Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 090/2015 del 22 de julio del 2015

Resumen

Dictamen núm. 90/2015, relativo a la resolución del contrato firmado entre la empresa pública empresarial ABAQUA y la UTE B por daños producidos en el emisario submarino Ciutadella Nord*

Ponente/s:

Felio José Bauzá Martorell

Contestacion

Dictamen núm. 90/2015, relativo a la resolución del contrato firmado entre la

empresa pública empresarial ABAQUA y la UTE B por daños producidos en el

emisario submarino Ciutadella Nord*

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Acuerdo del Consejo de Administración de la entidad pública empresarial

Agencia Balear del Agua y de la Calidad Ambiental (en adelante, ABAQUA), de fecha

29 de septiembre de 2009, se adjudicó el contrato referido al expediente A/A/A/19,

formalizándose el 30 de septiembre, con la B por un importe de 757.600,24 euros (IVA

excluido) y con una previsión de plazo de ejecución de 4 meses, prorrogable a 4 más.

El objeto de dicho contrato consistía en la realización de las obras para el emisario

submarino del EDAR de Ciutadella Nord, en el término municipal de Ciutadella de

Menorca.

2. Una vez iniciadas las obras, el 12 de abril de 2010, el contratista solicitó una prórroga

de la ejecución del contrato como consecuencia de las condiciones meteorológicas que

se habían producido durante los meses de enero, febrero y parte de marzo que habían

impedido el inicio de las obras.

3. Previo el informe favorable elaborado el 20 de abril de 2010 por el jefe del Área de

Infraestructuras de Saneamiento, el director ejecutivo de la Agencia Balear del Agua y

de la Calidad Ambiental propuso al Consejo de Administración la aceptación de dicha

prórroga, el 22 de abril de 2010, siendo ésta acordada por el órgano colegiado de

referencia en la sesión de 27 de abril de 2010.

4. El 2 de junio de 2010 se firma un acta de paralización temporal parcial de las obras,

porque la Dirección General de Biodiversidad de la Consejería de Medio Ambiente y

Movilidad de la Administración de las Illes Balears había solicitado el aplazamiento de

las tareas durante 15 días en la zona de los acantilados y se ordenaba la paralización

parcial de la ejecución del contrato al existir en la zona indicada una colonia de gaviota

roja protegida por la Unión Europea.

5. El 16 de junio siguiente se levantó Acta de reanudación parcial de las obras y el 26 de

octubre de 2010 se firma el Acta de recepción de las obras en las que se pone de

manifiesto:

? Que las obras se han ejecutado y finalizado, de acuerdo con las determinaciones del

proyecto que sirve de base para su adjudicación, de acuerdo con las condiciones

facultativas del contrato, con las órdenes dictadas por la dirección de obra durante el

transcurso de las mismas. Por dicho motivo se hacía constar que las obras se daban por

* Ponencia del Hble. Sr. D. Felio José Bauzá Martorell, consejero-secretario.

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recibidas relevando al contratista de toda responsabilidad exceptuando lo dispuesto en el

artículo 1591 del Código Civil.

? Que, una vez acabadas las obras, y como consecuencia de una inmersión para

proceder a la retirada de material auxiliar por parte del contratista, se han detectado

daños en la parte submarina del emisario. El contratista lo comunica a la dirección de

obra y presenta un informe gráfico de los daños producidos por los últimos temporales

en la zona.

? Finalmente, y a la vista de tales daños en la parte submarina del emisario, se otorga

al contratista un plazo de tres meses para elaborar un plan de actuación para su

reparación.

6. El 26 de enero de 2011 se levanta Acta Complementaria de Recepción con

deficiencias. En ella se hace constar que, una vez finalizado el plazo anterior de tres

meses, las deficiencias no se han resuelto debido al mal tiempo. Se añade que, por parte

de la Agencia se ha realizado una inspección submarina de la zona con un video y en el

mismo se pueden detectar más deficiencias en el emisario submarino, en parte

imputables al contratista y en parte a los temporales que afectaron la zona de las obras.

Finalmente se otorga un nuevo plazo de 4 meses improrrogables para proceder a la

reparación de todas las deficiencias.

7. El 26 de mayo se levanta un acta complementaria en la que se que deja pendiente la

recepción definitiva dado que aún no se había determinado el alcance de los daños del

emisario, las causas y la responsabilidad.

