Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 097/2000 del 29 de noviembre del 2000

Resumen

Dictamen nº 97/00, relativo a modificación del contrato para la gestión de los residuos sólidos urbanos de Mallorca.

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

1

Dictamen nº 97/00, relativo a modificación del contrato para la gestión de los

residuos sólidos urbanos de Mallorca.1

I. ANTECEDENTES

1. El Plan Director Sectorial de Residuos Sólidos de la isla de Mallorca

aprobado por Decreto 87/1990, de 20/IX estableció que la gestión de los residuos

sólidos urbanos de Mallorca se llevaría a cabo de forma unitaria e insularizada y

encomendó la gestión al Consell Insular de Mallorca especificando que podría llevarla a

cabo a través de gestión directa o mediante gestión indirecta en virtud de concesión

administrativa.

2. Decidida la gestión indirecta y elaborado el pliego de cláusulas

administrativas y condiciones que debían regir el concurso público convocado dio lugar

al acuerdo del Pleno del Consell Insular de Mallorca de 30/III/92 de adjudicación a la

plica presentada por ?TSA? y a la firma del correspondiente contrato administrativo de

gestión del servicio público de residuos sólidos urbanos de Mallorca, de fecha

21/V/1992. De sus cláusulas interesan las siguientes:

a) La relativa al objeto que comprendía:

a?) La redacción del proyecto definitivo de obras e instalaciones para la

gestión del servicio de los Residuos Sólidos Urbanos de la isla de

Mallorca.

b?) La construcción, la adquisición y el montaje de las obras e

instalaciones, medios de transporte y demás elementos necesarios para el

desenvolvimiento del servicio de acuerdo con el proyecto definitivo que

se presente y con el Plan de Gestión de los Residuos Sólidos Urbanos.

Plan Insular para la isla de Mallorca, aprobado por Decreto 87/1990, de

20 de septiembre.

c?) La subsiguiente explotación del servicio de gestión de los Residuos

Sólidos Urbanos en régimen de concesión administrativa, en especial las

operaciones de recepción en estación de transferencia, de transporte de

planta de transferencia a planta de tratamiento, y tratamiento en planta

incineradora con producción de energía eléctrica.

b) La correspondiente al plazo de la concesión que se fijaba en 25 años y

finalizaba el año 2017.

1 Fue Ponente el Secretario Hble. Sr. D. Pedro A. Aguiló Monjo.

2

c) La concerniente al precio de contrata que ascendía a la cantidad de

10.678.045.528 ptas, de las que 9.890.632.210 ptas, correspondían a la planta

incineradora y 787.413.318 ptas, a las estaciones de transferencia.

d) La relativa a la legislación y disposiciones aplicables al contrato que se rige

en primer lugar por lo establecido en los pliegos, sus anexos y documentación

complementaria y en lo no previsto en los mismos ?? se estará a lo dispuesto en

la Ley 42/75, de 20 de noviembre, de recogida y tratamiento de los deshechos y

residuos sólidos urbanos, así como a la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril

de 1965, el Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975 y

legislación complementaria y legislación local?.

3. El Plan Director Sectorial, aprobado por Decreto 87/1990, de 20/IX, fue

parcialmente modificado por el Decreto 119/1993, de 14/X, con su consiguiente

incidencia sobre el contrato y concesión administrativa señalado en el apartado anterior.

Además, la aprobación de las leyes estatales nº 11/1997, de 24/IV, de envases y

residuos de envases y nº 10/1998, de 21/IV, de residuos, unidas a las directrices de la

Unión Europea en materia de gestión de residuos que acentúan la importancia de la

recuperación y valorización material, mediante reciclaje, compostaje etc?, en

detrimento de la valorización energética -que es el criterio seguido por el Decreto

87/90-, obligaba a la revisión de éste para su adaptación a las nuevas directrices

comunitarias y a la normativa vigente. Necesidad de adaptación que recordó el artículo

26 de la Ley 9/97, de 22/XII, de distintas medidas tributarias y administrativas y el

artículo 69 de la Ley 6/99, de 3/IV, de las Directrices de Ordenación Territorial de las

Illes Balears y medidas Tributarias; que supuso la aprobación por el Parlamento, antes

de la entrada en vigor de la Ley 6/99, de los criterios para la aprobación del nuevo Plan

Director Sectorial (en cumplimiento de la Disposición Transitoria Única de la Ley 8/87,

de 1/IV); y que dio, finalmente, lugar al Decreto 21/2000, de 18/II, de aprobación

definitiva del Plan Director Sectorial para la gestión de los Residuos Urbanos de

Mallorca, que se estimaba anticipo del general para todas las Illes Balears que estaba en

fase de elaboración y en el que aquél se integraría.

