Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 098/2015 del 09 de septiembre del 2015

Resumen

Dictamen núm. 98/2015, relativo a la revisión de oficio del acto presunto de legalización de las obras e instalaciones del bar restaurante A, en el término municipal de Sant Josep de Sa Talaia*

Ponente/s:

Rafael Perera Mezquida

Contestacion

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Dictamen núm. 98/2015, relativo a la revisión de oficio del acto presunto de

legalización de las obras e instalaciones del bar restaurante A, en el término

municipal de Sant Josep de Sa Talaia*

I. ANTECEDENTES

1. Don M. T. T. es titular de un bar restaurante denominado A, sito en Sant Josep de Sa

Talaia, en Eivissa. Dicha actividad cuenta con autorización de apertura, otorgada por el

Consejo Insular, el 1 de julio de 1998, y con licencia municipal de funcionamiento

concedida en determinadas condiciones por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento

de Sant Josep de Sa Talaia, celebrada el 27 de noviembre de 1998.

2. El 18 de marzo de 1997, en el procedimiento sancionador núm. X/1995, el director

general de Costas y Puertos dispuso, entre otros extremos, la demolición de diversas

obras de la actividad citada (una cocina de 22 m2, un baño y vestuario de 15 m2, una

sala comedor de 29 m2, una barra de bar de 20 m2 y una terraza exterior de 45 m2),

demolición fundada en la ilegalidad de dichas obras, por infringir la Ley 22/1988, de

Costas, en materia de servidumbre de protección. Tal resolución de demolición fue

confirmada por otra del consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y

Litoral, de 8 de octubre de 1997, sin que se interpusiera recurso contencioso contra la

misma.

3. El 19 de abril de 2005, tras haber sido reiterada infructuosamente la orden de

demolición, se acordó por la Demarcación de Costas seguir el procedimiento de

ejecución subsidiaria.

4. Mientras tanto, La Ley 25/2006, de 27 de diciembre, de Medidas Tributarias y

Administrativas, en su disposición adicional decimocuarta, estableció un régimen de

autorizaciones en el litoral, en determinadas circunstancias, régimen favorable para los

titulares de determinadas actividades, obras e instalaciones ubicadas en la zona de

servidumbre de costas. Dispone, en efecto, dicha disposición adicional decimocuarta:

Les obres, instal·lacions i activitats existents a establiments de servei de temporada al

litoral, o d?oferta turística complementària de les Illes Balears, autoritzables amb

caràcter ordinari d?acord amb l?article 25 de la Llei 22/1988, de 28 de juliol, de costes,

que a l?entrada en vigor d?aquesta llei estiguin acabades i en funcionament, ocupin un

màxim de 150 m2 de superfície coberta sobre rasant i estiguin ubicades a sòl rústic,

podran legalitzar la seva situació al litoral qualsevol que sigui la qualificació urbanística

dels terrenys en què s?ubiquin, llevat que estiguin inclosos a la Xarxa Natura 2000,

sempre que les esmentades obres, instal·lacions i activitats o l?establiment de què

formin part, disposin de llicència municipal d?obertura i funcionament i/o autorització

* Ponencia del Hble. Sr. D. Rafael Perera Mezquida, presidente.

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d?obertura turística, concedides almenys cinc anys abans de l?entrada en vigor d?aquesta

llei.

5. El 28 de marzo de 2007, don M. T. T., al amparo de la referida normativa, interesó de

la Dirección General de Calidad Ambiental y Litoral la legalización de su actividad. Y,

al propio tiempo, solicitó la suspensión de la demolición que estaba acordada. Dicha

solicitud dio lugar al expediente de legalización núm. X/07-A.

6. El 18 de abril de 2007, los Servicios correspondientes requirieron, en tres ocasiones

distintas, a don M. T. T. para que subsanase determinadas deficiencias apreciadas en su

solicitud de legalización. Y, por otro lado, el 25 de mayo de 2007, el director general de

Calidad Ambiental y Litoral suspendió la demolición acordada por ejecución subsidiaria

ordenada por Resolución de la Dirección General de Costas y Puertos, el 18 de marzo

de 1997, en atención a la tramitación del expediente de legalización de las obras, todo

ello de acuerdo con lo informado por el Servicio Jurídico de la Consejería. Contra esta

suspensión el interesado interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el

Consejero de Medio Ambiente, el 19 de noviembre de 2007.