8. El 26 de octubre de 2011, la UTE referida anteriormente registra de entrada un

documento de análisis elaborado por la empresa especialista en emisarios submarinos C

en el que se pone de manifiesto el incorrecto diseño del proyecto constructivo, lo que ha

provocado movimientos de la tubería submarina que han producido roturas en la misma,

así como de los lastres debido al rozamiento con el fondo marino, circunstancia que ha

obligado a la UTE a mantener un equipo de buzos y personal técnico en obra para ir

reparando los daños en la tubería provocado por los temporales que azotaban la zona, de

forma que se pudiera garantizar la seguridad marítima evitando que la tubería saliera a

flote. Estos trabajos han supuesto un coste que ha sido soportado indebidamente por la

UTE. Por lo anterior, reclamaba la cantidad de 555.365,29 euros como incremento del

coste (sin IVA) por trabajos adicionales y solicitaba que se reconociera que se había

producido, por causas totalmente ajenas a la adjudicataria, un importante incremento en

cuanto a costes adicionales y que habían sido indebidamente soportados por la

contratista sin tener obligación de soportarlos.

Por todo lo anterior, el informe aportado por la UTE contratista, elaborado por la

empresa C aludida anteriormente, concluía que la obra no está adecuadamente

proyectada, ni en cuanto al cumplimiento de la normativa vigente a tal objeto, ni en

cuanto a las prácticas habituales de la técnica y de la ciencia en este campo, básicamente

por los motivos que en el mismo se alegan.

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9. A petición de ABAQUA, la entidad mercantil D, ingenieros consultores, elaboró un

informe sobre la revisión del proyecto constructivo del emisario. En dicho informe, a

contrario del referido en el antecedente anterior, se concluye que tanto el diseño

realizado como el sistema de ejecución propuesto, tanto a los efectos de construcción de

la infraestructura, como de su respuesta en fase de servicio, son adecuados. Si bien, se

destacaba la existencia de un error material en el presupuesto al no sumarse una partida

de ejecución material por lo que concluía que el presupuesto para la ejecución debería

haber sido de 671.378,85 en lugar de los 619.460?55 euros.

10. El 27 de febrero de 2012, el jefe del Área de Planificación y Proyectos de

Saneamiento elaboró un informe sobre el error material referido anteriormente y

concluía que el presupuesto global de ejecución del contrato debería ser 821.128?45

euros, en lugar de 757.600?25 euros (IVA excluido).

11. El 10 de mayo de 2013 se emite un informe por el Área de Planificación y

Construcción de Saneamiento relativo al contrato y en él se concluye que las obras no se

ajustan al Proyecto aprobado ni a la oferta del contratista por lo que no se pueden

recepcionar las obras incompletas, no siendo susceptibles de ser entregadas al uso

público puesto que no se ajustan al proyecto. Por ello, y con la finalidad de disponer de

una infraestructura de evaluación susceptible de ser entregada al uso público, se

recomendaba la redacción y ejecución de un proyecto para la finalización y mejora del

emisario submarino.

12. El 13 de junio de 2013 el director ejecutivo de ABAQUA resolvió, a la vista que la

obra estaba totalmente pagada pero no finalizada (folio 601 del expediente), encargar la

elaboración de un informe técnico sobre las causas que han provocado que el emisario

de Ciutadella Nord sea inoperativo, con el objeto de determinar las responsabilidades.

13. El 11 de julio de 2014 se emite un informe por parte de Gabinete Técnico de

Supervisión de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Territorio, en el que se

concluye sucintamente la ruina del emisario, quedando pendiente de atribuir la

responsabilidad por los sobrecostes de la obra. El informe concluye que corresponde a

ABAQUA exigir al contratista las «oportunas explicaciones, no halladas en la

información aportada, sobre los puntos contradictorios o confusos que se señalan en este

informe y que podrían modificar los criterios de asignación de responsabilidades».

También se recomienda la elaboración de un nuevo informe sobre el examen del

emisario por si fuese imprescindible un proyecto de obra para adecuarlo a las

necesidades de funcionamiento o si, por el contrario, puede aún dar un servicio mínimo.

14. El Consejo de Administración de ABAQUA acordó en la sesión de 31 de julio de

2014 solicitar un informe al Área Jurídica de la Agencia. El 30 de septiembre del mismo

año se elabora informe jurídico que se pronuncia sobre las responsabilidades

compartidas entre el proyecto y la ejecución defectuosa del emisario que está

parcialmente en ruina. En el informe se indicaba que el órgano competente ha de decidir

si exigir al contratista el cumplimiento estricto del contrato, es decir, ejecutar la parte

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inoperativa del emisario en los términos expuestos en el proyecto y conforme a las

mejoras ofrecidas (lo que no se aconsejaba, a la vista de las dudas planteadas por el

informe del Gabinete de Supervisión), o resolver el contrato por incumplimiento del

mismo. El informe jurídico consideraba que el contrato de obras no se había extinguido

ya que las obras no habían sido objeto de recepción. Tras un estudio del contenido del

Acta de 26 de octubre de 2010, llega a la conclusión de que, pese a sus términos

literales, las obras no se podían dar por recepcionadas al no estar en buen estado pues,

en caso contrario, se estaría vulnerando la cláusula 27 del pliego de bases de licitación.

