Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 100/2013 del 12 de septiembre del 2013

Resumen

Dictamen núm. 100/2013, relativo a la revisión de oficio de la contratación por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de «housing» de los sistemas de información corporativos con la empresa M durante el período comprendido entre el 1 de enero hasta el 31 de julio del 2012 (expediente SSCC Reconocimiento Deuda núm. 221/2012*

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen núm. 100/2013, relativo a la revisión de oficio de la contratación por el

Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de «housing» de los sistemas

de información corporativos con la empresa M durante el período comprendido

entre el 1 de enero hasta el 31 de julio del 2012 (expediente SSCC Reconocimiento

Deuda núm. 221/2012*

I. ANTECEDENTES

1. El 8 de octubre del 2012, don J. O. S., subdirector de la Oficina de Tecnologías de la

Información y Comunicaciones (OTIC, en adelante) suscribe una Memoria justificativa

de la necesidad de tramitación de un «procedimiento de reconocimiento extrajudicial de

crédito» relativo al gasto ocasionado por la empresa M para llevar a término los

servicios de housing de los sistemas de información corporativos del Servicio de Salud

de les Illes Balears, durante el período comprendido entre el 1 de enero hasta el 31 de

julio de 2012. En su escrito el subdirector expone, en resumen, lo siguiente:

[?] El IB-SALUT dispone de la Oficina de Tecnologías de la Informació i

Comunicacions (en adelante OTIC) que gestiona el área tecnológica (hardware

software, comunicaciones etc.) del Servicio de Salud de las Illes Balears (en

adelante, IBSALUT).

Siguiendo con las inercias iniciadas con la apertura de los hospitales de Inca y

Menorca en las que se compartía el Centro de Proceso de Datos (CPD) y equipos de

soporte informático, el IBSALUT ha ido corporativizando servicios como el correo

electrónico, la extensión de la intranet a otras gerencias, y servicios en

administración y explotación de sistemas que dan soporte a las necesidades en el

ámbito de la administración de sistemas de cualquier centro del Servei.

Para poder garantizar a los usuarios una alta disponibilidad de los servicios

anteriormente mencionados es necesario disponer de unas dependencias con las

condiciones ambientales y eléctricas adecuadas, donde alojar los CPD que albergan

los sistemas de información que soportan dichos servicios. El IBSALUT pretende

eliminar así tareas redundantes, con el consiguiente ahorro e los costes, en las

diferentes organizaciones que conforman el Servicio de Salud, al gestionar de

manera única y centralizada los servicios de monitorización, mantenimiento y

soporte de los racks que albergan dichos sistemas de información.

Durante la etapa de 2007 a 2010 se han ido incorporando nuevos racks que han dado

cabida a nuevos servidores, sistemas de almacenamiento, así como todo el nudo de

comunicaciones de la red sanitaria del Servicio de Salud.[?].

En el 2011, el Servicio de Salud adjudicó el servicio de housing mediante el

expediente de contratación SSCC CN 64/11 que finalizó el 31 de diciembre de 2011.

El final del contrato y la no adjudicación del nuevo contrato SSCC CN 124/12 hasta

el 1 de agosto de 2012, implicaba la denegación del servicio de housing a los

* Ponencia del Hble. Sr. D. Pedro A. Aguiló Monjo, consejero.

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hospitales y centros cuyos sistemas de información, comunicaciones y

almacenamientos están ubicados en el CPD corporativo.

[?] Una parada de los sistemas ubicados en el CPD provocaría un grave perjuicio a

las organizaciones dependientes de estos sistemas, ya que supondría dejarlas sin

acceso a sus herramientas informáticas [?]. Por tanto se hace constar que la

prestación objeto del expediente tiene carácter de servicio esencial para la

comunidad y que el Servicio de Salud tiene la obligación legal de ofrecer la

prestación [?].

Los principales servicios que se hubieran visto afectados son: interrupción de

servicios de identificación de usuarios de sistemas de información hospitalaria,

interrupción del servicio de Intranet,[?] interrupción del correo electrónico

corporativo [?] en los siguientes centros: Servicios Centrales de IBSALUT, OTIC,

Hospital Universitario Son Espases, Hospital Comarcal de Inca, Hospital de Can

Misses, Área de Salud de Eivissa, Área de Salud de Menorca, Hospital Mateo

Orfila, 061, Atención Primaria de Mallorca, GESMA.