4. El artículo 5.2º del Decreto 21/2000, de 18/II, establece que:

Corresponde al Consejo Insular de Mallorca:

a) Con carácter de servicio público obligatorio insularizado:

i) El transporte de los residuos urbanos, incluidos los residuos de envases, desde las

estaciones de transferencias hasta las plantas de tratamiento.

ii) El tratamiento unitario e integrado de todos los residuos incluidos en el presente Plan

Director Sectorial a excepción de los residuos de construcción y demolición.

b) La coordinación con los Ayuntamientos para la puesta en marcha de la recogida selectiva a

medida que las plantas de tratamiento se encuentren operativas.

c) Aprobar una tarifa única para la gestión de los residuos urbanos, los lodos de estaciones

depuradoras de aguas residuales urbanas reguladas en el capítulo I del título III de la presente

norma y para la limpieza de los parques verdes?

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d) Aprobar una tarifa específica para el tratamiento de los residuos sanitarios de grupo II y

desechos de origen animal regulados en el capítulo II del título III de la presente norma?

e) La participación en las tareas de inspección y vigilancia de las actividades de gestión de los

residuos incluidos en el servicio público insularizado.

f) La redacción de propuestas normativas para fomentar el cumplimiento, por parte de los

Ayuntamientos, de los objetivos y obligaciones derivados del presente Plan Director Sectorial.

Por otra parte, la Disposición Transitoria Primera del Decreto 21/2000 se refiere

al mantenimiento del equilibrio económico-financiero afirmando que:

1.- El Consejo Insular de Mallorca llevará a cabo los tratamientos de los residuos incluidos en el

Plan Director Sectorial para la gestión de los Residuos Urbanos de Mallorca manteniendo el

equilibrio económico-financiero de las concesiones actualmente existentes.

2.- Los proyectos específicos de recogida selectiva destinados a los recicladores de residuos

impulsados por fundaciones de acción social deberán tenerse en cuenta por el Consejo Insular de

Mallorca dentro del régimen de la actual concesión para mantener el equilibrio económicofinanciero

mencionado en el primer punto de la presente disposición.

Dos conclusiones se derivan del Decreto 21/2000, en lo parcialmente transcrito:

la primera consiste en que se mantiene el carácter obligatorio, unitario, integral e

insularizado de la gestión de los residuos urbanos en la Isla de Mallorca, cuya gestión se

impone al Consell Insular para ser ejercitada de modo directo o indirecto; y la segunda

presupone que los cambios introducidos deben llevarse a cabo mediante modificación

del contrato de gestión de servicio público, mediante concesión administrativa,

manteniendo el equilibrio económico financiero del mismo.

5. La entrada en vigor de la Ley 11/97, de 24/IV, de envases y residuos de

envases y del R.D. 782/98 que aprobó el Reglamento que la desarrolla, dio lugar a que

el 1/II/99 se produjera la adhesión del Consell Insular de Mallorca al convenio marco de

colaboración entre el Govern de las Illes Balears y EE, SA y la firma del convenio entre

aquél y la Asociación E., en términos que supusieron ya la ampliación del ámbito de la

gestión de residuos sólidos urbanos inicialmente asumida por el Consell Insular en

virtud del Decreto 87/90.

6. Los antecedentes expuestos produjeron que, previo el oportuno informe

jurídico y propuesta del Conseller Delegado de Gestión de Bienes y Servicios, el pleno

del Consell Insular de Mallorca, de fecha 3/VII/2000 adoptara el acuerdo, por

unanimidad, de iniciar el expediente de modificación del contrato de gestión de

servicios públicos para el tratamiento de residuos sólidos urbanos de la isla de Mallorca,

suscrito entre el Consell Insular y TSA en fecha 21/V/92, para su adaptación al Plan

Director Sectorial aprobado por Decreto 21/2000, de 18/II/ y, de modo inmediato, a los

nuevos mandatos legislativos (Leyes 11/97 y 10/98), y de derecho comunitario acerca

de la gestión de los residuos sólidos urbanos.

