Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 090/2014 del 30 de julio del 2014

Resumen

Dictamen núm. 90/2014, relativo a la resolución «del contracte de concessió administrativa de l'ús privatiu per a un quiosc a la plaça des Born de Ciutadella de Menorca»*

Ponente/s:

Ramón Pita da Veiga Montis

Contestacion

Dictamen núm. 90/2014, relativo a la resolución «del contracte de concessió

administrativa de l'ús privatiu per a un quiosc a la plaça des Born de Ciutadella de

Menorca»*

I. ANTECEDENTES

1. El 11 de abril de 2014 tiene entrada en este Consejo Consultivo un escrito del Alcalde

de Ciutadella de Menorca por el cual solicita dictamen sobre el «procediment de

resolució del contracte de concessió administrativa de l'ús privatiu per a un quiosc a la

plaça des Born de Ciutadella de Menorca». En este escrito se incorpora la propuesta de

resolución de 3 de abril de 2014 de la concejal delegada de Gobernación que propone la

resolución y el expediente administrativo. El presidente del Consejo Consultivo

devuelve la consulta para que el Ayuntamiento incluya determinados documentos

considerados esenciales como los Pliegos que regulan la concesión, la documentación

dimanante de los escritos de la parte concesionaria y del proceso contencioso

administrativo ordinario núm. X/2014 ante el Juzgado competente.

2. El 6 de mayo de 2014, el Alcalde mencionado vuelve a remitir la consulta con el

expediente. Así mismo el 9 de mayo de 2014, el Ayuntamiento, remite copia de la

notificación de la propuesta de resolución al concesionario efectuada el 10 de abril

anterior. El 12 de mayo de 2014, ante este Consejo Consultivo comparece la entidad

concesionaria R, mediante escrito registrado a través de Correos, para solicitar

audiencia ante el Consejo de conformidad con la legislación reguladora de este órgano

consultivo, otorgándose dicha audiencia, por escrito, el 30 de mayo de 2014 y

notificándose a la parte interesada. Dicha parte, el 24 de junio siguiente, presenta un

escrito de alegaciones junto con documentación que se incorpora a la consulta.

3. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que también integra el contrato

establece:

1.1. Las presentes condiciones tiene por objeto regular la ocupación privativa de

terrenos de dominio público mediante la reforma y explotación de un quiosco barcafetería

, sito en la Plaza del Borne de Ciutadella de Menorca.

[...]

2.1. Mediante el presente contrato se pretende promover la prestación de un servicio

de hostelería que contribuya a satisfacer las necesidades de los usuarios en el mismo

marco de lo previsto en el artículo 25.2.m de la LRBRL.

[...]

4.2. El canon anual, base de la licitación que podrá ser mejorado al alza por los

licitadores, se establece en la cantidad de 40.000 euros.

4.3. El devengo se producirá a partir de la obtención por parte del adjudicatario de la

correspondiente licencia de apertura.

4.4. El canon anual que resulte de la licitación se referirá a la primera anualidad de

vigencia del contrato, incrementándose en las anualidades siguientes en el

porcentaje que establezca el Índice General de Precios al Consumo vigente, o índice

* Ponencia del Hble. Sr. D. Ramón Pita da Veiga Montis, consejero.

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que en el futuro lo sustituya. El canon se ingresará en las arcas municipales por

trimestres naturales vencidos, dentro de los quince días siguientes al trimestre

correspondiente y sin necesidad de requerimiento alguno por parte del

Ayuntamiento. La falta de pago en los plazo señalados llevará consigo los recargos

de apremio previstos en el Reglamento General de Recaudación y el abono de los

intereses que correspondan, además de las sanciones administrativas

correspondientes a las faltas muy graves.

5. La explotación será a riesgo y ventura del concesionario, sin que el Ayuntamiento

participe en su financiación ni avale ningún tipo de empréstito.

6.1. La duración de la concesión será de 20 años con carácter improrrogable. Al

extinguirse la concesión, independientemente de la causa por la que se produzca, el

concesionario estará obligado a entregar las instalaciones al Ayuntamiento dentro de

los 15 días siguientes, en el estado de conservación y funcionamiento adecuados,

acompañando una relación de todos los bienes existentes que deben revertir a la

propiedad municipal. [?]