3. Situación actual

Teniendo en cuenta que, finalizado el contrato inicial, el nuevo contrato no se había

adjudicado aún (formalización el 1 de agosto del 2012) y con la finalidad de poder

seguir ofreciendo un servicio de calidad y garantizar la continuidad, anulando los

impactos descritos dada la criticidad de los procesos, el Servicio de Salud, previo

consentimiento de la empresa, solicitó a [la entidad] M que continuara dando los

servicios que hasta ese momento proporcionaba.

El objeto de los trabajos realizados ha abarcado los servicios de alojamiento de racks

y los servicios asociados de monitorización, mantenimiento y soporte. [?].

En cumplimiento del apartado 5º de la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la

Interventora General y de la Directora de la Abogacía sobre la tramitación que se ha

de seguir para los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de

la contratación irregular en su Memoria el subdirector de la OTIC destaca que se ha

efectuado una investigación sobre los hechos, y que tanto por parte de la

Administración que encargó el servicio, como por parte de la empresa proveedora que

lo prestó se actuó bajo el «principio de la buena fe y confianza legítima» de manera que

el desequilibrio económico que invoca el contratista no se debe a su iniciativa. Incluye

además en su escrito un desglose de los servicios prestados mensualmente por la

empresa a favor del ente público y que se elevan a un coste total de 179.139,52 euros

(IVA incluido). Finalmente solicita: «el reconocimiento extrajudicial del gasto con la

finalidad de evitar el perjuicio patrimonial de la empresa M y el beneficio sin causa de

la Administración».

2. Constan incorporadas al expediente las facturas emitidas por M por los servicios

prestados en el período temporal indicado, registradas de entrada en el Servicio de

Salud y conformadas por el subdirector de la OTIC.

3. El 29 de abril del 2012, sin que conste el acuerdo previo de incoación del

procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones anteriores, la jefa de servicio de

3

la Unidad de Contratación del ente público otorga trámite de audiencia a la interesada

del expediente (identificado como RD 221/2012), a los efectos de que presente las

observaciones oportunas «[?] en relación con el procedimiento de revisión de oficio

indicado en el asunto». El trámite concedido es aprovechado por la empresa que

presenta, a través de su representante legal, escrito de alegaciones (registrado de entrada

el 2 de mayo siguiente) por el que reclama al ente público el abono de los servicios

prestados.

4. Seguidamente se incorpora al expediente el certificado emitido por el subdirector de

la OTIC el día 6 de mayo del 2013, en el que consta: la descripción de los servicios

prestados por la empresa M a favor del ente público, el período temporal en que se

efectuaron y que los mismos se realizaron «satisfactoriamente».

5. Vista la memoria justificativa anterior y de acuerdo con lo dispuesto en la Instrucción

2/2012 antes citada, la Directora de Gestión y Presupuestos, por delegación del Director

General del Servicio de Salud acuerda, el 29 de mayo siguiente, iniciar el procedimiento

de revisión de oficio de la contratación de los servicios de housing de los sistemas de

información corporativos del IB-Salut con la empresa M, durante el período

comprendido entre el 1 de enero hasta el 31 de julio de 2012 ?expediente de

Reconocimiento de Deuda (RD) núm. 221/2012?, y nombrar instructor del mismo, así

como determinar que el órgano competente para su resolución es el director general del

Servicio de Salud «[?]com a òrgan de contractació». La resolución de inicio anterior

se notifica formalmente a la interesada.

6. No consta, por otro lado, incorporado al expediente, certificado de reserva de crédito

(RU) emitido por el importe de todos los servicios prestados y por la deuda reconocida

en la memoria justificativa, a fin de garantizar el pago de la misma mediante su

imputación al ejercicio presupuestario correspondiente.

7. Finalmente, en mayo del 2013, la instructora del procedimiento emite una Propuesta

de resolución del expediente de revisión de oficio favorable a la declaración de nulidad

de la contratación irregularmente efectuada de los servicios de housing con M por

contravenir el art. 28 del TRLCSP y por concurrir las causas de nulidad del art. 32,

apartados a y c., y planteada en los siguientes términos:

[?] procedeix de forma anticipada l?abonament dels serveis efectivament prestats

per l?entitat M durant el període comprès entre l?1 de gener i el 31 de juliol de 2012,

en virtut de la doctrina de l?enriquiment injust, així com amb posterioritat atendre les

exigències de la legislació contractual mitjançant la declaració d?ofici de la nul·litat

del contracte verbal, sense seguir el procediment legalment establert per a la

contractació [...].

1. Anul·lar el contracte amb l?entitat M i liquidar les prestacions en relació amb el

període de l?1 de gener de 2012 a 31 de juliol de 2012.