15. Mediante escrito de 4 de agosto de 2014 el contratista comunicó nuevamente la

existencia de las deficiencias advertidas en el proyecto y solicitó el reconocimiento de

los costes del incremento en 555.365,29 euros, impuestos no incluidos, y que deberían

abonarse junto con los intereses de demora provocados por el retraso en el pago.

16. A la vista del informe jurídico, el Consejo de Administración adoptó el acuerdo de

iniciar el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento de las

obligaciones del contratista el 16 de octubre de 2014.

17. El 24 de noviembre de 2014 se otorga el trámite de audiencia a la UTE que presenta

escrito de alegaciones el 16 del mes siguiente y por el que atribuye la situación a los

errores de los que adolece el proyecto inicial y que los incumplimientos alegados no han

quedado acreditados. Reclama diferentes conceptos de obras que no habían sido

presupuestados pero sí pactados con la dirección de obra.

18. El 16 de febrero de 2015, la ingeniera de la Agencia elabora un informe en el que

concluye que sólo queda pendiente de abonar al contratista, IVA excluido, la cantidad

de 21.001,22 euros.

19. Consta realizada la audiencia al avalador, [entidad] F, el 20 de febrero de 2015 y

[entidad] V. No consta, sin embargo que presentasen alegaciones. En estas

notificaciones se cifra la responsabilidad del contratista en 31.214,62 euros.

20. El 16 de marzo del año en curso, se emite nuevo informe jurídico en el sentido de

considerar que concurre responsabilidad de la Agencia por un importe de 37.055,76

euros y 30.359,83 euros (gastos de mantenimiento y retirada de la tubería).

21. El director ejecutivo el 16 de marzo mismo formuló la propuesta de Acuerdo y el

Consejo de Administración de ABAQUA acordó, en la sesión de día 19 de marzo de

2015, desestimar las alegaciones, solicitar dictamen al Consejo Consultivo de las Illes

Balears, suspender el plazo legal para resolver el procedimiento de resolución

contractual y aceptar el importe de 21.001,22 euros (sin IVA) en concepto de abono por

daños y perjuicios por parte del contratista, conforme al informe emitido el 16 de

febrero de 2015 por la ingeniera de la Agencia (referido en el antecedente núm. 18 del

presente dictamen).

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22. Solicitado el dictamen al Consejo Consultivo el 26 de marzo de 2015, éste procedió

a la devolución del expediente sin dictamen por deficiencias puestas de manifiesto en el

escrito de su presidente el 7 de abril 2015 y, además, en dicho escrito se advertía que el

procedimiento había caducado el 16 de enero de 2015.

23. El Consejo de Dirección del ente acordó iniciar el procedimiento de resolución

contractual el 23 de abril de 2015 sin que dicho acuerdo estableciera la conservación de

los actos anteriores y sin que conste la declaración de caducidad del anterior.

24. En este nuevo procedimiento de resolución contractual consta la audiencia al

contratista, y se incluye el informe jurídico fechado el 16 de marzo de 2014. En

respuesta a dicho trámite, la UTE solicita una ampliación del plazo para presentar

alegaciones. Si bien le habían sido conferidos 10 días hábiles, consideraba que éstos

resultaban insuficientes dada la trascendencia del expediente y las cuestiones técnicas y

jurídicas que se planteaban.

25. A propuesta del director ejecutivo, el 19 de mayo de 2015 el Consejo de Dirección

de ABAQUA desestima las alegaciones presentadas en su día por el contratista, el 16 de

diciembre de 2014; acuerda solicitar nuevo dictamen al Consejo Consultivo de las Illes

Balears y suspender el plazo legal para resolver, aceptando el importe de 21.001?22

euros (IVA excluido), conforme al informe emitido el 16 de febrero de 2015 al que

hemos hecho mención.

26. Nuevamente, se realiza la consulta al Consejo Consultivo para la emisión de

dictamen y nuevamente es devuelto el expediente sin dictamen por defectos en la

tramitación (faltaba por incluir los 62 primeros folios del mismo, faltaba el trámite de

audiencia a los avalistas y la nueva audiencia se había llevado a cabo antes de que se

reiniciase el procedimiento que había caducado).