7. En fecha 3/VII/2000, la Consellera de Medi Ambient del Govern de las Illes

Balears y la Presidenta del Consell Insular de Mallorca suscriben convenio específico de

colaboración, en virtud del cual el primero aportará un 30% de la inversión en

infraestructuras no subvencionadas por la Unión Europea, o por cualquier otra

Administración, que estén previstas en el Plan Director Sectorial aprobado por Decreto

21/2000.

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Por otra parte, el 7/VII/2000, la Conselleria de Medi Ambient, a través de la

Dirección General de Residuos y Energías Renovables emite informe según el cual los

proyectos básicos de las plantas e infraestructuras que se detallan ?? se adaptan a los

requisitos técnicos mínimos previstos para las mismas en el Plan Director Sectorial??

8. Previo informe técnico del Jefe del Servicio de Medio Ambiente y Naturaleza

de 24/V/2000 e informe jurídico del Secretario General y del Jefe de la sección de

contratación de 25/VII/2000, y una vez fiscalizado favorablemente por la Interventora

adjunta, en la propia fecha, el pleno del Consell Insular de Mallorca, en sesión de

28/VII/2000, por 17 votos a favor y 14 abstenciones, acordó:

1º.- Aprobar inicialmente los proyectos básicos de las plantas e infraestructuras

que se relacionan, con sus respectivos presupuestos máximos.

2º.- Determinar que la modificación de contrato supone un precio de

19.876.039.223 pts, según el estudio económico-financiero de julio-2000, (folios

189 a 208 del expediente), relativo al impacto del nuevo Plan Director Sectorial,

aprobado por el Decreto 21/2000, de 18/II, sobre la concesión existente, en

virtud del cual se establecen las fórmulas polinómicas más oportunas para el

mantenimiento de su equilibrio económico-financiero, de conformidad con la

Disposición Transitoria Primera del Decreto 21/2000, tantas veces citado.

3º.- Aprobar inicialmente la modificación del contrato suscrito el 21/V/92 entre

el Consell Insular y TSA, que se basa en los arts. 102.1º y 164 de la Ley 13/95,

de 18/V, de Contratos de las Administraciones Públicas y que alcanza, con

distinta intensidad, a catorce de sus condiciones, de entre las que deben

destacarse:

a) La relativa al objeto de la concesión que no sólo comprende todas las

previsiones contenidas en el Decreto 21/2000 sino que, en cumplimiento

de su artículo 3.3º, impone no aumentar el porcentaje actual de

valorización energética, y ??. deja en suspenso la construcción de las

dos nuevas líneas de incineración?. , renunciando TSA y sus accionistas

a cualquier tipo de indemnización derivada de la suspensión??

b) La correspondiente al plazo de la concesión que se amplia hasta el

21/IV/2025 (ocho años más), por las razones de interés público que

ampliamente se detallan en el estudio económico-financiero.

c) La que impone al concesionario la redacción de los proyectos técnicos

de ejecución ?en desarrollo de los básicos aportados- aunque el Consell

Insular se reserva la facultad de adjudicar, mediante el correspondiente

procedimiento de licitación pública, la ejecución ?llave en mano? de

determinadas plantas e infraestructuras, que se relacionan, para las que se

estima posible obtener financiación parcial con fondos de la Unión

Europea.

d) La relativa a las disposiciones aplicables que, en suma, supone la

sustitución por el Decreto que ha aprobado el nuevo Plan Director

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Sectorial (Decreto 21/2000), por la legislación específica de residuos

(que ahora cita la Ley 10/98, de 21/IV) y por la legislación de contratos

(ya que ahora se refiere a la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas y normas complementarias y de desarrollo).

9. El indicado acuerdo plenario de modificación del contrato de 21/V/92 se

publicó en el BOIB nº 98, de 10/VIII/2000, y se notificó a los Ayuntamientos de

Mallorca y a TSA, para que formularan las alegaciones que estimaran pertinentes.