[?]

8. El presente contrato tiene carácter administrativo especial. [?]

4. El Pliego de Prescripciones Técnicas, que también integra el contrato,

significativamente regula, en esencia, las características técnicas de la reforma del

quiosco permanente sito en la Plaza del Born, el anteproyecto y proyecto de la obra, su

ejecución y la recepción e inventario de la misma obra.

5. El 19 de junio de 2006, el Alcalde y el administrador de la concesionaria, con

asistencia de la secretaria accidental de la Corporación, suscriben el contrato de

«concesión administrativa para la reforma, explotación y conservación del quiosco

permanente ubicado en la Plaza des Born de Ciutadella de Menorca». En dicho contrato

consta la adjudicación acordada por la Junta de Gobierno en su sesión de 22 de marzo

de 2006, el aval constituido por 32.160 euros en la caja municipal y la suscripción de

los Pliegos de cláusulas y prescripciones mencionados. Así mismo constan como

cláusulas fundamentales: a) el objeto de la concesión que es la «reforma, explotación y

conservación de un quiosco permanente ubicado en la Plaza de Born»; b) la

contraprestación económica o canon anual «a favor del Ayuntamiento de Ciutadella por

importe de 40.200 euros que se actualizarán con la aplicación del IPC» y c) el plazo de

la concesión «se establece por el término de veinte años (20) a contar desde la obtención

por parte del adjudicatario de la correspondiente licencia de apertura».

6. El 18 de diciembre de 2013, el Alcalde resuelve incoar un procedimiento sancionador

contra la concesionaria R por falta muy grave consistente en no pagar el canon de la

concesión durante más de cuatro meses al amparo de la cláusula 27.3 del Pliego

pudiendo dar lugar a la correspondiente sanción económica o a «la rescissió de la

concessió». Se basa dicha incoación en un informe del Departament de Rendes que,

según la resolución, afirma que no constan los pagos de «liquidacions trimestrals

corresponents a: una part del 1r trimestre i la totalitat del 2n trimestre de 2007, del 2n al

4t trimestres de 2009, ambdós inclosos, tot l'exercici de l'any 2010, tot l'exercici de l'any

2011, més els corresponents recàrrecs i interessos per trobar-se en via executiva, la

totalitat del 1r i 2n trimestres de 2012 i part dels 3r i 4t trimestres també de l'any 2012,

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així com part de tots els trimestres de l'any 2013» y concluye que «la suma total pendent

de pagament apuja a la quantitat de 213.046,78 euros».

7. El 28 de enero de 2014, don J. C. S., en representación de R presenta un escrito ante

el Ayuntamiento mediante el cual solicita la «modificación de contrato, según lo

propuesto por la concesionaria con el objetivo de proceder al abono ordenado de la

deuda pendiente una vez estipulado un nuevo canon definitivo en 2014 y de carácter

retroactivo desde el inicio de la concesión». Basa su solicitud en el hecho que, pese a

que los Pliegos autorizan una terraza de 90 m2 con cerramiento, el Ayuntamiento le

impuso una reducción de facto a los 60m2 «sin ninguna reducción del canon» y además

tuvo que realizar obras de adaptación de una acera próxima. Además, en 2009, intenta la

concesionaria cubrir la terraza (de 60 m2) denegándole la Administración la licencia. En

resumen, el concesionario solicita una reducción del canon de un 20% «con efectos

retroactivos [pues] resulta evidente que por una parte existen unas circunstancias

económicas que afectan al concesionario, como a otros, pero en este caso no puede

trabajar con normalidad todo el año como está establecido por causas ajenas al propio

adjudicatario (cierre terraza, posicionamiento sobre una futura ampliación del quiosco y

su implicación en los horarios de cierre al pasar a ser un local cerrado) por lo que afecta

prácticamente a dos liquidaciones trimestrales (otoño-invierno) pudiendo resultar una

reducción superior al 20% planteada de forma prudencial con propuesta de hasta un

40% en el improbable caso que el consistorio persista en su negativa al cierre de la

terraza o a la ampliación futura del local, todo ello establecido en la concesión junto con

el pago del canon».

