existe patología asociada; que presenten obesidad mantenida durante 5 años; fracaso

del tratamiento médico y presencia de enfermedades asociadas a la obesidad

mórbida; que firmen el DCI y asuman el riesgo quirúrgico, y en los que se haya

excluido patologías psiquiátricas.

La reclamante, tras el fracaso de varias dietas para conseguir perder peso, había

solicitado la cirugía bariátrica en consulta de Endocrinología en el año 2009. Fue

derivada a la consulta de Cirugía General y Digestiva, para su valoración el

30/7/2009, dado que reunía los requisitos antes enunciados, previa entrega de

información escrita sobre su intervención, según consta registrado en su historia

clínica. Se realizó estudio digestivo completo (con ecografía abdominal, tránsito

esófago gastroduodenal, gastroscopia, colonoscopia, analíticas, valoración

psiquiátrica y estudio preoperatorio) que no contraindicaban la intervención. Por

todo ello la indicación quirúrgica fue correcta.

La inspectora destaca también en su informe que los expertos sobre la materia en

nuestro país: «la Sociedad Española para el Estudio de la Obesidad (SEEDO) y la

Sociedad Española de Cirugía de la Obesidad (SECO) indican que la cirugía bariátrica

16

es el único tratamiento que consigue alcanzar expectativas de pérdida de peso a largo

plazo, para reducir las enfermedades asociadas a la obesidad».

En sentido similar se pronuncian los especialistas en Cirugía General y Digestivo de

Dictamed, al sostener en su informe que: «La cirugía bariátrica para tratamiento, no sólo

de la OM [obesidad mórbida] sino de las comorbilidades es la recomendada en este tipo

de pacientes con un IMC elevado acompañado de diabetes de tipo 2 [?]»; y que esta

cirugía «es el procedimiento idóneo para el tratamiento de la obesidad mórbida porque

sus resultados y beneficios superan el riesgo intrínseco de la operación [?]».

Por otro lado, de las anotaciones registradas en el historial clínico se desprende también

que, tras el fracaso previo de varias dietas, la propia reclamante había solicitado la

cirugía bariátrica, primero en la consulta previa con el Servicio de Psiquiatría de Son

Espases (efectuada el 4 de abril de 2009) y, con posterioridad, en consulta con el

Servicio de Endocrinología de 29 de abril de 2010, en la que textualmente se anota:

«Recito para intervención nutricional pero no quiere o no acepta en este momento

someterse a ninguna pauta alimentaria, dice que lo hará cuando la operación esté más

cercana». Así lo destaca también el doctor A. P. P., del Servicio de Cirugía General y

Digestivo de Son Espases en su informe, al señalar que:

La paciente acudió en varias ocasiones y sin cita previa al área de consultas

solicitando la intervención quirúrgica, dada la preocupación por su salud y su

imagen corporal como ella manifestó en la entrevista que realizó en la consulta de

trastornos de conducta alimentaria, como puede ser atestiguado por doña C. P.,

enfermera [?].

Según consta en el expediente médico, doña C. S. G. no tenía antecedentes de

diabetes mellitus y presentaba un control analítico previo donde se mostraba una

glucemia normal. No había sido diagnosticada de un trastorno de depresión ni

tampoco de trastorno por atracón o patrón de alimentación compulsivo ansioso [?]

no hallando contraindicación para la intervención quirúrgica [?]

Por último, debemos observar también que en los dos documentos de consentimiento

informado que firmó la paciente se indicaba que, en su caso particular y dado que

habían fallado los métodos convencionales para perder peso, este era el tratamiento más

indicado.

Sexta

La segunda cuestión que procede abordar consiste en determinar si los daños

reclamados (las complicaciones postoperatorias padecidas por la reclamante)

constituían un riesgo inherente al proceso médico al que se sometió la paciente.

De conformidad con el historial clínico (la hoja quirúrgica), la cirugía practicada

transcurrió sin ningún tipo de anomalía. No obstante, durante el postoperatorio y

transcurridas las primeras 48 horas es cuando comienzan a surgir varias complicaciones.