4

8. En aplicación de lo dispuesto en el art. 42.5.c de la LRJPAC, el 16 de abril de 2013,

la Directora de Gestión y Presupuestos, por delegación del director General del Servicio

de Salud, acuerda, el 13 de junio del 2013, suspender el plazo máximo previsto

legalmente para resolver el procedimiento de revisión de oficio a los efectos de solicitar

el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de las Illes Balears. Consta notificado el

acuerdo de suspensión anterior a la entidad interesada.

9. El 13 de junio del 2013, el Director General del Servicio de las Illes Balears solicita

al Consejo Consultivo la emisión de su dictamen de conformidad con el art. 18.12. c de

la Ley 5/2010, de 16 de junio, en relación con el art. 54.4 de la Ley 3/2003, de 26 de

marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las

Illes Balears. Su solicitud tiene registro de entrada en esta sede el 26 de junio siguiente.

10. En contestación a su petición, el presidente del Consejo Consultivo devuelve el

expediente, mediante oficio de 1 de julio del 2013, sin la emisión de dictamen a los

efectos de que por parte del ente público se subsanen determinadas deficiencias

formales y se certifique, a la vista de la imprecisión de las facturas emitidas por M:

«[?] la diferenciació dels objectes o serveis prestats en els diferents expedientes

esmentats (i d?altres que n?hi pogués haver) per poder continuar amb la tramitació de

la consulta».

11. En respuesta al requerimiento anterior y a los efectos de subsanar las deficiencias

detectadas previamente a la emisión de dictamen, el 10 de julio del 2013 el director

general del Servicio de Salud de las Illes Balears remite oficio al presidente del Consejo

Consultivo adjuntando nota informativa de la jefa de Contratación del ente público,

emitida el 4 de julio anterior, por la que certifica que: «[?] l?objecte de l?expedient

SSCC RD 221/2012 [?] no coincideix amb cap expedient ja informat pel Consell

Consultiu» y que los servicios prestados de housing derivan del contrato SSCC CN

64/11 anteriormente adjudicado. A su oficio el director general adjunta, a su vez, dos

copias nuevas del expediente debidamente indexadas y compulsadas a los efectos de

solicitud del dictamen. Su oficio tiene entrada en esta sede el día 12 de julio siguiente.

12. Ante la ausencia, en la Propuesta de resolución del expediente, de referencia alguna

al derecho a indemnización a favor de la empresa interesada y el reconocimiento

expreso de la voluntad del ente público de proceder al abono anticipado del crédito

derivado de los servicios prestados por [la mercantil] M, los servicios jurídicos del

Consejo Consultivo contactan telefónicamente, tal como se desprende de la diligencia

extendida el 19 de septiembre del 2013, con el Servicio de Contratación del Servicio

Público de Salud a los efectos de obtener confirmación respecto al pago referido de las

facturas presentadas por la interesada de forma previa a la emisión de dictamen sobre la

revisión de oficio. La anterior información también es requerida por medio de correo

electrónico dirigido al subdirector de Contratación y Compras del ente público.

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13. Finalmente, y en respuesta al requerimiento anterior, en fecha 20 de septiembre del

2013 el Consejo Consultivo recibe un correo electrónico remitido por el anterior

subdirector y por el que comunica a la técnica del Servicio Jurídico de esta institución

textualmente lo que sigue:

Sobre la consulta formulada sobre si se habían pagado las facturas correspondientes

a la entidad M de los meses de enero a julio del 2012, después de estar hablando con

contabilidad y averiguando la situación de las mismas, te comunico que están

prácticamente todas pagadas, quedando un remanente de 53.360, 70 euros de un

total de 179.139, 52 euros.

Dichos pagos se realizaron a través del mecanismo extraordinario para no perder ese

dinero, tal como se hizo en el pasado en algunos expedientes, sin embargo desde el

mes de agosto con Asesoría se acordó seguir la Instrucción de abogacía y pagar, en

su caso, una vez realizado el dictamen.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

Está legitimado el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears para el

planteamiento de la presente consulta, de conformidad con el art. 21.c de la Ley balear

5/2010, de 16 de junio, dadas las facultades que ostenta como máximo representante del

ente público y que le vienen atribuidas por el art. 69.5 de la Ley 5/2003, de 4 de abril,

de Salud de las Illes Balears, en la redacción dada por la disposición final segunda del

Decreto-Ley 10/2012, de 3 de agosto.

Siendo el procedimiento administrativo tramitado por el ente público el correspondiente

a la revisión de oficio de una actuación administrativa, en virtud del art. 54.4 de la Ley

3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad

Autónoma de las Illes Balears en relación con el art. 18.12.b de la Ley 5/2010, de 16 de

junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears, se ha requerido la

necesaria intervención de este órgano autonómico de consulta con carácter previo a la

resolución que se adopte, cuyo dictamen, además de preceptivo, deberá ser favorable a

la revisión de oficio instada para que ésta pueda prosperar.