8. El 21 de febrero de 2014, la Junta de Gobierno, rectificando un Acuerdo anterior de

19 de febrero, acuerda: 1º) archivar el expediente sancionador incoado núm. X/2013; 2º)

incoar nuevo procedimiento de resolución de la concesión por incumplimiento

contractual «atesa la constatació de l?incompliment de l'obligació de la concessionària

per no complir amb el pagament de les liquidacions trimestrals corresponents al cànon»;

3º) concertar el trámite de audiencia por diez días y 4º) Notificar el acuerdo «a les

persones interessades i al departament de Rendes i Exaccions municipal, a l'efecte que

procedeixi a fer efectiu el deute pendent del concessionari, per un import total de

213.564,53 euros que figuren pendents de pagament [?] sense perjudici dels que es

puguin anar generant, d'ençà l'adopció d'aquest acord».

9. Se incorpora después copia del Decreto de 4 de marzo de 2014, del secretario del

Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Palma mediante el cual (Autos

P.O. X/2014) se admite a trámite el recurso correspondiente contra «la inactividad de la

administración en relación con la solicitud de modificación de contrato sin perjuicio de

lo que resulte del expediente administrativo» y ello fundado en que «no s'han formulat

al·legacions per la part demandada».

10. El 7 de marzo de 2014, don J. C. S., en representación de la concesionaria, alega

contra el Acuerdo de 21 de febrero de 2014 de la Junta de Gobierno, aceptando

implícitamente el impago del canon completo y considerando: a) que el Ayuntamiento

ha incumplido las condiciones de la concesión; b) no está cuantificada correctamente la

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deuda por concepto de canon de la empresa y c) En sus propios términos, manifiesta

voluntad de pagar ya que «Hasta el momento tiene previsto un calendario de pagos y

cubrir una posible diferencia en un tiempo razonable». En el mismo escrito propone

diferentes medios de prueba, incluida una pericial de economista, aunque no se solicita

qué puntos de hecho deben atender los medios probatorios.

11. El 25 de marzo de 2014, don J. M. B., asesor jurídico del Ayuntamiento emite un

informe jurídico favorable a la resolución de la concesión por incumplimiento culpable

de la concesionaria, con confiscación de la fianza y con los pronunciamientos de rigor

en tal situación. La secretaria municipal accidental (sin que se disponga de antefirma)

señala su disconformidad porque el «procediment no és el correcte» y un añadido, en

parte ilegible, suscrito el 3 de abril de 2014. El mismo 3 de abril, sin atender el reparo

de la funcionaria antedicha, la concejala delegada suscribe su propuesta de resolución

en forma idéntica siendo notificada a la parte concesionaria el 10 de abril siguiente,

iniciándose ya, como queda expuesto en los antecedentes 1 y 2, el proceso de consulta

ante este órgano estatutario.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El Alcalde de Ciutadella de Menorca se encuentra legitimado para solicitar el presente

dictamen, con el carácter preceptivo, y el Consejo Consultivo es competente para

emitirlo, en aplicación de los artículos 21.c y 18.12.c de la Ley 5/2010 de 16 de junio,

del Consejo Consultivo, en relación con el artículo 195.3.a de la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público.

Este órgano consultivo es competente para evacuar el dictamen, que tiene la cualidad de

preceptivo en virtud de los artículos reseñados, por tratarse de un procedimiento de

resolución de contrato administrativo con oposición del contratista que se formula ante

el Ayuntamiento en reiterados escritos y se confirma en el escrito de alegaciones ante

este Consejo Consultivo (presentado el 24 de junio de 2014).