En el plazo otorgado formularon alegaciones los Ayuntamientos de Palma y

Bunyola, el grupo municipal Esquerra Unida-Els Verds, ?Emaya, Empresa Municipal

d?Aigües i Clavegrueram, SA? y ?TSA?. De todas ellas interesa particularmente resaltar

la formulada por TSA, que, aunque propone determinadas alteraciones al contenido del

contrato y al estudio económico-financiero, recoge expresamente su voluntad favorable

a la modificación aprobada inicialmente ?? manifestant la nostra conformitat amb les

modificacions contractuals propostes per aqueix Consell de Mallorca??

Todas las alegaciones fueron extensamente analizadas en informe conjunto,

suscrito el 25/X/2000 por el Secretario General, la Interventora General y el Jefe del

Servicio de Medio Ambiente (folios 292 a 311), que propone su íntegra desestimación,

a excepción de determinadas modificaciones técnicas al contenido del contrato y del

estudio económico-financiero, propuestas por TSA.

Del contenido del informe interesa especialmente, a efectos del presente

dictamen, destacar su criterio de que no existe novación del contrato ya que:

? la finalitat de la concessió no ha canviat: la concessió es preparà i adjudicà de conformitat

amb el Pla Director Sectorial per a la gestió dels residus sòlids urbans de Mallorca (aprovat per

Decret 87/1990) i aquesta finalitat es manté, tota vegada que el nou Pla Director Sectorial es

denomina, també, per a ?la gestió dels residus sòlids urbans a Mallorca? (l?únic que canvia es la

preposició ?de? Mallorca, per la preposició ?a? Mallorca). S?ha de dir que, si bé en l?anterior Pla,

el sistema de tractament era per incineració, en el nou Pla es contempla, a més de la incineració

(que representa 2/3 del tractament), el reciclatge. Però això no modifica que estam davant un

mateix servei: la gestió dels residus sòlids.

Tractan-se d?un sol servei insular obligatori: sol pot haver-hi un concessionari. Pensar

que podria dividir-se el servei en dos: un per a la incineració (amb l?actual concessionari) i un

altre per al reciclatge, a més de no esser ajustat a Dret, implicaria haver de compensar a l?actual

concessionari per a la disminució dels residus a incinerar (1/3 dels residus). La qual cosa,

obviament, aniria en contra de l?interès públic.

Per altra banda, convé tenir en compte que ens trobam davant d?un supòsit específic del

ius variandi: el factum principis, és a dir, la modificació del contracte ve determinada, no per

l?exercici unilateral de les prerrogatives que té el Consell per modificar la concessió, sinó com a

conseqüència de l?aprovació d?un nou Pla de Residus Sòlids (Pla que aprova el Govern de les

Illes Balers i no el Consell de Mallorca).

10. Finalmente, el expediente comprende propuesta , de 25/X/2000 de

aprobación definitiva de la modificación del contrato de fecha 21/V/92 con TSA,

relativo al servicio de gestión de residuos sólidos urbanos de Mallorca para su

adaptación al Plan Director Sectorial para la gestión de residuos sólidos urbanos de

Mallorca aprobado definitivamente por Decreto 21/2000, de 18 de febrero, que debe ser

elevada al Pleno del Consell Insular de Mallorca. Antes de ello, la Presidenta del

Consell Insular de Mallorca, mediante escrito de 2/XI/2000, que cita expresamente los

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arts 10.10.c) y 15.1.d) de la Ley 5/93, de 15/VI (modificada por la Ley 6/2000, de 31/V)

y 28.1º y 2º del Decreto 118/1993, de 14/X, que aprobó el Reglamento que la

desarrolla, solicitó dictamen preceptivo del Consell Consultiu, remitiendo para ello el

íntegro expediente tramitado, con el correspondiente índice numerado de los

documentos que contiene. La indicada solicitud tuvo entrada en el Consell Consultiu el

día 3/XI/2000 y el siguiente día 6 su Presidente designó ponente para redactar la

propuesta, a quien se le notificó el día 8 del propio mes y año.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- Con carácter previo debe determinarse la normativa contractual por la

que se rige tanto el contrato administrativo celebrado el 21/V/92 como la modificación

del mismo que se pretende aprobar. Conviene recordar que el contrato se adjudicó y

firmó antes de la entrada en vigor de la Ley 13/1995, de 18/V, de Contratos de las