7. Paralelamente, el 26 de octubre de 2007 tuvo registro de entrada en la Consejería de

Medio Ambiente un informe elaborado el día 24 de octubre de 2007 por la Demarcación

de Costas en relación a la solicitud de legalización de las obras. De dicho informe

interesa destacar lo siguiente:

[?] las obras se sitúan: Incluidas en servidumbre de protección e incluidas en

servidumbre de tránsito.

[?] Examinado el mencionado plano de confrontación, se constata que parte de las

obras cuya concesión se solicita están ejecutadas y no amparadas en concesión

administrativa, incumpliendo el art. 64 de la Ley de Costas.

Asimismo, el solicitante tiene incoados, por esta Demarcación, siete expedientes

sancionadores.

Por todo lo anterior, y a la vista de que las obras proyectadas en la zona de

servidumbre de protección tienen incidencia en la integridad del dominio público

[?] esta Demarcación de Costas, a fin de emitir el informe solicitado, comunica que

deberá requerirse al interesado la presentación de proyecto que contemple las obras

en su conjunto, tanto en dominio público como en sus servidumbres.

8. El 26 de octubre de 2007, la instructora del procedimiento de legalización requirió, de

nuevo, la oportuna documentación a la parte interesada, advirtiéndole que, de no

presentarla, se le daría por desistido de su petición y se archivaría su solicitud sin más

trámite, conforme al artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAP y

PAC.

9. El 19 de noviembre siguiente, don M. T. T. presentó un escrito intitulado de

alegaciones en el que solicitó que se tuviese por resuelto el procedimiento de

legalización «en virtud de la aplicación del instituto jurídico del silencio positivo y a la

vista del transcurso de los plazos».

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10. El 19 de diciembre de 2007, la Jefa de Negociado I de la Dirección General de

Calidad Ambiental y Litoral informó que de la publicación del Decreto Ley 1/2007, de

23 de noviembre, de medidas cautelares hasta la aprobación de normas de protección de

áreas de especial valor ambiental para las Illes Balears. El mismo establecía que hasta

que no entre en vigor la ley de medidas urgentes hacia un desarrollo urbanístico

sostenible en las Illes Balears, quedaba suspendida la tramitación de cualquier acto

realizado al amparo de la DA 14ª de la Ley 25/2006 citada. Por ello, proponía que se

notificase al interesado la suspensión de la tramitación de cualquier acto administrativo

en relación al expediente X/07-A.

11. Sobre la base de los argumentos anteriores, el 21 de diciembre de 2007, el director

general de Calidad Ambiental y Litoral acordó suspender la tramitación del

procedimiento de legalización (expediente X/07-A).

12. En respuesta a la petición formulada por el interesado el 19 de noviembre de 2007,

sobre la legalización de las obras por silencio positivo, la jefa de Servicio de Costas y

Litoral solicitó informe jurídico al respecto el 9 de enero de 2008.

13. Sin haber sido emitido este informe jurídico, el día 11 de abril de 2008 se registró de

entrada un escrito de don M. M. C., solicitando información sobre el estado del

expediente de don M. T. T. y lamentando que la consejería aún no hubiese procedido a

la demolición de las obras ilegales.

14. El 24 de abril de 2008 se reiteró la solicitud de emisión del informe jurídico a que se

refiere el antecedente número 12.

15. El 21 de mayo se presenta nuevo escrito por parte de don M. M. C. instando a la

Administración a que procediera al impulso del procedimiento para «llevar a buen fin el

expediente de derribo de dicho local según lo acordado por esta Conselleria hace

años!!!». Y el 3 de septiembre siguiente dicho señor vuelve a presentar otro escrito en el

mismo sentido, solicitando ser informado de las actuaciones llevadas a cabo.

16. Mediante oficio de 2 de octubre de 2008, la Dirección General de Calidad

Ambiental y Litoral solicitó por tercera vez la emisión del informe jurídico. Mientras

tanto, otros dos escritos de don M. M. C. fueron registrados de entrada en la Consejería

«lamentado nuevamente la falta de actuación por parte de la consejería» (uno el 4 de

diciembre de 2009 y el otro el 3 de febrero de 2010).

17. El día 28 de mayo de 2010, el Servicio Jurídico de la Consejería emitió el informe

interesado. En él se concluye que:

? A falta de resolució i notificació expressa sobre la sol·licitud de legalització

instada pel senyor M. T. T., s'entén atorgada l'autorització sol·licitada per silenci

positiu, que substitueix a tots els efectes l'acte administratiu exprés.