Segunda

Como cuestión previa y, sin perjuicio de lo que se expondrá en la siguiente

consideración jurídica, este Consejo Consultivo considera conveniente abordar el marco

normativo de aplicación al procedimiento de revisión de oficio tramitado por el ente

público con la finalidad de declarar nula la contratación de la empresa M para prestar

los servicios de «housing de los sistemas de información corporativos del Servicio de

Salud de las Illes Balears» durante el período temporal de 1 de enero hasta el 31 de

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julio del 2012 en todos los centros hospitalarios, Servicios y Áreas de Salud

relacionados en la Memoria justificativa, siguiendo lo indicado en nuestros anteriores

dictámenes núm. 110/2012 y 72/2013, relativos ambos a la revisión de oficio de la

contratación por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de «gestión,

mantenimiento y explotación de los sistemas de información corporativos» con la

misma empresa que la que aquí se ha contratado de forma irregular, pero con periodos

temporales, ámbitos y objeto distintos al expediente que ahora analizamos, tal como así

lo certifica la Jefa del Servicio de Contratación del ente público.

Por un lado, en el ámbito estatal, la revisión de oficio viene regulada en el artículo 102.1

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada parcialmente por la

Ley 4/1999, de 13 de enero, que dispone literalmente:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiese, declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en

el artículo 62.1º.

Se requiere, por tanto, para hacer efectiva la revisión de oficio de un acto administrativo

definitivo (o de trámite cualificado), y declarativo de derechos que ponga fin a la vía

administrativa o bien que no haya sido recurrido en el plazo correspondiente. En este

sentido el art. 106 de la Ley 30/1992 establece límites a las facultades de revisión, que

no se podrán ejercer «cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o

por otras circunstancias el ejercicio de éstas sea contrario a la equidad, a la buena fe, al

derecho de los particulares o a las leyes».

Por otro lado, en el ámbito autonómico, el artículo 54 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo,

de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes

Balears, bajo el título «revisión de actos y disposiciones nulas» señala lo siguiente:

1. Los procedimientos de revisión de actos nulos se iniciarán de oficio por el órgano

autor del acto o a solicitud de persona interesada. [?].

[?] 4. La declaración de nulidad requerirá dictamen previo y favorable del Consejo

Consultivo.

Dentro del ámbito contractual, en relación a la invalidez de los contratos administrativos

y a la revisión de oficio interesa destacar los siguientes preceptos del Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2011, de 14 de noviembre):

Art. 31 Supuestos de invalidez.

Además de los casos en que la invalidez derive de su clausulado, los contratos de las

Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada,

incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, serán inválidos

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cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir

en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a

que se refieren los artículos siguientes.

Artículo 32. Causas de nulidad de derecho administrativo.

Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:

a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o

profesional debidamente acreditada, del adjudicatario o el estar éste incurso en

alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el art. 60.

c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la

Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas

presupuestarias de las AAPP sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Artículo 34. Revisión de oficio.

1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de

los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a

regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el

Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas

establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta

competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán

competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano

de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública [?].

3. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad

o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para

contratar [?].

Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la

adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato,

que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las

cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se

devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. [?]

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave

trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación

de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten medidas

urgentes para evitar el perjuicio.

Por último, conviene traer a colación la conclusión que ya sentamos en nuestros

dictámenes núm.188/2008 y núm. 76/2012 en relación a la revisión de oficio de

contratos suscritos por la Administración, tanto en el ámbito de la contratación pública

como privada:

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La invalidez de los contratos, incluso los privados, celebrados por las

Administraciones Públicas por causa de nulidad de pleno derecho, se circunscribe a

sus actos preparatorios o al de adjudicación, aunque sus efectos se reflejen en el

propio contrato que entrará en fase de liquidación.