27. El 4 de junio de 2015, el director ejecutivo de ABAQUA presenta un oficio al

Consejo Consultivo con documentación complementaria en la que se hace constar la

subsanación de las deficiencias advertidas: se adjuntan los 62 primeros folios, se

considera cumplimentado el trámite de audiencia otorgado a los avalistas con el trámite

en su día conferido, el 20 de febrero de 2015 y durante el cual aquellos no presentaron

alegaciones.

28. Con posterioridad a dicha petición, y fuera del plazo otorgado para presentar

alegaciones, la UTE presentó un escrito sobre las obras del emisario submarino EDAR

de Ciutadella Nord que, por ser extemporáneas no fueron valoradas por el instructor

pero sí fueron remitidas a la sede de este Consejo Consultivo.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera y única

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En la presente consideración jurídica el Consejo Consultivo analizaría la legitimación

del presidente de la Agencia Balear del Agua y de la Calidad Ambiental para solicitar

este dictamen y si el Consejo Consultivo es competente para emitirlo, en virtud de lo

que disponen los artículos 21.c y 18.12.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora

del Consejo Consultivo de las Illes Balears, en relación con el artículo 109 del Real

Decreto1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el reglamento general de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Dicho precepto exige la

intervención del Consejo de Estado o del Superior Órgano de Consulta de las

Comunidades Autónomas cuando exista oposición del contratista:

Artículo 109. Procedimiento para la resolución de los contratos.

1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a

instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo

del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los

requisitos siguientes:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta

de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la

incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96

de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del

contratista.

Ahora bien, antes de poder llegar a una conclusión sobre el carácter del dictamen y la

legitimación del órgano solicitante, debemos detenernos en la naturaleza de la Agencia

Balear del Agua y de la Calidad Ambiental (ABAQUA) así como en la normativa

aplicable a su contratación, al tratarse, como se verá, de un Poder Adjudicador No

Administración Pública (PANAP) lo que conlleva unas consecuencias jurídicas muy

específicas, especialmente en relación al régimen legal aplicable.

De entrada hay que señalar que, a la vista de la Disposición Transitoria Primera del Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, resulta de aplicación la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público y ello porque la fecha de la

adjudicación del contrato respecto del que se nos consulta es anterior a la entrada en

vigor del Texto Refundido. En efecto, al haberse adjudicado el 29 de septiembre de

2009 le resulta aplicable la Ley 30/2007.

Así, la Agencia Balear del Agua y Calidad Ambiental (creada por la DA 2ª de la Ley

autonómica 8/2004, de 23 de diciembre, de Medidas Tributarias, Administrativas y de

Función Pública) se rige por el Decreto 115/2005, de 11 de noviembre, por el cual se

establece la organización y el régimen jurídico de la entidad que la define como una

entidad de derecho público de las del artículo 2.b de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del

sector público instrumental de las Illes Balears.

El artículo 7 del Decreto 115/2005, bajo el título «Actividad contractual» establece que

el régimen de contratación de la Agencia será, según los casos, el que establece la Ley

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48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en el sector del

agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, o el texto refundido de la Ley

de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante Real Decreto

legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Obviamente, estas referencias normativas hay que entenderlas hechas a día de hoy, y en

especial en lo que se refiere al presente supuesto:

1. A la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los

sectores del agua, energía, transportes y servicios postales (LCSE) cuya disposición

adicional segunda, menciona expresamente la Agencia Balear del Agua y Calidad

Ambiental como una de las entidades reconocidas en la contratación de prestaciones en

estos sectores llamados excluidos.

2. Y, por lo que se refiere a la segunda Ley, habrá que entender aplicable, por las

mismas razones, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Como consecuencia de la entrada en vigor de esta última Ley, ABAQUA es un Poder

Adjudicador No Administración Pública al que le resultan de aplicación, como hemos

visto, ambas normas, según los casos. Por ello, corresponde ahora determinar qué

concreta norma es la aplicable al supuesto que nos ocupa y para ello, la Ley 31/2007

establece dos criterios diferentes a tener en cuenta: uno es el de la naturaleza de la

actividad llevada a cabo (al que hemos llamado criterio conceptual) y, el otro, el del

importe del contrato (o criterio económico). Así,

1. Criterio conceptual. La Ley 31/2007 le resulta de aplicación cuando la entidad

contrate alguna de las actividades expresamente recogidas en el artículo 7 de dicha

norma:

Artículo 7. Agua.