Administraciones Públicas y que, según su propio clausulado, se regía por la Ley de

Contratos del Estado de 8/IV/65, por el Reglamento General de Contratación de

25/XI/75 y por la legislación local, que comprende el Reglamento de Servicios de las

Corporaciones Locales de 1955 y, en particular, sus arts. 126 y 127. Pues bien, la

respectiva disposición transitoria primera del R.D. Legislativo 2/2000, de 16/VI, y la

disposición transitoria única de la Ley 53/1999, de 28/XII, que modificó la Ley 13/95,

de 18/V, establecen que ?Los expedientes de contratación iniciados y los contratos

adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de

diciembre, se regirán por la normativa anterior?. Es claro, por lo tanto, que la reforma

operada por la Ley 53/1999 no incide ni resulta aplicable a la modificación de un

contrato suscrito el 21/V/92. Resta examinar si le resulta aplicable la Ley 13/1995, de

18/V, cuya disposición transitoria primera, sin la claridad que sería deseable, establece

que ?Los expedientes de contratación en curso en los que no se haya producido la

adjudicación se regirán por lo dispuesto en la presente Ley, sin que, no obstante, en

ningún caso sea obligatorio el reajuste a la presente Ley de las actuaciones ya

realizadas?. La interpretación ?a contrario sensu?, avalada por los anteriores dictámenes

del Consell Consultiu (por ejemplo, los nºs 65/97, 18/98 y 29/99) e, incluso, por los

criterios que dimanan de las disposiciones transitorias del Código Civil, deben llevarnos

a la conclusión que el contrato suscrito el 21/V/92 se rige por la Ley de Contratos del

Estado de 1965 y su Reglamento de 1975 y no por la Ley 13/95, de 18/V. Debe, no

obstante, anticiparse que la regulación contenida en los arts. 18.2º, 48 y 74 L.C.E. y 221

y 222 R.G.C. resulta sustancialmente idéntica a la establecida en los arts. 60.3.b), 102 y

164 de la Ley 13/95, de 18/V. En consecuencia deberán sustituirse en el acuerdo quinto

de la propuesta de aprobación definitiva tanto la referencia a los arts. 102.1º y 164 de la

Ley 13/95, contenida en el inciso inicial, como la cita, en el apartado ?N? (condición

trigésimo octava) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de modo

que, en ambos casos, se mantengan las referencias a la Ley de Contratos del Estado de

1965 y a su Reglamento de 1975.

Segunda.- El art. 10.10.c) de la Ley 5/93, de 15 de junio establece que el Consell

Consultiu será consultado preceptivamente en "Los procedimientos tramitados por las

Administraciones Públicas de las Illes Balears en los cuales la Ley exija

preceptivamente el dictamen de un órgano consultivo, referidos, entre otras, a las

siguientes materias:... c) Interpretación, modificación, resolución y anulación de

concesiones y contratos de las Administraciones Públicas". Pues bien, tanto el art. 18.2º

de la Ley de Contratos del Estado de 1965 como el art. 114.3º del RD Legislativo

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781/1986, de 18/IV, exijen el dictamen preceptivo del Consejo de Estado o del órgano

consultivo superior de la Comunidad Autónoma, si existiere, cuando se trate de

expedientes de modificación cuya cuantía exceda del 20% del precio del contrato. Igual

conclusión se derivaría para el presente caso de la aplicación del art. 60.3.b) de la Ley

13/95, de 18/V, aunque adicione el requisito de que la cuantía de la modificación,

aislada o conjuntamente, sea igual o superior a 1.000.000.000 pts -que también concurre

en el presente caso-.

Por otra parte, el art. 15.1.d) de la Ley 5/93, de 15/VI establece que serán los

Presidentes de los Consells Insulars quienes podrán solicitar del Consell Consultiu los

dictámenes preceptivos.

En conclusión, el presente dictamen tiene carácter preceptivo y la Presidenta del

Consell Insular era quien debía solicitarlo, como así lo ha hecho cumpliendo, además,

los requisitos reglamentarios contenidos en el art. 28.1º y 2º del Decreto 118/93.