? L'autorització de legalització de les obres [?] podria ser nul·la de ple dret,

d'acord amb l'informe de la Demarcació de Costes de 26 d'octubre de 2007 [?] A

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més tampoc compleixen la totalitat dels requisits que exigeix la disposició

addicional 14ª de la Llei 25/2006 [?].

? [?] la nul·litat d'aquest acte presumpte ha de ser declarada a través del

procediment de revisió d'ofici previst [...].

18. El 14 de junio de 2010, el consejero de Medio Ambiente y Movilidad, haciendo

suyos los criterios del Servicio Jurídico, resolvió iniciar el procedimiento de revisión de

oficio; procedimiento que, sin embargo, el 9 de febrero de 2011 fue objeto de una

resolución del mismo consejero, declarando su caducidad, al mismo tiempo que resolvía

iniciar un nuevo procedimiento de revisión de oficio. Nuevo procedimiento sobre el

que, tras la tramitación oportuna, recayó el Dictamen 100/2011, de 5 de julio, de este

Consejo Consultivo cuya conclusión tercera consideraba que era procedente la revisión

de oficio del acto presunto favorable de legalización de las obras e instalaciones del barrestaurante

A sito en Sant Josep de Sa Talaia, por cuanto concurría la causa de nulidad

prevista en el artículo 62.1.f de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las

administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común:

En consecuencia, analizados los datos fácticos y jurídicos incorporados al

expediente, el Consejo Consultivo destaca que las obras e instalaciones del barrestaurante

conocido como A de Sant Josep de Sa Talaia no reúnen los requisitos

exigidos en la repetida Disposición Adicional 14 de la Ley 25/2006, porque rebasan

la superficie máxima prevista en la disposición aludida, 150 m2, según resulta de las

mediciones oficiales obrantes en el procedimiento. Ello aparte de que incluso en la

medición aportada por el propio don M. T. T. se reconoce la existencia de una

terraza que, aunque es computada aparte, lo es como superficie construida. Lo cual

significa que el acto presunto de legalización de las obras es nulo de pleno derecho,

de acuerdo con el artículo 62.1.f de la Ley 30/1992, porque no concurren los

requisitos esenciales establecidos por la citada Ley 25/2006.

19. El 19 de julio de 2011, el consejero de Medio Ambiente y Movilidad, de acuerdo

con el Consejo Consultivo, resolvió declarar nulo de pleno derecho el acto presunto de

referencia.

20. Sin embargo, contra esta resolución el interesado interpuso recurso de reposición en

el que, entre otras cuestiones, alegaba, de entrada, la caducidad del procedimiento y, en

cuanto al fondo, que la superficie construida del bar restaurante cumplía con el límite

legal exigido por la Ley 25/2006, de acuerdo con el plano expedido por el

arquitecto E. F. B. Antes de resolver tal recurso de reposición, se emitió informe por

parte de la arquitecta de la Dirección General de Ordenación del Territorio en el que,

dicho sea resumidamente, informaba que:

En data 28 de febrer de 2011, aquests Serveis Tècnics varen realitzar visita

d?inspecció al quiosquet A i es va poder comprovar que la superfície construïda es

corresponia amb l?estat actual del projecte de demolició del quiosquet A a Cala

[...]11, del t.m. de Sant Josep de la Talaia; realitzat pels arquitectes senyora E. T. i

senyor A. A. visat pel COAIB en data 23/09/02 i núm. x que ni s?havia realitzat cap

modificació a l?edificació, tot i que no es va tenir accés a l?interior de l?edificació.

La superfície construïda del quiosquet és de 185?88 m2.

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Als plànols signats per l?arquitecte E. F. B., de data 10 de gener de 2011, no

apareixen ni el magatzem de la planta primera de superfície 30,30m2, ni el

magatzem annex situat al domini públic de 19?68 m2. També s?aprecia un canvi en

la distribució interior?.

21. El 12 de diciembre de 2011, el consejero de Agricultura, Medio Ambiente y

Territorio, estimó el referido recurso de reposición, por considerar no ajustada a derecho

la resolución impugnada (es decir, la que declaraba la nulidad de la legalización de las

obras por silencio), amparando tal estimación en base a apreciar que, efectivamente, se

había producido la caducidad del procedimiento de revisión de oficio.