Así, pues, del expediente se desprende que son tres, esencialmente, las lesiones

17

padecidas por doña C. S. G. como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que

se sometió en diciembre de 2012:

1. Un sangrado postquirúrgico.

2. Una sobreinfección.

3. Una dehiscencia de sutura (apertura de la herida).

Pues bien, según informa la inspección médica, todas estas complicaciones «son riesgos

específicos de la cirugía bariátrica, independientemente de la vía de abordaje que se

utilice, ya sea por vía abierta ?laparotomía?, o por vía laparoscópica. Todas ellas

figuran descritas en ambos DCI (tanto el firmado por la paciente en octubre de 2009

como el rubricado por su acompañante en diciembre de 2012). En ambos documentos se

especifica que estas complicaciones ocurren a pesar de la adecuada elección de la

técnica y de su correcta realización». Por todo ello, la Inspectora Médica concluye que

no pueden ser consideradas como daño desproporcionado, y menos aún si la paciente

asumió dichos riesgos quirúrgicos al firmar el documento de consentimiento informado.

Con idéntico razonamiento, los especialistas de Dictamed sostienen, en su informe, que

todos estos riesgos o complicaciones aparecían descritos en la literatura médica como

inherentes a este tipo de intervención y que se asumieron por la reclamante mediante la

firma de los dos documentos de consentimiento informado. Concluyen su escrito

poniendo de relieve que todas las complicaciones se resolvieron correctamente y que los

profesionales que trataron a la paciente lo hicieron «de manera correcta y de acuerdo

con la lex artis».

Séptima

La tercera cuestión que procede abordar en este dictamen es si la paciente fue

debidamente informada sobre la técnica quirúrgica y los riesgos que asumía al

someterse a la intervención pautada. Acerca de la exigencia del consentimiento

informado, el Tribunal Supremo ha manifestado (SSTS. 19 de septiembre de 2012, 29

de junio de 2.011 y 18 de junio de 2.004) lo siguiente:

[...] debemos partir de lo que dispone la Ley General de Sanidad. Su artículo 10

expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones

públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos

comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y

continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y

alternativas de tratamiento (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le

presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento

escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6)

excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para

tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas

a él allegadas» (letra b); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo

su proceso» (apartado 11).

18

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente

relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente

característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el

médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención

quirúrgica que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el

plano de nuestra legislación. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de

Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter

consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de

consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el

artículo 3.h se define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de

voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado

consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3

dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de

carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no

le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se

autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez

con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos,

puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas

posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se

cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su

consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada

terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información

excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada ?puesto que un acto

clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente? y en un

padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos

razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la

función médica ?no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos

excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una

agresión?, sin excluir que la información previa pueda comprender también los

beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos

que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de

modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por

escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta

forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y

contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene

virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba,

invocada en su defensa por la Administración recurrida (según la cual, en tesis

general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad

a quien pretende exigirla de la Administración).

La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito

obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación,

habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha

información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre

una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden

ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte

recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter

negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 41/2002, aunque no aplicable por la fecha en

que ocurrieron los hechos, viene a confirmar la doctrina expuesta, al indicar que: «1.

19

El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito,

la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia

que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las

circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en

condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o

directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones».

Pues bien, en el presente caso, la reclamante alega que el 5 de octubre de 2009 se la

incluyó en la lista de espera del Hospital de Son Espases para practicarle una operación

consistente en «Derivación Bilio Pancreática» o «[?] lo que se conoce como Bypass

Gástrico», para la que sí había prestado su consentimiento, pero que finalmente se le

realizó una «Gastrectomía Tubular Laparoscópica», sin contar con el consentimiento

informado para esta técnica con carácter previo a dicha intervención y sin que se le

informase de los riesgos específicos que podía sufrir con la misma. Más aun, sostiene

que el mismo día de la intervención, el 11 de diciembre de 2012, se le hizo firmar un

documento de consentimiento informado estando todavía bajo los efectos de la anestesia

y sin entender lo que firmaba.