Tercera.- El contrato suscrito el 21/V/92, cuya modificación se pretende,

constituye un contrato administrativo de gestión de servicio público, mediante

concesión, que tiene por objeto la gestión integral e insularizada de los residuos sólidos

urbanos de Mallorca, sin perjuicio de que alcanzara, también, la previa redacción de los

proyectos técnicos de ejecución, así como la construcción, la adquisición y el montaje

de las obras e instalaciones, medios de transporte y demás elementos necesarios para el

desenvolvimiento del servicio público.

Desde una perspectiva general conviene anotar que la concesión de servicio

público constituye contrato administrativo que, por su naturaleza de tracto sucesivo y,

en general, larga duración, se aleja considerablemente de los principios de

inmutabilidad y de riesgo y ventura, de modo que se rige por su esencial mutabilidad y

estricto sometimiento al principio de mantenimiento del equilibrio económicofinanciero.

La noción de interés general que resulta ajena a la contratación privada

constituye, en cambio, la idea rectora de los contratos administrativos que se incorpora,

como elemento esencial, a la propia estructura y contenido del contrato constituyendo

su objeto específico que no es sino la ejecución de la obra y/o la prestación de un

servicio. Por ello, desde la primacía del interés general, la Administración no puede

renunciar a su potestad de introducir modificaciones unilaterales ("ius variandi") en el

objeto del contrato de modo que aseguren permanentemente la mejor realización de

aquél. Cabría decir que la inmutabilidad del contrato privado (principio de "contractus

lex") se ve sustituida en el ámbito del contrato administrativo por la inmutabilidad del

fin ("inmutabilité du service").

Cabría aún añadir en esta perspectiva general: a) que el "ius variandi" más que

un "ius", es decir un derecho subjetivo en el seno de la relación jurídica contractual, es

una "potestas", es decir un poder que corresponde al órgano de contratación no en el

marco del contrato sino en virtud de la Ley y que se encuadra en el más general

principio de mutabilidad contractual que, a su vez, se apoya en la idea de que la

Administración no puede ceder su potestad pública respecto a la gestión del interés

general; b) que junto al "ius variandi" en sentido estricto (modificación unilateral por

decisión de la Administración contratante) se distingue la modificación y

restablecimiento del equilibrio económico-financiero derivado de actuaciones generales

de otros Poderes Públicos (por ejemplo, legislativas o del poder ejecutivo) que se

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imponen al contenido del contrato y obligan a su reforma por parte del órgano

contratante ("factum principis"); c) que la Administración, de manera creciente,

considera al contratista, y, en particular al concesionario, como colaborador de aquélla

en la obtención del interés general; y d) que la propia finalidad de interés general, en la

que encuentra su fundamento el "ius variandi", marca los límites de esta prerrogativa o

potestad de la Administración, ya que puede alterar el contrato (debe hacerlo si

interviene el "factum principis") en el marco de su fin propio pero no puede alterar el fin

mismo de la relación.

Cuarta.- Los principios alistados en la consideración anterior encuentran

confirmación tanto en la legislación aplicable al caso como en la jurisprudencia.

Desde la perspectiva legal debe anotarse el art. 74 de la LCE de 1965, referido al

contrato de gestión de servicios públicos, según el cual "La Administración podrá

modificar, por razón de interés público, las características del servicio contratado y las

tarifas que han de ser abonadas" y "cuando las modificaciones afecten al régimen

financiero del contrato la Administración deberá compensar al empresario de modo que

se mantengan en equilibrio los supuestos económicos que presidieron la perfección de

aquél". El art. 221 del RGC de 1975 reitera el contenido normativo citado.

Más precisa es aún la normativa local -también aplicable al contrato que nos

ocupa-, ya que el art. 126.2º del RSCL establece que "En el régimen de la concesión se

distinguirá: a) El servicio objeto de la misma, cuyas características serán libremente

modificables por el poder concedente, por motivos de interés público" y el art. 127.1

RSCL añade que "La Corporación concedente ostentará, sin perjuicio de las que

procedan, las potestades siguientes: 1ª.- Ordenar discrecionalmente, como podría

disponer si gestionara directamente el servicio, las modificaciones en la concesión que

aconseje el interés público y, entre otras: a) La variación en la calidad, cantidad, tiempo

o lugar de las prestaciones en que el servicio consiste; b) La alteración de las tarifas a

cargo del público y la forma de retribución del concesionario".