22. El 27 de mayo de 2015 el director general de Ordenación del Territorio inició,

nuevamente, otro procedimiento de revisión de oficio en base a la misma causa de

nulidad, considerando que el Consejo Consultivo ya había emitido dictamen estimando

que el acto era nulo de pleno derecho y que tal dictamen resultaba vinculante para el

órgano solicitante. Para su tramitación procedió también a nombrar instructora del

procedimiento.

23. El 4 de junio siguiente, la instructora designada solicitó informe al arquitecto jefe de

Sección sobre el cómputo de la superficie cubierta sobre rasante en zona de servidumbre

de protección del bar restaurante mencionado, a la entrada en vigor de la Ley 25/2006,

de 27 de diciembre.

24. Dicho informe fue emitido el 5 de junio siguiente. En él se concluye que «es pot

afirmar que la superfície coberta sobre rasant de l?edificació objecte d?aquest informe, a

l?entrada en vigor de la llei 25/2006, era superior als 150 m2 de màxim que determinava

la seva DA 14ª.»

25. La instructora emitió un informe el 8 de junio, en el que concluía que la autorización

que se obtuvo por la vía del silencio era «contra legem», por incumplir el requisito de

superficie máxima establecida en la DA 14ª de la Ley 25/2006; sin que, además, por

otra parte, se hubiese incorporado al procedimiento informe preceptivo y vinculante de

la Demarcación de Costas. Por ello concluía que tal autorización presunta es nula de

pleno derecho.

26. Concedido el trámite de audiencia, a don M. T. T. presentó alegaciones el 11 de

junio expresando:

? Que, al haber otorgado la Administración Pública el acto administrativo, aunque

fuera por silencio administrativo, no puede ahora anularlo porque conculca el principio

de que «nadie puede ir contra sus propios actos».

? Que el acto objeto de revisión es un acto firme y consentido, por lo que no puede

ahora revisarse, pues desde el segundo expediente de revisión de oficio no se ha

realizado ninguna actuación durante tres años y medio. Considera que la revisión

iniciada es contraria a la buena fe y al derecho de los particulares.

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? Que si el Consejo Consultivo desestimó en su día la caducidad, luego la consejería

estimó el recurso presentado por el particular, por lo que llega a la conclusión de que el

Consejo Consultivo también «puede haberse equivocado» al haber considerado el acto

presunto nulo de pleno derecho. Ello es así, dice, pues, según se acreditó en el

expediente, dicha afirmación se efectuó en base a la certificación catastral obrante en el

mismo de forma irregular.

En dicho escrito solicitaba la práctica de prueba, que fue rechazada por la instructora el

12 de junio de 2015 por considerar irrelevante saber cuál es la superficie construida que

consta actualmente en el Catastro, dado que el requisito de superficie se había cumplido

para obtener la legalización del bar restaurante, y que, de acuerdo con la DA 14ª de la

Ley 25/2006, se debía de cumplir a la entrada en vigor de la citada Ley, el día 1 de

enero de 2007. También consideraba irrelevante la superficie catastral que constase en

el anterior procedimiento de revisión de oficio, declarado caducado, que fue iniciado el

9 de febrero de 2011, así como la fecha en que se consignó esta superficie. Por lo

demás, la instructora recalca que la fecha clave, a estos efectos, en la que interesa saber

cuál era la superficie cubierta sobre rasante, es la fecha de la entrada en vigor de la Ley.

Además, invoca que la superficie a que se refiere el Catastro es superficie construida,

concepto que no coincide con la que establece la Ley, que es el de superficie cubierta

sobre rasante.

27. El 22 de junio el interesado planteó la recusación de la instructora, por desprenderse

del expediente ?así lo afirmaba? que la misma tiene un interés personal directo y

manifiesto en relación con el mismo «toda vez que las actuaciones que se realizan en él,

se efectúan con una premura desmedida y anormal en el orden administrativo [?]».

28. En la misma fecha, y mediante otro escrito el interesado presentó alegaciones

manifestando su oposición a la revisión de oficio y solicitando la nulidad de la

resolución de 27 de mayo de 2015, mediante la cual se acuerda iniciar el presente

procedimiento.

29. Previo informe de la instructora de 23 de junio de 2015, en el que ésta pone de

manifiesto la ausencia de cualquier interés personal y directo sobre el expediente; que

ha actuado con celo funcionarial cumpliendo con la diligencia propias de su puesto de

trabajo; y que no tiene relación de servicio con ninguna persona interesada en el asunto,

el 23 de junio de 2015, el director general de Ordenación del Territorio resolvió denegar

la recusación planteada.