Tercera

Seguidamente y en relación al procedimiento de revisión de oficio tramitado por el ente

público, en cumplimiento de la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora

General y de la Directora de la Abogacía sobre la tramitación que se ha de seguir para

los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación

irregular, que así le obliga, por razón de dependencia jerárquica, como requisito previo

e imprescindible para la declaración de nulidad de la contratación de la empresa M en

orden al abono de la indemnización por los servicios prestados, este órgano de consulta

desea llamar la atención sobre el siguiente extremo, ya explicitado en el dictamen

110/2012 y en nuestro reciente dictamen núm. 72/2013:

Tal como nos pronunciamos en nuestro anterior dictamen núm. 93/2012, referente

también a una revisión de oficio de una contratación nula del ente público, debemos

significar que la Instrucción ?que no vincula a este órgano de consulta? obliga a

los entes gestores de la Administración a tramitar este procedimiento para evitar el

enriquecimiento injusto de la Administración cuando el Ordenamiento Jurídico

contempla la revisión de oficio como un medio excepcional que debe interpretarse,

por tanto, restrictivamente puesto que afecta a actos nulos de pleno derecho, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 1

de abril de 2002 y de 26 de septiembre de 2005 («[?] No se trata, por tanto, de una

inadecuada aplicación de la cosa juzgada, sino de los límites en que se debe ejercitar

la «revisión de oficio», que es un medio extraordinario de supervisión del actuar

administrativo y, como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal

forma que si éstos ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la

forma como en el fondo, lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como

quieran los interesados [...]»).

Por consiguiente, el Consejo Consultivo considera que la Administración no puede

continuar con el uso generalizado del procedimiento de revisión de oficio ?como

parece deducirse de algunas consultas ya formuladas a este órgano asesor en

relación a expedientes de gasto acuñados genéricamente bajo la denominación

ordinaria SSCC RD (reconocimiento de deuda) más la consiguiente enumeración:

107/2012; 82/12bis; 91/2012 etc. ? para evitar el enriquecimiento injusto de la

Administración. Es decir, el órgano consultante ha convertido en ordinario y ha

normalizado un supuesto que debiera ser excepcional, de manera que el Consejo

Consultivo no puede admitir que se revisen actos nulos de pleno derecho con

carácter general. La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la

contratación nula constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se utiliza un

procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria

que puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del

procedimiento del enriquecimiento injusto. En este punto debemos remitirnos a la

reflexión contenida en nuestro anterior dictamen 93/2012 donde se analizaban

además otras vías legalmente adecuadas para resolver este tipo de supuestos.

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Cuarta

Entrando ya en el análisis del procedimiento de revisión de oficio tramitado, no resulta

en vano recordar, tal como ha sostenido este Consejo Consultivo en varias ocasiones

(Dictamen núm. 76/2012, entre otros), que la supresión de la remisión expresa al

procedimiento administrativo regulado en el Título VI de la Ley, que contenía la

redacción del artículo 102 de la Ley 30/1992 antes de su modificación por la Ley

4/1999, no puede llevarnos a la conclusión de su inaplicabilidad a los procedimientos de

revisión. Contrariamente, debe entenderse que, como a todo procedimiento

administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le son aplicables las disposiciones

generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el Título VI (artículos 68

y siguientes) de la citada Ley 30/1992. De esta manera, el Consejo Consultivo ha

sostenido reiteradamente que el procedimiento de revisión de oficio ha de contener los

trámites esenciales siguientes: acuerdo de inicio, audiencia a los interesados, propuesta

de resolución, dictamen del órgano consultivo, y resolución por parte del órgano

competente.

Pues bien, de la documentación integrante del expediente resulta que el Servicio de

Salud ha cumplido los siguientes trámites esenciales del procedimiento de revisión de

oficio: resolución de inicio del órgano de contratación del ente público autor de la

actuación sujeta a revisión; notificación del acuerdo de inicio a la entidad interesada;

incorporación al expediente del certificado acreditativo de los servicios prestados y de

las facturas conformadas; trámite de audiencia a la entidad interesada, que lo aprovechó

para reclamar el abono de los servicios prestados, y emisión de la Propuesta de

resolución, favorable a la nulidad de la contratación efectuada por el ente público, que

se eleva al órgano de contratación para su resolución.

No obstante lo anterior, debemos advertir al ente público que, en el presente caso, se ha

procedido a otorgar el trámite de audiencia a la interesada (el 29 de abril del 2013) de

forma previa a la adopción del acuerdo de incoación del procedimiento de revisión de

oficio (29 de mayo siguiente) si bien, con posterioridad, una vez adoptado dicho

acuerdo se le notificó adecuadamente (18 de junio), por lo que damos por subsanado

esta deficiencia procedimental. Aún así debemos en este punto recordar que la audiencia

debe otorgarse en el procedimiento una vez incoado ?como es lógico? por el órgano

competente, y, tal como dispone textualmente el artículo 84 de la LRJ-PAC,

«[?]instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de

resolución [?]», por lo que en el futuro se recomienda a la unidad tramitadora del ente

público velar por el cumplimiento de este precepto legal y tramitar el procedimiento

siguiendo estrictamente lo dispuesto en el Título VI de la Ley 30/1992 anterior.