Segunda

En virtud de su fecha de adjudicación, 22 de marzo de 2006, la concesión cuya

resolución se pretende por el Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca se rige por la

normativa siguiente:

a) En cuanto al régimen jurídico del bien de dominio público sobre el que se asienta la

concesión, una plaza pública, es de aplicación el Reglamento de Bienes de las Entidades

Locales (RBEL), aprobado por RD 1372/1986, de 13 de junio En particular en los

artículos 77 y siguientes se establece el régimen de concesión administrativa para «el

uso privativo de bienes de dominio público» y se dispone que «se otorgarán previa

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licitación con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la

contratación de las Corporaciones Locales». Este régimen es de aplicación como

normativa especial de acuerdo con el artículo 84.3 de la Ley 33/2003 de 3de noviembre,

de Patrimonio de las Administraciones Públicas, aunque ésta mantiene su aplicación «a

falta de normas especiales o en caso de insuficiencia de éstas».

b) Las cláusulas generales obligatorias en toda concesión administrativa de dominio

público local se disponen en el artículo 80 del RBEL y, en particular, interesa destacar

las siguientes:

7ª. Canon que hubiere de satisfacer a la Entidad Local, que tendrá el carácter de tasa,

y comportará el deber del concesionario o autorizado de abonar el importe de los

daños y perjuicio que se causaren a los mismos bienes o al uso general o servicio al

que estuvieren destinados.

[?]

10ª. Facultad de la Corporación de dejar sin efecto la concesión antes del

vencimiento, si lo justificaren las circunstancias sobrevenidas de interés público,

mediante resarcimiento de los daños que se causaren, o sin él cuando no procediere.

c) La Ley balear 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local, que viene

a mantener el régimen jurídico de concesiones de dominio público local, establece:

Article 143

Aprofitament dels béns d?ús i servei públic

1. La utilització dels béns d?ús públic pot adoptar les modalitats d?ús comú, general

o especial, i ús privatiu.

a) L?ús comú general s?exerceix lliurement d?acord amb la naturalesa dels béns i

amb les disposicions que el reglamentin.

b) L?ús comú especial és aquell en què concorren circumstàncies singulars

d?intensitat, perillositat o altres de similars. Pot subjectar-se a llicència, d?acord amb

la naturalesa del bé i les seves ordenances reguladores. Aquestes llicències són de

caràcter temporal i són revocables en tot cas per raons d?interès públic.

c) L?ús privatiu és aquell pel qual s?ocupa una porció de domini públic de manera

que es limita o s?exclou la utilització per part d?altres persones interessades. Està

subjecte a concessió administrativa quan requereix la implantació d?instal·lacions

fixes i permanents, sempre que la utilització excedeixi el termini d?un any.

Altrament, es pot subjectar a llicència.

d) La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones

Públicas, básica en estos aspectos, regula las concesiones demaniales y, en concreto,

dispone:

Artículo 97. Derechos reales sobre obras en dominio público.

1. El titular de una concesión dispone de un derecho real sobre las obras,

construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la

actividad autorizada por el título de la concesión.

2. Este título otorga a su titular, durante el plazo de validez de la concesión y dentro

de los límites establecidos en la presente sección de esta ley, los derechos y

obligaciones del propietario.

[?]

6

Artículo 100. Extinción de las autorizaciones y concesiones demaniales.

Las concesiones y autorizaciones demaniales se extinguirán por las siguientes

causas:

a) Muerte o incapacidad sobrevenida del usuario o concesionario individual o

extinción de la personalidad jurídica.

b) Falta de autorización previa en los supuestos de transmisión o modificación, por

fusión, absorción o escisión, de la personalidad jurídica del usuario o concesionario.

c) Caducidad por vencimiento del plazo.

d) Rescate de la concesión, previa indemnización, o revocación unilateral de la

autorización.

e) Mutuo acuerdo.

f) Falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las

obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que otorgó la

concesión o autorización.

g) Desaparición del bien o agotamiento del aprovechamiento.

h) Desafectación del bien, en cuyo caso se procederá a su liquidación conforme a lo

previsto en el artículo 102 de esta ley.

i) Cualquier otra causa prevista en las condiciones generales o particulares por las

que se rijan.

e) En cuanto al procedimiento de licitación debemos acudir, por fecha de adjudicación,

al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado

mediante RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio ?TRLCAP) y al Reglamento General

de la LCAP (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).

f) En cuanto a algunos aspectos de la regulación de la concesión de servicios que, en el

ámbito local, puede resultar de aplicación analógica en este caso, puesto que también se

obliga a prestar un servicio de baños públicos para toda la ciudadanía, hay que reseñar

el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 que dispone:

Artículo 126.