30. Comunicada dicha resolución al interesado, éste presentó nuevo escrito solicitando

certificación acreditativa del número de expedientes en el Servicio de Costas y Litoral

de la referida Dirección General, desde 27 de mayo de 2015 así como informes emitidos

por la Jefatura del Servicio de Costas. Tal solicitud fue desestimada, por haberse

presentado fuera del plazo del período probatorio y por no guardar la documentación

solicitada relación directa con el expediente de revisión de oficio.

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31. El 6 de julio de 2015, la instructora formuló propuesta de resolución en la que, entre

otros extremos, proponía declarar nulo de pleno derecho el acto presunto de legalización

de las obras e instalaciones y, consecuentemente denegar la legalización de las obras e

instalaciones del bar restaurante, al amparo de la DA 14ª de la Ley 25/2006.

32. El 17 de julio de 2015 la presidenta de las Illes Balears solicitó dictamen al

presidente del Consejo Consultivo, a propuesta del consejero de Territorio, Energía y

Movilidad.

33. El mismo día el director general de Ordenación del Territorio suspendía el plazo

para resolver el procedimiento de revisión de oficio, en base al artículo 42.5.c de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre; y así se notificó a la parte interesada, comunicándole

también la fecha en que la solicitud de dictamen había tenido entrada, según

documentación que ha ingresado en esta sede con posterioridad a la petición del mismo.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

Está legitimada la presidenta de las Illes Balears para el planteamiento de la consulta, de

conformidad con el artículo 18, apartado 12, epígrafe b, en relación con el artículo 21,

epígrafe a, de la Ley Balear 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo

de les Illes Balears.

Segunda

El artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, modificada

parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, dispone literalmente que:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiese, declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en

el artículo 62.1º.

Por otro lado, la Ley 3/2003 de 26 de marzo, de régimen jurídico de la administración

de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en su artículo 54 señala:

1. Los procedimientos de revisión de actos nulos se iniciarán de oficio por el órgano

autor del acto o a solicitud de persona interesada. [?].

[?]

4. La declaración de nulidad requerirá dictamen previo y favorable del Consejo

Consultivo.

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Por su parte, el artículo 18.12.b de la citada Ley 5/2010, de 16 de junio, del Consejo

Consultivo, señala que éste será consultado preceptivamente en los procedimientos, en

los cuales la ley exija el dictamen, que se refieran, entre otras materias, a la revisión de

oficio de los actos administrativos.

Resulta indiscutible, por lo expuesto, la necesaria intervención de este órgano

autonómico de consulta con carácter previo a la resolución que se adopte, cuyo

dictamen, además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión de oficio instada para

que ésta pueda prosperar.

Tercera

En relación con el procedimiento a seguir para la revisión de oficio, cabe decir que la

supresión de la remisión expresa al procedimiento administrativo regulado en el Título

VI de la Ley, que contenía la redacción del artículo 102 de la Ley 30/1992 antes de su

modificación por la Ley 4/1999, no puede llevarnos a la conclusión de su

inaplicabilidad a los procedimientos de revisión. Contrariamente, debe entenderse que,

como a todo procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le son

aplicables las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas

en el Título VI (artículos 68 y siguientes) de la citada Ley 30/1992. De esta manera, el

Consejo Consultivo ha sostenido reiteradamente que el procedimiento de revisión de

oficio ha de contener los trámites esenciales siguientes: acuerdo de inicio, audiencia a

los interesados, propuesta de resolución, dictamen del órgano consultivo, y resolución

por parte del órgano competente.

En el presente caso, y por lo que respecta al procedimiento que nos ocupa, se han

cumplido, en lo esencial, todos los trámites expresados. En efecto:

1. El procedimiento de revisión de oficio se ha iniciado el 27 de mayo de 2015 por el

director general de Ordenación del Territorio, órgano competente para ello según lo

dispuesto en el artículo 54.1 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de la

Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. Dicho precepto

establece que «Los procedimientos de revisión de actos se iniciarán de oficio por el

órgano autor del acto o a solicitud de persona interesada [?]» y los actos de

autorización en zona de servidumbre de costas correspondían ?en aquél momento? al

director general de Calidad Ambiental y Litoral.

2. Por otro lado, la iniciación del procedimiento de revisión de oficio varias veces, como

ocurre en el supuesto ahora analizado, debe reputarse válida, por cuanto la caducidad de

la acción no altera la imprescriptibilidad de la nulidad de los actos administrativos, a

diferencia de la anulabilidad.