Sin embargo, muy al contrario de lo sostenido por el reclamante, por las anotaciones

registradas en su historial clínico y por los informes médicos incorporados en su

expediente, resulta acreditado lo siguiente:

? Que en el año 2009 se le dio información escrita sobre la cirugía bariátrica cuando la

paciente solicitó la intervención. De hecho, consta registrado que el mismo día 5 de

octubre de 2009, cuando se la incluyó en lista de espera para Cirugía Bariárica, la

paciente firmó el primer documento de consentimiento informado para la intervención

de cirugía abierta de la obesidad. Además, el doctor A. P. P. explica que se le informó

verbalmente, ante varios testigos, de la cirugía a realizar, y que además del documento

de consentimiento informado anterior, el mismo día de la intervención su representante

legal firmó otro documento de consentimiento informado complementario para cirugía

laparoscópica. Así lo explica:

El CONSENTIMIENTO INFORMADO para CIRUGÍA ABIERTA DE LA

OBESIDAD (abordaje quirúrgico habitual para las técnicas bariátricas en el año

2009) fue firmado por la paciente. Existe un consentimiento global para cirugía de

la obesidad pero no existía uno específico para cada técnica quirúrgica bariátrica.

[?]

La paciente FUE INFORMADA de la cirugía a realizar según consta en el

protocolo del centro en presencia de la enfermera doña C. P., que realizaba

funciones de soporte en esta consulta de cirugía, y del doctor J. B. P., residente de

cirugía general que en ese período realizaba la rotación por nuestra unidad. Dadas

las comorbilidades acompañantes y la inquietud de la paciente para acceder a la

misma fue incluida en el programa quirúrgico del 11/12/2012.

Complementario al consentimiento para cirugía abierta de la obesidad, el

representante legal de la paciente firma un consentimiento para CIRUGÍA

LAPAROSCÓPICA el 11 de diciembre de 2012.

20

En efecto, en el historial clínico aparecen ambos DCI y así se registra. En particular, y

por lo que respecta a los riesgos específicos asumidos por la paciente mediante la firma

del documento de consentimiento informado que suscribió el día 5 de octubre de 2009

(cuando acude a la consulta de Cirugía General y Digestivo), para intervención de

cirugía abierta de la obesidad, debemos observar que en este figuraba expresamente

recogido lo siguiente:

[?.] RIESGOS GENERALES Y ESPECÍFICOS DEL PROCEDIMIENTO

Comprendo que, a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta

realización, pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes, derivados de

toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros

específicos del procedimiento, que pueden ser:

? Riesgos poco graves y frecuentes: Infección o sangrado de la herida quirúrgica.

Flebitis. Retención urinaria. Alteraciones digestivas transitorias. Dolor prolongado

en la zona de la operación. Derrame pleural.

? Riesgos poco frecuentes y graves: deshicencia de laparotomía (apertura de la

herida). Embolia y tromboembolismo pulmonar. Fístulas intestinales por alteración

en la cicatrización de las suturas. Estrechez de las anastomosis. Sangrado o

infección intraabdominal.

En atención a lo expuesto debemos afirmar que doña C. S. G. fue informada de las

secuelas o complicaciones que posteriormente padeció como consecuencia de la

intervención, habiendo aceptado con su firma los riesgos inherentes a la misma.