Con la salvedad formulada, debemos concluir que el procedimiento de revisión de

oficio tramitado por el ente público resulta conforme a derecho por cuanto constan

cumplidos en el expediente todos los trámites esenciales.

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Quinta

1. Dicho esto, y ya entrando en el fondo del asunto, procede analizar por un lado, el

carácter revisable del acto y, por otro lado, si realmente concurre en el presente supuesto

alguna causa de nulidad contractual que fundamente su revisión de oficio o, de lo

contrario, la actuación del ente público se ha ajustado a la legalidad.

a) Carácter revisable del acto.

Entiende este órgano de consulta que el acto del ente público, aún cuanto tácito y no

expreso ?prórroga tácita o verbal de un contrato anterior? es un acto favorable para la

empresa que prestó los servicios y perfectamente revisable por cuanto es firme y debe

entenderse atribuido al órgano de contratación del Servicio de Salud cuyos actos agotan

la vía administrativa. El acto objeto de revisión de oficio cumple, por tanto, con los

requisitos previstos en el art.102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. No concurre

tampoco en el presente supuesto ningún límite del art. 106 de la misma ley que impida

ejercer la facultad de revisión.

b) Concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho en la actuación del ente público

(invalidez contractual).

Para responder a esta cuestión debemos partir del análisis previo del objeto de la

prestación efectuada a favor del Servicio de Salud para determinar su carácter esencial o

no a los efectos de conocer si existe justificación legal para la prórroga de un servicio

más allá del marco legal de un contrato anterior ya vencido (SSCC CN 64/2011), y que

fue adjudicado a la misma empresa (M).

De la memoria del subdirector de la OTIC se desprende que, ante la finalización ?el 31

de julio del 2011? del contrato anterior por el que se adjudicó a la [entidad] M los

servicios de housing de los sistemas de información corporativos del Ib-Salut se solicitó

a la misma empresa anterior que continuase prestando los mismos servicios hasta la

adjudicación del nuevo contrato debido a su «carácter esencial», habida cuenta de que

su paralización: «[?] implicaba la denegación del servicio de housing a los hospitales

y centros cuyos sistemas de información, comunicaciones y almacenamientos están

ubicados en el CPD corporativo.», y que además: «[?] provocaría un grave perjuicio

a las organizaciones dependientes de estos sistemas, ya que supondría dejarlas sin

acceso a sus herramientas informáticas [?].»

Pues bien, muy al contrario de lo sostenido por el subdirector de la OTIC en su

Memoria y sin entrar a analizar el carácter esencial o no de los servicios de housing

prestados (consistentes en la monitorización, mantenimiento y soporte de los racks de

los Centros de Procesamiento de Datos que albergan los sistemas de información del

ente público), lo que no cabía legalmente era la prórroga tácita de los mismos, más allá

del vencimiento de un contrato anterior, ya no sólo por contravenir la normativa de

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contratación vigente (TRLCSP), sino porque la propia insuficiencia de crédito no lo

permitía.

Además, debemos recordar aquí que el artículo 35.3 del TRLCSP dispone, después de

la declaración previa de nulidad del contrato, lo siguiente:

Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produce un trastorno

grave al servicio público, se puede disponer en el mismo acuerdo la continuación de

los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas

urgentes para evitar el perjuicio.

Por otro lado, la normativa vigente en materia de contratación prevé también para

determinados supuestos de resolución contractual ?que no se ajustan a este caso? la

obligación del contratista de continuar prestando el servicio por razones de seguridad o

a fin de evitar un trastorno grave del servicio público (artículo 225.6 del TRLCSP).

Por todo lo expuesto debemos concluir que la actuación del Servicio de Salud de las

Illes Balears consistente en la prórroga tácita o verbal de los servicios de la empresa M

(expediente SSCC RD núm. 221/2012) sin seguir el procedimiento legalmente

establecido en la normativa de contratación ?que exige nueva licitación, adjudicación

y formalización del nuevo contrato? y sin dotación presupuestaria para poder abonar

los mismos (tal como confirma la propuesta de resolución), es un acto inválido puesto

que incurre en la causa de nulidad del art. 62.1.e (acto dictado prescindiendo totalmente

del procedimiento legalmente establecido) de la LRJPAC en relación con el artículo 32

apartados a ?que remite a las causas del art. 62.1? y c ?insuficiencia de crédito?

del TRLCSP, todo ello sin perjuicio de lo que más adelante se dirá.