1. La presente Ley se aplicará a las actividades siguientes:

a) La puesta a disposición o la explotación de redes fijas destinadas a prestar un

servicio al público en relación con la producción, transporte o distribución de agua

potable o

b) el suministro de agua potable a dichas redes.

2. La presente ley se aplicará, asimismo, a los contratos o a los concursos de

proyectos adjudicados u organizados por las entidades que ejerzan una actividad

contemplada en el apartado 1, siempre y cuando tales contratos:

a) Estén relacionados con proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje y

el volumen de agua destinado al abastecimiento de agua potable represente más del

20 por ciento del volumen de agua total disponible gracias a dichos proyectos o a

dichas instalaciones de irrigación o drenaje, o

b) estén relacionados con la evacuación o tratamiento de aguas residuales.

3. No se considerará como una actividad con arreglo al apartado 1 el suministro de

agua potable a redes destinadas a prestar un servicio al público por parte de una

entidad contratante distinta de los poderes adjudicadores, cuando:

a) La producción de agua potable por parte de la entidad de que se trate se realice

porque su consumo es necesario para el ejercicio de una actividad distinta de las

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contempladas en el presente artículo y en los artículos 8 a 12 (gas, calefacción,

electricidad, servicios postales,?), y

b) la alimentación de la red pública dependa exclusivamente del propio consumo de

la entidad y no haya superado el 30 por ciento de la producción total de agua potable

de la entidad tomando en consideración la media de los tres últimos años, incluido el

año en curso.

2. Criterio cuantitativo: la Ley 31/2007 será de aplicación cuando los contratos tengan

un valor estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), igual o superior

a los siguientes límites: a) 414.000 euros en los contratos de suministro y servicios y b)

5.186.000 euros en los contratos de obras.

En el supuesto que ahora nos ocupa, el contrato de obra para la ejecución de las obras

del emisario submarino del EDAR de Ciutadella Nord, en el término municipal de

Ciutadella de Menorca encajaría en principio dentro del primer criterio; sin embargo, y

pese a tratarse de un contrato de obra incluido en el marco de la ley de sectores

excluidos, no resultará de aplicación su Ley 31/2007, y ello por el criterio cuantitativo,

es decir, por no superar el contrato de obra el límite económico previsto en el artículo

16 citado anteriormente (recordemos que el importe del contrato de obra de referencia

era de 757.600,24 euros ?IVA excluido). Consecuentemente, en el caso que ahora se

analiza, resulta de aplicación la Ley 30/2007.

Una vez determinado que la normativa aplicable es la Ley 30/2007, debemos tener en

cuenta, como hemos avanzado anteriormente, que la entidad ABAQUA está

considerada como un Poder Adjudicador no Administración Pública, según el artículo 3

de la Ley 30/2007. Lo anterior es esencial para delimitar los diferentes niveles de

intensidad a la hora de aplicar dicha Ley puesto que el artículo 3 citado prevé tres

categorías diferentes de entes y, atendiendo a las mismas, se establece un régimen

jurídico legal aplicable también diferente. En efecto, dicho precepto prevé la

Administración Pública, en sentido estricto; el Poder Adjudicador no Administración

Pública y, por último, otros entes del Sector Público que no son Administración Pública.

En el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Illes

Balears, de 18 de diciembre de 2008, se concluye precisamente que ABAQUA debe

considerarse Poder Adjudicador no Administración Pública y ello por tener

personalidad jurídico-privada por concurrir los tres requisitos que ha venido señalando

una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas:

a) Que se trate de entidades creadas para satisfacer específicamente necesidades de

interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

b) Que estén dotados de personalidad jurídica y, por último,

c) Que su actividad dependa estrechamente de una Administración Pública o entidad de

Derecho Público, esto es, que esté mayoritariamente financiada por las

Administraciones públicas u otras entidades de Derecho público, o cuya gestión se halle

sometida a un control por parte de éstas, o cuyo órgano de administración, de dirección

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o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean

nombrados por las Administraciones públicas u otras entidades de Derecho Público.

En este sentido y partiendo de la normativa legal aplicable es la contenida en la Ley

30/2007 y de que ABAQUA es un Poder Adjudicador no Administración Pública,

resultan de aplicación sus artículos 121, 173, 174 y 175. Y, por lo que se refiere al

supuesto de contratación ahora analizado, el artículo 121.2 establece que los poderes

adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas deberán elaborar

un pliego, en el que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de

admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios de

adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores o el

adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 104. Estos

pliegos serán parte integrante del contrato.