3. Se ha dado cumplimiento al trámite de audiencia a los interesados que ha podido

presentar alegaciones en su defensa. Consta también la propuesta formal de resolución.

Y finalmente se ha solicitado dictamen a este Consejo Consultivo.

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4. El órgano competente para resolver el procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 54.3 de la Ley autonómica 3/2003, de 26 de marzo, es el consejero

correspondiente, por cuanto el citado precepto dispone:

Los consejeros serán competentes para la resolución de los procedimientos de

revisión de oficio de los actos dictados por los órganos de dirección de los entes

instrumentales adscritos a su consejería.

Será, pues, competente para la resolución del presente procedimiento de revisión de

oficio el consejero de Territorio, Energía y Movilidad, según Decreto de la presidenta

de las Illes Balears 8/2015, de 2 de julio, por el que se determina la composición del

Gobierno y establece una nueva estructura de la Administración de la Comunidad

Autónoma de las Illes Balears mediante la creación, la extinción y la modificación de

varias consejerías y el Decreto 12/2015, de 2 de julio, también de la presidenta de las

Illes Balears, por el que se establecen las competencias y la estructura orgánica básica

de las consejerías de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears

5. Por último, y en relación a la cuestión de la suspensión del plazo para resolver y

notificar, debemos observar que el presente procedimiento se inició correctamente el 27

de mayo de 2015, y que el plazo para su resolución y notificación fue suspendido el día

17 de julio, es decir dentro del plazo legal (artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre).

Sobre la caducidad y el cómputo del plazo, este Consejo Consultivo quiere recordar su

doctrina, sobre todo en relación a la Sentencia 776 del Tribunal Superior de Justicia de

las Illes Balears, de 14 de noviembre de 2013, según la cual:

Con el punto de partida de lo indicado en el art. 102, 5º de la LRJyPAC para el

procedimiento de revisión de oficio de actos nulos ?«cuando el procedimiento se

hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin

dictarse resolución producirá la caducidad del mismo», y no siendo objeto de

discrepancia que el procedimiento se inició el 7 de mayo de 2010 y finalizó el 23 de

noviembre de 2010 (pasados los tres meses), la única duda interpretativa se centra en

el modo de aplicar la suspensión procedimental contemplada en el art. 42.5.c de la

LRJyPAC conforme al cual «el transcurso del plazo máximo legal para resolver un

procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

[...] C) cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del

contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el

tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la

recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este

plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses». Suspensión

derivada de la solicitud de informe al Consell Consultiu.

La parte recurrente sostiene que si al plazo total (6 meses más 17 días) se restan los

3 meses de suspensión máxima para la emisión del informe del órgano consultivo, la

resolución acordando la revisión de oficio se habría dictado en procedimiento

caducado, compute como se compute.

Tiene razón la parte recurrente y en modo alguno pueden atender los criterios de la

Administración demandada tendentes a «salvar» la caducidad.

Para empezar, la Administración demandada entiende que el plazo de suspensión del

art. 42.5.c para que el órgano consultivo emitiese el informe preceptivo, se inicia

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desde el 4 de agosto de 2010 en que la instructora acuerda suspender para la

solicitud del informe, y no desde la fecha en que tiene lugar la petición (oficio de 16

de agosto) o desde que la petición tiene entrada en el Consell Consultiu (27 de

agosto). Pero este modo de computar no se puede aceptar por dos razones: primera,

porque el art. 42.5.c se refiere al periodo que media entre «la petición» del informe y

su recepción, y no al momento en que «se acuerda que se pedirá» el referido

informe; y segunda, porque la indicada interpretación administrativa permitiría una

suspensión indefinida si bastase con acordar pedir el informe, pero luego no

estuviese seguida de una petición real o postergando dicha petición sin transcurso de

plazos.

La STS de 18 de marzo de 2008, citada por las dos partes, ya incide en que el plazo

de suspensión por la petición de informe preceptivo se inicia, precisamente, en el

momento de la petición:

«La reforma en 1999 de la Ley 30/1992 ha pretendido introducir una cierta

disciplina en la duración de los procedimientos iniciados de oficio que puedan tener

efectos gravosos para el administrado, sometiéndolos a un riguroso plazo de

caducidad (tres meses en los supuestos de revisión de oficio a los que se refiere el

artículo 102.5 de dicha Ley). La regla general, como es bien sabido, consiste en que

el vencimiento del plazo máximo para resolver dichos procedimientos sin que se

haya dictado la resolución correspondiente determina de modo automático su

caducidad y archivo (artículo 44.2).