2. Tanto la resolución de inicio del procedimiento como la propuesta de resolución

indican, en sus fundamentos jurídicos, que el órgano competente para declarar la

nulidad del acto administrativo es el director gerente del Servicio de Salud como órgano

de contratación «de acuerdo con la Instrucción 2/2012», puesto que sus actos ponen fin

a la vía administrativa. Efectivamente, de acuerdo con el organigrama actual del ente

público, el director general del Servicio de Salud es de nuevo el órgano de contratación,

de conformidad con las facultades que le atribuye el art. 12.1.g de los estatutos

aprobados por Decreto 39/2006, de 21 de abril, y sus actos agotan la vía administrativa,

porque así lo reconoce expresamente la disposición final segunda del Decreto Ley

10/2012, de 31 de agosto, que da una nueva redacción del art. 70, apartado 3.a de la Ley

5/2003 de Salud de las Illes Balears.

No obstante lo anterior, debemos traer a colación aquí lo dispuesto en el art. 34.2

(«revisión de oficio») del TRLCSP, precepto estatal básico que dispone que:

4. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas

establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta

competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán

12

competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano

de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública [?].

Es decir, en el ámbito estatal la competencia para declarar nula la actuación

administrativa se atribuye al órgano de contratación. Sin embargo, en el ámbito

autonómico se deja la «puerta abierta» a que cada Comunidad Autónoma determine, en

su normativa respectiva, cuál es el órgano competente para la anulación, siempre y

cuando cumpla con el requisito legal de que sus resoluciones deben agotar la vía

administrativa. Por ello debemos tener en cuenta que, en el ámbito de la Administración

de la comunidad autónoma de las Illes Balears, sí existe una norma específica

autonómica, que determina cuál es el órgano competente para resolver los

procedimientos de revisión de oficio, de plena aplicación a los entes del sector público

como es el caso del Servicio de Salud ?organismo autónomo?. Esta norma no es otra

que la Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad

Autónoma de las Illes Balears que deroga el apartado 3 del art. 54 de la Ley 3/2003, de

26 de marzo, y que establece en su art. 33 lo siguiente:

Revisión de oficio y declaración de lesividad

1. Son competentes para resolver los procedimientos de revisión de oficio de los

actos nulos y declarar la lesividad de los actos anulables los siguientes órganos:

a) La persona titular de la consejería de adscripción del organismo respecto de los

actos dictados por el órgano colegiado superior de dirección del ente.

b) El órgano colegiado superior de dirección del organismo, respecto de los actos

dictados por el resto de órganos del ente.

En el presente supuesto debemos advertir que emanando el acto objeto de revisión de

oficio de un órgano unipersonal del ente público, en aplicación del precepto legal

anterior, corresponderá al órgano colegiado superior de dirección del ente público su

resolución. De conformidad con el art. 3 del Decreto 63/2012, de 20 de julio, por el cual

se establece la estructura orgánica básica del Servicio de Salud de las Illes Balears, el

Consejo de Dirección es el «órgano colegiado de gobierno del ente público», cuyos

actos agotan además la vía administrativa ?de conformidad con la última redacción del

art. 70, apartado 3.a de la Ley 5/2003 de Salud de las Illes Balears otorgada por el

Decreto Ley 10/2012?, por lo que cumpliría con el requisito exigido por el art. 34.3 del

TRLCSP, que tiene carácter básico. Procede, por tanto, modificar la propuesta de

resolución en el sentido expuesto con carácter previo a resolver el procedimiento

examinado. Esto es así con independencia de que por este órgano de consulta se

propusiese una declaración de nulidad de estas actuaciones, para el caso de que el

dictamen fuese favorable a la revisión de oficio pretendida por el ente público o, al

contrario, su parecer fuese, como ya avanzamos, contrario a la revisión de oficio y

propusiese, en síntesis, el archivo de actuaciones.

Sexta

13

En otro orden de cosas, y aun cuando la conclusión del apartado 1 de la consideración

jurídica anterior conduciría a la declaración favorable a la revisión de oficio de la

prórroga tácita de los servicios de la empresa M por no seguir el procedimiento

legalmente establecido en materia de contratación, debemos tratar previamente la

cuestión contenida en el punto 12 de los antecedentes de este dictamen. En concreto,

debemos recordar que, en el caso examinado, la propuesta de resolución no se

pronunciaba sobre la indemnización que resultaba procedente reconocer a favor de la

entidad interesada, y proponía textualmente: «Anul·lar el contracte amb l?empresa M i

liquidar les prestacions en relació amb el período de l?1 de gener de 2012 a 31 de juliol

de 2012». No constaba, por otro lado, incorporado al expediente, tal como se desprende