Por su parte el artículo 173, establece la delimitación general de la contratación de los

poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas

señalándose que se aplicarán, para la adjudicación de sus contratos, las normas

previstas en los artículos 174 y 175.

El artículo 18 establece el régimen aplicable a los contratos del sector público y prevé

que los contratos del sector público puedan tener carácter administrativo o carácter

privado. Los contratos administrativos vienen definidos en el artículo 19 mientras que

en el artículo 20 se definen los contratos privados. Y tendrán la consideración de

contratos privados, entre otros, los celebrados por los entes, organismos y entidades del

sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

Por todo lo que se ha dicho anteriormente, consecuentemente, el contrato ahora

analizado es un contrato privado y, según el artículo 18.2 de la Ley 30/2007, los

contratos privados se regirán:

1. En cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la

Ley 30/2007 y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes

normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según

corresponda por razón del sujeto o entidad contratante.

2. Sin embargo, en cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el

derecho privado.

Como consecuencia de lo anterior el artículo 21 de la misma Ley establece que el orden

jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las

cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y

extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden

jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la

preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y

de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos

subvencionados a que se refiere el artículo 17. Sin embargo, será el orden jurisdiccional

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civil el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación

con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados.

Atendiendo a lo anterior, y por lo que afecta al contrato de obra del emisario submarino

de referencia, la normativa aplicable a la preparación y adjudicación del contrato es la

contenida en los artículos 121, 173 a 175 de la Ley 30/2007 así como en las

Instrucciones Internas que regulan los procedimientos de contratación de la Agencia

Balear del Agua y Calidad Ambiental, en el pliego de bases de licitación o, en su caso,

en las normas de derecho privado.

Sin embargo, la consulta que ahora se nos ha planteado versa sobre la resolución del

contrato de obra, que forma parte de la extinción del mismo, con lo que, a la vista de lo

que hemos dicho, debe regirse por el derecho privado.

En el Dictamen 514/2006, relativo precisamente al Anteproyecto de Ley de Contratos

del Sector Público (luego convertido en Ley 30/2007), el Consejo de Estado consideró

lo siguiente:

El artículo 21, que cierra el Título Preliminar, contiene las reglas relativas al orden

jurisdiccional competente para conocer de las diversas cuestiones en relación con los

contratos que regula la ley. Con carácter general, el informe del Consejo General del

Poder Judicial (de 19 de enero de 2006) considera que «la nueva norma, tiene la

virtud de regular en un único precepto la competencia para conocer de los litigios

que surjan en relación con los contratos». Respecto al orden jurisdiccional

contencioso-administrativo, «será el competente para resolver las cuestiones

litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción

de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden

jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la

preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones

Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos

subvencionados a que se refiere el artículo 17» (artículo 21.1). Se dan pues tres

normas:

? En primer lugar, todas las cuestiones en relación con el régimen de los contratos

administrativos siguen sometidas al orden jurisdiccional contencioso-administrativo,

como lo están actualmente (la manera de agotar la vía previa será hoy doble:

mediante recurso ordinario contra la adjudicación, en contratos no sujetos a

regulación armonizada; mediante recurso especial en materia de contratación, en

contratos que sí lo estén).

? En segundo lugar, por lo que hace a contratos privados de la Administración, este

precepto supone un cambio fundamental respecto al sistema anterior, puesto que ya

no gira sobre la facultad del particular de separar los actos de preparación y

adjudicación relativos a contratos privados para impugnarlos ante el orden

jurisdiccional contencioso-administrativo; sino que se atribuye automáticamente a

este el conocimiento de las cuestiones en relación con dichos actos. En este punto, el

informe del Consejo General del Poder Judicial estima «oportuno y acertado que la

nueva norma determine de manera clara la competencia de cada orden

jurisdiccional, sin dejar a disposición de las partes la determinación de esa

competencia para resolver las cuestiones que se planteen respecto de los actos de

preparación y adjudicación de los contratos privados».

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? Por último, respecto a los contratos (privados, de otras entidades distintas a la

Administración Pública) sujetos a regulación armonizada, también se atribuye en

todo caso el conocimiento de las cuestiones en relación con preparación y

adjudicación de los mismos al orden jurisdiccional contencioso-administrativo (en

este caso, el «referente jurídico-público» para agotar la vía administrativa previa,

como dice la memoria justificativa, es el acto de resolución del recurso especial en

materia de contratación). En cuanto al orden jurisdiccional civil, «será el competente

para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos,

cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será

igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la

preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y

entidades sometidos a esta ley que no tengan el carácter de Administración Pública,

siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada» (artículo

21.2).