Asimismo y con respecto a la alegación relativa a que no fue informada de la técnica

quirúrgica que finalmente se le practicó ?una «Gastrectomía Tubular Laparoscópica y

un drenaje intraabdominal»?, en lugar de una «derivación Bilio Pancreática» o

«Bypass Gástrico» para la que, según sostiene, sí había prestado su consentimiento,

debemos observar que tanto la inspección médica como los especialistas de Dictamed

discrepan de la reclamante y coinciden al afirmar que «[?] la paciente confunde la vía

de abordaje con la técnica quirúrgica concreta a realizar [?]». En relación con el DCI

suscrito por el representante de la paciente el mismo día de la intervención para el

abordaje por laparoscopia de la obesidad, los especialistas sostienen que«[?] no se

trataría de un CI para una técnica diferente, sino para el abordaje a dicha técnica». En

este mismo sentido, se pronuncia la inspectora médica en su informe, donde aclara que:

«[?] ambos documentos de consentimiento informado, el de la Cirugía Abierta de la

Obesidad (que firmó el 5/10/2009) y el de Cirugía Laparoscópica de la Obesidad (que

firmó el representante el mismo día de la intervención) contienen la misma información

respecto al tipo de tratamiento, sus objetivos, alternativas, riesgos y complicaciones,

sólo se diferencian en la vía de abordaje». En concreto, ambos recogen textualmente

que «[?] existen varias técnicas?en resumen, consisten en reducir la capacidad del

estómago o en desviar el alimento en el intestino [?]».

Por su parte, la inspección médica también argumenta en su informe ?en el mismo

sentido expresado por el jefe del Servicio de Cirugía General y Digestiva de Son

Espases? que nunca se le indicó a la paciente que el tratamiento a realizar fuese una

21

«Derivación Bilio Pancreática», dado que esta técnica no estaba indicada en su caso

(el protocolo de la unidad de cirugía bariátrica no la contempla). En efecto, debemos

observar que no figura registrada en su historial clínico ni en los documentos de

consentimiento informado que firmó.

Por todo ello, debemos concluir que la asistencia prestada a la paciente por los

facultativos del Servicio de Salud fue adecuada a los protocolos médicos, puesto que

mediante la técnica de cirugía bariátrica más indicada para el caso de la reclamante

consiguieron corregir su obesidad y resolver todas las complicaciones postoperatorias

surgidas que venían descritas en la literatura médica. Efectivamente, consta registrado

en el historial clínico que, en control de cirugía general de diciembre del 2013,

(efectuado un año después de su intervención), el peso de la reclamante era de 78,4

kilos, con un IMC de 29, pasando de ser una «paciente con obesidad mórbida» a ser

clasificada como «paciente con sobrepeso». A su vez, consideramos acreditado ?tanto

por el historial clínico, como por los informes médicos de la Inspección, los

especialistas de Dictamed y del Jefe del Servicio de Cirugía General y Digestivo de Son

Espases? que a la paciente se le dio la información adecuada (tanto verbalmente en las

consultas como por escrito, a través de los documentos de consentimiento informado

que suscribió) sobre la intervención quirúrgica que se le practicó y sus riesgos

inherentes, por lo que no hubo infracción de la «lex artis» por los facultativos que la

atendieron.

En coherencia con todo lo anterior, el Consejo Consultivo estima que la reclamación

debe ser desestimada, dado que no existe relación de causalidad entre los daños

alegados y la actuación de los facultativos del Servicio de Salud de las Illes Balears. Por

tanto, los daños reclamados no pueden considerarse antijurídicos. Al no concurrir

responsabilidad patrimonial del ente público por la asistencia prestada a doña C. S. G.,

resulta innecesario entrar a examinar el quantum indemnizatorio solicitado.

III. CONCLUSIONES

1ª. Se halla legitimado el Director General del Servicio de Salud de las Illes Balears

para formular la consulta; y es competente el Consejo Consultivo para evacuarla. El

dictamen que se emite tiene carácter preceptivo.

2ª. El procedimiento ha sido tramitado conforme a Derecho, teniendo la competencia

para su resolución la Consejera de Salud.

3ª. Procede desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial del Servicio de

Salud de las Illes Balears formulada por doña M. S. G. por los daños y perjuicios que

considera que le ha ocasionado la asistencia sanitaria prestada en el Hospital

Universitario de Son Espases.

22

4ª. Las anteriores conclusiones son sustanciales a los efectos de utilizar, en la resolución

que se dicte, las declaraciones exigidas por el art. 4º, apartado 3, de la Ley 5/2010, de

16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

Palma, 9 de septiembre de 2015