Desde la perspectiva de la jurisprudencia resultan significativas, por ejemplo, las

sentencias TS de 20/XII/86 (Aranz. 1175) y de 2/XII/88 (Aranz. 9451), que se refieren a

los contratos instrumentados mediante la institución de la concesión de servicio público,

afirmando la primera que está dirigida a asegurar "...la colaboración de un particular con

la Administración a fin de ejecutar o hacer funcionar un servicio público, estando

presididos por el principio general normativizado en el art. 127 del Reglamento de

Servicios de las Corporaciones Locales del necesario mantenimiento administrativo del

equilibrio económico financiero de la concesión tanto cuando su alteración obedezca al

ejercicio por la Administración de las facultades exorbitantes de modificación, ya sea

integral como de simple onerosidad sobre el objeto de la prestación, como cuando se

origine la ruptura de aquella economía por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles,

es decir, originadas como consecuencia del acaecimiento de hechos ajenos a la voluntad

de las partes contratantes....", y añadiendo la segunda que el restablecimiento del

equilibrio financiero de la concesión "...Es además una exigencia de la lealtad y buena

fe que deben inspirar con especial intensidad las relaciones de colaboración entre la

Administración y el concesionario. En definitiva, el interés público de la continuidad

del servicio prevalece sobre la doctrina clásica de la inalterabilidad del contrato".

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Quinta.- La modificación contractual sometida a consulta no constituye, en

sentido estricto, ejercicio de la prerrogativa del "ius variandi", ya que deviene

obligatoria para el Consell Insular de Mallorca como consecuencia de la sustitución

derogatoria del Decreto 87/1990, que dio lugar al contrato de 21/V/92, por el Decreto

21/2000 que aprueba el nuevo Plan Director Sectorial para la gestión de los residuos

urbanos de Mallorca, que, a su vez, trae causa de la nueva legislación estatal contenida

en las Leyes 11/97 y 10/98 y de los nuevos criterios del derecho comunitario que

configuran el interés general actual acerca de la gestión de los residuos sólidos urbanos

que la Administración contratante debe en todo momento perseguir. Se trata, en suma,

de hechos o acontecimientos configuradores de "factum principis" que obligan a la

modificación del contrato, ya que el Decreto 21/2000 mantiene el servicio público de

que tratamos como impuesto obligatoriamente al Consell Insular de Mallorca con el

carácter de tratamiento unitario, integral e insularizado, aunque modifique, por

exigencias del interés general, una parte de su contenido que cabe calificar de

importante e, incluso, sustancial, pero presuponiendo el mantenimiento de la actual

concesión y concesionario, con restablecimiento del equilibrio financiero que la

concesión debe mantener.

En conclusión, no le ofrece duda al Consell Consultiu que la modificación

propuesta, además de venir impuesta por la aprobación del Decreto 21/2000, por parte

del Govern de las Illes Balears ("factum principis"), y aún teniendo en cuenta su

indiscutible importancia, tanto cualitativa como cuantitativa, no altera el fin u objeto

esencial de la relación contractual (gestión unitaria, integral e insularizada del servicio

público relativo a los residuos sólidos urbanos en la isla de Mallorca).

Téngase en cuenta que la gestión unitaria e integral se justifica por razones de

tipo técnico y económico. En efecto, el Plan Director Sectorial, aprobado por Decreto

21/2000, siguiendo las directrices de la Unión Europea, tiene como uno de sus objetivos

fundamentales incrementar la valorización material de los residuos, en sustitución

parcial de la valorización energética por la que había apostado el anterior Plan Director

Sectorial, aprobado por Decreto 87/90. Por ello, se establecen mecanismos complejos

de recogida selectiva, compostaje, etc... que exigen una gestión integral del sistema

combinada con la incineración, de modo que la recepción y transferencia de las distintas

fracciones de recogida selectiva deben canalizarse mediante una únicas estaciones de

transferencia que permitan racionalizar costos y recursos. Los subproductos generados

se destinan a otras plantas necesariamente interrelacionadas entre sí para obtener la

máxima valorización de materiales antes de dedicar el resto a la incineración con

obtención de valorización energética. Incluso la responsabilidad medioambiental sobre

los subproductos generados exige la unidad de concesionario y el tratamiento integral

que parece lógico aceptar que resulta incompatible con la distribución de la gestión

entre diferentes concesionarios.