Determinado en la forma que acaba de indicarse el régimen jurídico al que se somete el

contrato de que se trata, habría de quedar excluido el ejercicio de la resolución

contractual administrativa por parte de ABAQUA, es decir, el ejercicio de la potestad

de resolución del contrato previsto en el Derecho Administrativo y ello porque dicha

potestad (que se configura como un poder de la Administración exterior al contrato,

aunque incidente sobre él) es aplicable a los contratos regidos por el Derecho público,

esto es, a los contratos administrativos y no a los contratos sometidos al ordenamiento

jurídico privado como es el caso. En este sentido, aunque referido a la modificación

contractual, se pronunció la Abogacía del Estado en su informe 18/2005.

En consecuencia, dado que en términos literales de la Ley, los efectos y extinción del

contrato sometido a consulta no están sujetos a las prescripciones establecidas al efecto para

los contratos administrativos, hay que entender que el presente dictamen no tiene carácter

preceptivo según el artículo 18.12.d de la Ley 5/2010, de 16 de junio. Consecuentemente, y

al tener el dictamen la condición de facultativo, no está legitimado el presidente de

ABAQUA para solicitar el dictamen puesto que sólo lo está, con dicho carácter, el

presidente de las Illes Balears (artículo 21 de la misma Ley). Al no tratarse de un

procedimiento administrativo en el que la ley exija la intervención garantista del Consejo de

Estado o del superior órgano consultivo de la comunidad autónoma, nuestra intervención no

resulta exigible y, por tanto, no procede la emisión de nuestro dictamen con carácter

preceptivo. Por ello, no ha lugar a que se pronuncie sobre el particular el Consejo

Consultivo de las Illes Balears.

Sentada la doctrina anterior, aplicable en términos generales, cabe tener en cuenta, sin

embargo, que, en este caso en concreto, el contrato y el «pliego de bases de licitación»

se remiten, en cuanto a la extinción del mismo, a la Ley 30/2007, cuestión ésta que no

ha sido analizada ni siquiera sucintamente por la Asesora Jurídica de ABAQUA, todo lo

contrario. La misma se limita a informar sobre los estrictos términos de la ley sin

valorar el contenido de lo pactado entre las partes contractuales:

1. La cláusula novena del contrato establece que: «el contractista, amb expressa

submissió a la jurisdicció civil, en tant no es trobi establert en els plecs, es sotmet als

preceptes de la Llei 30/2007, de 30 d?octubre, de contractes del sector públic i del RD

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1098/2001, de 12 d?octubre, de desenvolupament de la mateixa i, en general, a les

restants disposicions vigents en matèria de contractació administrativa que siguin

d?aplicació al present contracte, així con les normes tributàries, laborals, socials i als

demès d?obligat compliment».

2. En el Pliego de Bases de la Licitación del contrato la base 2.2 dice que: «pel que fa

als efectes i extinció d?aquests contractes, resten subjectes al dret privat, de conformitat

amb l?establert a l?article 20 de la LCAP. Per la qual cosa, l?ordre jurisdiccional civil

será competent per resoldre les controvèrsies entre les parts en relació als efectes,

compliment i extinció del contractes [?]».

3. No obstante lo anterior, y a pesar de dicha cláusula, redactada en los términos legales

a los que hemos hecho mención anteriormente, la base 29.3 del pliego de bases de

licitación, bajo el título de resolución y extinción del contrato, prevé que «el

procediment per resoldre el contracte serà l?establert a la Llei 30/2007, de 30 d?octubre,

i per la seva normativa de desenvolupament».

Es decir, que el propio pliego de bases remite a la Ley 30/2007 en relación al

procedimiento a seguir para la resolución contractual. Por tanto, y a pesar de la

literalidad de la Ley 30/2007 (en relación a la normativa aplicable respecto de los

efectos y extinción de este tipo de contratos que ahora nos ocupa) las partes han

convenido, a través del pliego de bases de licitación, que en el supuesto de resolución

será aplicable dicha ley y su normativa de desarrollo (esto es, el Real Decreto

1098/2001) y no el derecho privado.

Este acuerdo entre partes, sobre el régimen legal aplicable a la resolución, forma parte

de las bases y éstas son «parte integrante del contrato» (artículo 99.3 de la Ley 30/2007

y artículo 14.3 de las Instrucciones de contratación de ABAQUA). Este acuerdo, por ser

aceptado por Administración pública y por el contratista así como por los otros

licitadores no adjudicatarios, suponen la lex inter partes del contrato y no pude ahora la

Administración obviar dicho acuerdo por aplicación del principio de venire contra

factum propium non valet.