Ahora bien, el rigor queda atenuado (pudiera decirse que comprensiblemente

atenuado, a la vista de las diversas hipótesis que el artículo 42.5 contempla)

permitiéndose que en circunstancias excepcionales se «pare el reloj» del cómputo

temporal, esto es, se suspenda el plazo máximo a resolver. La Ley 30/1992, sin

embargo, no admite que dicha «parada de reloj» sea indefinida sino que la somete, a

su vez (en algunos supuestos, no en todos), a límites temporales propios: así, en el

caso de que se requieran los informes preceptivos y determinantes a los que ya

hemos hecho referencia, este límite temporal será el que medie entre la petición y la

recepción del dictamen, según las normas que regulen el correspondiente

procedimiento consultivo, sin que en ningún caso pueda exceder de tres meses.

Transcurrido el tiempo de suspensión, el cómputo del plazo legal para resolver

vuelve a correr sin que la Ley 30/1992 tolere una segunda «parada de reloj» por el

mismo concepto y para el mismo informe.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta que el 17 de julio de 2015 la presidenta de las Illes

Balears solicitó efectivamente el dictamen al Consejo Consultivo a propuesta del

consejero de Territorio, Energía y Movilidad y que el mismo día el director general de

Ordenación del Territorio suspendió el plazo para resolver el procedimiento de revisión

de oficio, en base al artículo 42.5.c de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se

notificó a la parte interesada tanto la suspensión como la petición del dictamen. De ello

y de nuestra doctrina (recientemente Dictámenes 73 y 75/2015, de 22 de julio) así como

de la jurisprudencia citada se desprende que el presente procedimiento administrativo de

revisión de oficio no ha caducado y que se ha suspendido correctamente, teniéndose por

suspendido el procedimiento desde que se pidió formalmente el dictamen el 17 de julio

de 2015.

Cuarta

Tal y como dijimos en el Dictamen 100/2011, y dado que el objeto de revisión de oficio

es el mismo, nada puede objetarse al carácter revisable del acto. Se trata de un acto

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definitivo, declarativo de derechos y firme: la legalización por silencio positivo,

presunta, de la instalación bar-restaurante A sita en Sant Josep de Sa Talaia.

La causa de nulidad de pleno derecho invocada en la propuesta de resolución es la

prevista en la letra f del artículo 62.1 de la LRJPAC, que se refiere expresamente a:

Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se

adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para

su adquisición.

En el Dictamen citado 100/2011, este Consejo Consultivo recordaba el contenido de su

doctrina establecida en otro dictamen, el 191/2010 en el que, al analizar un

procedimiento cuyo objeto era muy análogo al presente, abordó la cuestión en los

siguientes términos:

En el cas present, en el qual ja podem avançar el nostre parer favorable a la

declaració de nul·litat, l?essencialitat dels requisits establerts en la legislació

conculcada ve determinada pels elements següents:

a) Les regles contingudes en l?article 25 de la Llei 22/1988, de 28 de juliol, de

costes. Després de determinar les actuacions prohibides en l?àmbit de la zona de

servitud de protecció («zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite

interior de la ribera de mar»), l?apartat segon de l?article disposa:

«Con carácter ordinario, sólo se permitirán en esta zona las obras, instalaciones y

actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten

servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimoterrestre

así como las instalaciones deportivas descubiertas. [?]»

b) El caràcter bàsic de la dita Llei, reafirmat per la Sentència 149/1991, de 4 de

juliol, del Tribunal Constitucional. En aquesta sentència el màxim intèrpret de la

Constitució ha dit:

«Tales indicaciones [referint-se a l?apartat 2 de l?article 25 LC] son, de una parte, sin

duda, criterios de ordenación que las comunidades autónomas deberán acoger en los

correspondientes instrumentos, de la otra, e inmediatamente, norma básica de

protección de medio ambiente, cuya naturaleza de tal legitima el condicionamiento

que impone a la competencia de las comunidades autónomas para la ordenación del

territorio.»

c) La Llei 25/2006, de 27 de desembre, de mesures tributàries i administratives, la

disposició addicional catorzena de la qual literalment diu:

«Les obres, instal·lacions i activitats existents a establiments de servei de temporada

al litoral, o d?oferta turística complementària de les Illes Balears, autoritzables amb

caràcter ordinari d?acord amb l?article 25 de la Llei 22/1988, de 28 de juliol, de

costes, que a l?entrada en vigor d?aquesta llei estiguin acabades i en funcionament,

ocupin un màxim de 150 m2 de superfície coberta sobre rasant i estiguin ubicades a

sòl rústic, podran legalitzar la seva situació al litoral qualsevol que sigui la

qualificació urbanística dels terrenys en què s?ubiquin, llevat que estiguin inclosos a

la Xarxa Natura 2000, sempre que les esmentades obres, instal·lacions i activitats o

l?establiment de què formin part, disposin de llicència municipal d?obertura i

funcionament i/o autorització d?obertura turística, concedides almenys cinc anys

abans de l?entrada en vigor d?aquesta llei.»

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En consecuencia, consideraba este Consejo Consultivo, tal y como se ha avanzado en

los antecedentes, que las obras e instalaciones del bar-restaurante conocido como A de

Sant Josep de Sa Talaia no reunían los requisitos exigidos en la repetida Disposición

Adicional 14 de la Ley 25/2006, porque rebasan la superficie máxima prevista en la

disposición aludida, 150 m2, según resulta de las mediciones oficiales obrantes en el

procedimiento. Ello aparte de que incluso en la medición aportada por el propio

don M. T. T. se reconoce la existencia de una terraza que, aunque es computada aparte,

lo es como superficie construida. Estos datos fácticos no han cambiado y no han sido

desvirtuados por el interesado y ello a pesar de la amplia participación del mismo. En

efecto, se ha incorporado al expediente un informe elaborado el 5 de junio del año en

curso por el arquitecto jefe de Sección sobre el cómputo de la superficie cubierta sobre

rasante en zona de servidumbre de protección del bar restaurante mencionado, a la

entrada en vigor de la Ley 25/2006 y en él se concluye que la «superfície coberta sobre

rasant de l?edificació objecte d?aquest informe, a l?entrada en vigor de la Llei 25/2006,

era superior als 150 m2 de màxim que determinava la seva DA 14ª». Las obras

incumplían el requisito de superficie cubierta sobre rasante máxima.

Por otra parte, no se incorporó al procedimiento de autorización el informe preceptivo y

vinculante de la Demarcación de Costas, dado que las obras se ubicaban no sólo en la

zona de servidumbre de protección, sino también de tránsito ?artículo 49.3 del Real

Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General

para el desarrollo de la Ley de Costas 22/1988, vigente en el momento de solicitar y

obtener la autorización por silencio.

Las dos circunstancias anteriores determinan que el acto presunto de legalización de las

obras es nulo de pleno derecho, de acuerdo con el artículo 62.1.f de la Ley 30/1992,

porque no concurren los requisitos esenciales establecidos por la citada Ley 25/2006 así

como por el artículo 62.1 e, por haber prescindido total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido.

Por otra parte, en aquel momento, cuando aprobamos el Dictamen 100/2011,

precisamos, como ahora mantenemos, que no apreciamos la concurrencia de alguno de

los límites establecidos en el artículo 106 de la LRJPAC.

Por lo anterior, este Consejo Consultivo reitera su conclusión y considera que procede

declarar la nulidad de pleno derecho ex artículo 102.1 de la Ley 30/1992, del acto

presunto estimatorio por silencio positivo de legalización de las obras en el barrestaurante

A de Sant Josep de Sa Talaia, legalización instada en solicitud formulada el

28 de marzo de 2007 por don M. T. T.

III. CONCLUSIONES

1a. Está legitimada la presidenta de las Illes Balears para solicitar el dictamen y el

Consejo Consultivo es competente para emitirlo con carácter preceptivo.

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2a. El procedimiento se ha tramitado de forma correcta. Corresponde al consejero de

Territorio, Energía y Movilidad dictar la resolución que ponga fin al procedimiento.

3a. Es procedente la revisión de oficio del acto presunto favorable de legalización de las

obras e instalaciones del bar-restaurante A sito en Sant Josep de Sa Talaia, por cuanto

concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e y f de la Ley 30/1992, de

régimen jurídico de las administraciones Públicas y del procedimiento administrativo

común.

4a. Las conclusiones anteriores permiten la utilización de la forma ritual «de acuerdo

con el Consejo Consultivo»

Palma, 9 de septiembre de 2015