Sexta.- La conclusión anterior opera sin fisuras en la fase de gestión del servicio

público pero podría admitir alguna matización en la construcción de alguna de las

plantas e instalaciones previstas. Ciertamente, la modificación propuesta (acuerdo

quinto -D, relativo a la modificación de la condición cuarta del contrato) prevé que el

Consell Insular de Mallorca "...se reserva la facultad de adjudicación, mediante el

correspondiente procedimiento y licitación pública, de la ejecución llave en mano de las

plantas e infraestructuras que se relacionan... y que pueden ser objeto de financiación

parcial con fondos de la Unión Europea...". En criterio del Consell Consultiu tal

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licitación pública debe llevarse a cabo, en relación a las plantas e infraestructuras

relacionadas, siempre que no quede cumplidamente justificado en el expediente

correspondiente que la ejecución directa por el propio concesionario actual es requisito

ineludible derivado del carácter unitario e integral establecido para la gestión de los

residuos sólidos urbanos de Mallorca.

Séptima.- Cuestión distinta a la adecuación a derecho de la modificación

contractual es la de si ésta puede imponerse obligatoriamente al contratista. A este

respecto, el art. 52.2º de la Ley de Contratos del Estado de 1965 establece que son

causas de resolución del contrato las modificaciones en cuantía superior al 20% del

precio del contrato o que representen una alteración sustancial del proyecto inicial y son

éstas circunstancias que concurren, sin duda, en el presente caso. Pero es igualmente

claro que la posibilidad de resolución en favor del contratista no supone que

necesariamente se produzca ya que puede aquél mostrar su conformidad a la

modificación propuesta. Ello es lo que ha ocurrido en el presente caso según resulta de

lo expuesto en el antecedente 9º. No obstante, como quiera que, además de mostrar

conformidad a la modificación, formuló alegaciones que sólo se propone estimar en

parte, resultará necesario que previamente a la aprobación definitiva se obtenga de TSA

nueva conformidad a la concreta propuesta de aprobación definitiva de la modificación.

III. CONCLUSIONES

1ª. El presente dictamen, solicitado por la Presidenta del Consell Insular de

Mallorca, tiene carácter preceptivo en virtud de lo establecido en el art. 10.10.c) de la

Ley 5/93, de 15/VI, en la redacción derivada de la Ley 6/2000, de 31/V, en relación con

el art. 18.2º de la Ley de Contratos del Estado de 8/IV/1965.

2ª. El expediente de modificación contractual objeto del presente dictamen ha

sido tramitado con pleno acomodo a las normas legales y reglamentarias que le resultan

aplicables.

3ª. El Consell Consultiu emite informe favorable a la aprobación definitiva de la

modificación del contrato suscrito el 21/V/92 entre el Consell Insular de Mallorca y

TSA. No obstante, el Consell Insular de Mallorca deberá tener en cuenta, para otorgar la

aprobación definitiva de la modificación, lo siguiente:

1º.- Debe sustituirse en el acuerdo quinto de la propuesta de aprobación

definitiva tanto la referencia a los arts 102.1º y 164 de la Ley 13/95, contenida

en el inciso inicial, como la cita, en el apartado "N" (condición trigésimo octava)

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de modo que, en

ambos casos, se mantengan las referencias a la Ley de Contratos del Estado de

1965 y a su Reglamento de 1975.

2º.- La licitación pública referida en el acuerdo quinto -D, relativo a la

modificación cuarta del contrato, debe llevarse a cabo y así se hará constar en la

aprobación definitiva, en cuanto a las plantas e infraestructuras relacionadas,

siempre que no quede justificado en el expediente correspondiente que la

ejecución directa por el propio concesionario actual es requisito ineludible

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derivado del carácter unitario e integral establecido para la gestión de los

residuos sólidos urbanos de Mallorca.

3º. Antes de la aprobación definitiva debe obtenerse nueva conformidad de TSA

a la concreta propuesta de aprobación definitiva de la modificación del contrato

suscrito el 21/V/92.

4ª. Las observaciones contenidas en la conclusión anterior tienen carácter

esencial y deberán ser atendidas para utilizar la fórmula "de acuerdo con el Consell

Consultiu".

Palma, 29 de noviembre de 20000