Por ello, del contrato y del pliego se deduce que las partes pactaron que, ante un

supuesto de resolución contractual, se seguiría el régimen establecido en la Ley 30/2007

y su normativa de desarrollo, y ello a pesar de que la jurisdicción civil ha de ser la

competente para resolver cualquier controversia relativa a los efectos y extinción del

contrato. Este pacto ya ha devenido firme y consentido por no haber sido impugnado en

tiempo y forma.

ABAQUA, aunque poder adjudicador no administración pública, es, sin duda, un ente

sometido a la Ley del Sector Público Instrumental de las Illes Balears 7/2010, de 21 de

julio, y tiene una finalidad pública (no privada) como es la prestación de un servicio al

público en relación con la materia hidráulica y de calidad de las aguas, así como en

materia de calidad ambiental, litoral y de residuos. Por otra parte, y de acuerdo con el

Decreto 115/2005, por el que se establece su organización y el régimen jurídico de la

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entidad, ABAQUA debe regirse por los principios de eficacia en el cumplimiento de su

finalidad institucional, de eficiencia en la asignación y en la utilización de los recursos

públicos y, desde luego, por el principio de responsabilidad para la gestión pública.

No es éste el momento para entrar a analizar si los pliegos pueden remitirse a las pautas

y principios del derecho administrativo; sin embargo, este Consejo Consultivo, que en

principio no ve ningún problema para ello siempre que se tenga en cuenta que la

jurisdicción competente es la civil, no puede obviar que, bajo el principio de libre

disposición propio del derecho privado, ambas partes han pactado que, en el supuesto de

resolución contractual, sean aplicables las reglas previstas en la Ley 30/2007.

Seguramente porque dichas reglas y principios aportan mayor tranquilidad y seguridad

jurídica a las partes del contrato. De esta forma, se ha pactado que el contrato pueda

resolverse sólo por los motivos y circunstancias que se han previsto en el propio pliego,

y que, en este caso, resulten de aplicación las mismas garantías previstas en el derecho

administrativo, a modo de ejemplo, que resulten de aplicación los mecanismos que

refuerzan la igualdad de posiciones entre las dos partes (como la audiencia al interesado

y al avalista antes de dictar la propuesta de resolución) o la imposibilidad de que el

procedimiento de resolución se prolongue en el tiempo sin que se resuelva de forma

expresa, entre otras garantías.

Sin embargo, este acuerdo entre partes no puede extenderse hasta el punto de exigir la

intervención de este Consejo Consultivo con carácter preceptivo. Consideramos que no

existe ningún inconveniente para que se pueda pactar la aplicación de tales reglas y

principios pero no hasta el punto de que dicho acuerdo suponga convertir en preceptiva

la intervención de este consejo, cuando no es exigible por ley.

Por ello, llegamos a la misma conclusión que antes, en el sentido de entender que este

dictamen no tiene carácter preceptivo y, por tanto, no se halla legitimado el presidente

de ABAQUA para solicitarlo con carácter facultativo.

Consecuencia de lo anterior es que este Consejo Consultivo no procederá a estudiar la

cuestión de fondo de la resolución del contrato aunque sí queremos señalar, sin haber

estudiado el tema en profundidad, que parece que existen serias dudas de que pueda

resolverse este contrato cuando éste ya se ha ejecutado, las obras han sido

recepcionadas e incluso pagadas. Posiblemente no sea la resolución contractual la

institución jurídica aplicable al presente caso, cuando la obra ya se encuentra finalizada.

Y todo ello sin perjuicio de la teoría de los actos propios por cuanto ABAQUA ya había

recepcionado el 26 de octubre de 2010 las obras, poniendo de manifiesto que las

mismas se han ejecutado y finalizado de acuerdo con las determinaciones del proyecto

que sirve de base para su adjudicación, de acuerdo con las condiciones facultativas del

contrato, con las órdenes dictadas por la Dirección de obra durante el transcurso de las

mismas. Por dicho motivo se hacía constar que las obras se daban por recibidas incluso

se señalaba que se «relevaba» al contratista de toda responsabilidad exceptuando lo

dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil. Todo ello a pesar de haber detectado

daños en la parte submarina del emisario para cuya reparación se dio un plazo de tres

meses al contratista.

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III. CONCLUSIONES

1ª. La presente consulta tiene carácter de facultativa, conforme a lo señalado en la

consideración única del presente dictamen.

2ª. Consecuentemente, no se halla legitimado el presidente de ABAQUA para solicitarlo

con carácter facultativo, conforme al artículo 21.1.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio.

Palma, 22 de julio de 2015