de los antecedentes de este dictamen, el certificado de reserva de crédito (RU) emitido

por el importe de todos los servicios prestados y por la deuda reconocida en la memoria

justificativa, toda vez que la propuesta de resolución sí reconocía (punto 11 de sus

antecedentes) que se había generado el ADOP a efectos presupuestarios, por el importe

objeto de la reclamación, «[?] conforme a la doctrina exposada de l?enriquiment

injust». Consta, sin embargo, incorporado al final del expediente la confirmación del

subdirector de Compras y Contratación del Ib-Salut del pago anticipado efectuado por

el ente público de una parte de las facturas emitidas por la empresa M a través del

mecanismo extraordinario de pago a proveedores.

Pues bien, visto que el ente público ha procedido al abono anticipado de una parte

importante del crédito de la interesada antes de obtener el presente dictamen, tal como

se desprende de la comunicación anterior, debemos concluir que el ente público

disponía de un título previo que le habilitó a dicho pago, título distinto, por tanto, a la

declaración de nulidad de la prórroga tácita del contrato. En otras palabras, y tal como

ya sostuvimos en nuestro reciente dictamen 78/2013, sobre un supuesto similar al

presente ?relativo a una revisión de oficio de la contratación irregular de servicios de

esta misma empresa que se abonaron previamente a la emisión de dictamen?, el Ib-

Salut sólo puede haber efectuado el abono de las facturas emitidas por la interesada por

los servicios prestados a través de un título anterior y suficiente ?distinto al de la

declaración de nulidad? que le haya habilitado para efectuar dicho pago. Y ese título es

el que aparece citado en la Propuesta de resolución en la que se reconoce que

procede, de forma anticipada, el abono de los servicios efectivamente prestados por

la empresa M por el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de julio del

2013 «[?]en virtud de la doctrina de l?enriquiment injust». Por tanto, llegados a este

punto, debemos concluir que resulta innecesaria la revisión de oficio de la prórroga

tácita de la contratación de la empresa M para la prestación de servicios de housing de

los sistemas de información corporativos del IB-Salut (expediente SSCC RD 221/2012),

por lo que interesa aquí traer a colación lo que sostuvimos, al respecto, en nuestro

anterior dictamen núm. 78/2013:

[?] Convé tenir present que el procediment de revisió d'ofici (i en general qualsevol

procediment de revisió en via administrativa) no és un instrument que pugui ser

utilitzat per legalitzar una situació de fet o una decisió ja adoptada, perquè això el

desnaturalitzaria completament i no està previst en l'ordenament jurídic. En

14

conseqüència, el Consell Consultiu només pot proposar que es doni per finalitzat el

procediment amb l'arxivament de les actuacions.

És clar que, en el cas examinat, per liquidar el deute amb M l?Administració

consultant, tot i invocar l?aplicació de la Instrucció 2/2012, de 12 de març, no ha

complert el procediment establert en la dita Instrucció per als supòsits de

contractació administrativa sense seguir el procediment legalment establert. Aquesta

circumstància posa en relleu, amb summa evidència, que ?davant el caràcter

excepcional i extraordinari de la revisió d?ofici per supervisar l?actuació

administrativa? hi ha altres vies legalment adequades per tramitar i resoldre els

casos de reconeixement extrajudicial de deute per evitar l?enriquiment injust de

l?Administració.

III. CONCLUSIONES

1a. El director general del Servicio de Salud de las Illes Balears está legitimado para

solicitar el presente dictamen y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo, con

carácter preceptivo y vinculante.

2a. Aunque concurre causa de nulidad de pleno derecho en relación con el acto

administrativo objeto del presente procedimiento, no obstante lo anterior el dictamen

del Consejo Consultivo es desfavorable a la revisión de oficio tramitada por el Servicio

de Salud de las Illes Balears para anular la prórroga tácita de los servicios de la

empresa M (expediente SSCC RD 221/2012) por cuanto el propio ente público ha

reconocido que se ha procedido al abono anticipado de una parte de ellos en virtud

del título del enriquecimiento injusto, siendo que la revisión deviene, por tanto,

innecesaria, de conformidad con lo expuesto en nuestra consideración jurídica sexta.

3a. El Consejo de Dirección del Servicio de Salud de las Illes Baleares es el órgano

competente para resolver y poner fin al procedimiento iniciado.

4a. La observación que se recoge en la consideración jurídica sexta de este dictamen es

sustancial a los efectos de utilizar, en la resolución que se dicte, la fórmula exigida en el

artículo 4.3 de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las

Illes Balears.

Palma, 24 de septiembre de 2013