1. En la ordenación jurídica de la concesión se tendrá como principio básico que el

servicio concedido seguirá ostentando en todo momento la calificación de servicio

público de la Corporación local a cuya competencia estuviere atribuido.

2. En el régimen de la concesión se diferenciará:

a) el servicio objeto de la misma, cuyas características serán libremente

modificables por el poder concedente y por motivos de interés público; y

b) la retribución económica del concesionario cuyo equilibrio, a tenor de las bases

que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en

función de la necesaria amortización, durante el plazo de concesión, del coste de

establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de

explotación y normal beneficio industrial.

3. Los actos de los concesionarios realizados en el ejercicio de las funciones

delegadas serán recurribles en reposición ante la Corporación concedente, frente a

cuya resolución se admitirá recurso jurisdiccional con arreglo a la Ley.

[?]

Artículo 127

[?] 2. La Corporación concedente deberá:

1.º Otorgar al concesionario la protección adecuada para que pueda prestar el

servicio debidamente.

2.º Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual:

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a) compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones

que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o

disminuyeren la retribución; y

b) revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el

servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier

sentido, la ruptura de la economía de la concesión.

3.º Indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios que le ocasionare la

asunción directa de la gestión del servicio, si ésta se produjere por motivos de

interés público independientes de culpa del concesionario.

4.º Indemnizar al concesionario por el rescate de la concesión o en caso de supresión

del servicio.

Tercera

En cuanto al procedimiento para la resolución, rescisión en términos de los Pliegos, de

la concesión, se han seguido correctamente los trámites exigidos por el artículo 109 del

Real Decreto 1098/2001. Efectivamente se ha dado puntual cumplimiento a:

? El acuerdo de inicio del procedimiento de resolución de la concesión se adopta en la

Junta de Gobierno de 19 de febrero de 2014, luego rectificado por una resolución del

Alcalde de 21 de febrero de 2014, aunque no se aporta la ratificación por la Junta de

Gobierno.

? La audiencia por plazo de diez días a la adjudicataria, que presenta varios escritos de

alegaciones oponiéndose a la resolución contractual tal y como se ha señalado en los

antecedentes (escritos de 7 y 8 de marzo de 2014 y de 14 de junio de 2014, ante este

Consejo). La oposición a la resolución o rescisión de la concesión está más que

acreditada.

? El informe del Servicio Jurídico se emite el 25 de marzo de 2014 por el asesor

jurídico. No obstante la secretaria municipal accidental hace constar (al parecer el 3 de

abril de 2014) su disconformidad por el procedimiento seguido sin que se dé respuesta a

tal parecer en la propuesta de resolución asumida después por la concejala de

Gobernación.

? El dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma, trámite este que ahora se está aquí evacuando por este Consejo

Consultivo.

El Consejo Consultivo concluye que el órgano competente para resolver concesiones

(régimen distinto de licencias o autorizaciones) viene determinado en el artículo 59.1

del TRLCAP en cuanto establece que «el órgano de contratación ostenta la prerrogativa

de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su

cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y

determinar los efectos de ésta».

En la actualidad, en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

cuya Disposición adicional segunda establece:

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También corresponde a los alcaldes y a los presidentes de las entidades locales la

adjudicación de concesiones sobre bienes de éstas [?] cuando su valor no supere el

10% de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de

euros.

A falta de otra precisión en el expediente cabe entender que resulta órgano competente

el alcalde sin perjuicio de las delegaciones que puedan haberse producido con

anterioridad. Ello se corrobora con la Disposición derogatoria de la misma LCSP que

suprime los apartados dirigidos a la determinar el órgano competente en los artículos

21.1.ñ y 22.2.m de la Ley 7/1985, reguladora de las bases del Régimen Local (LRBRL).

Así mismo concluye, por otro lado, que el procedimiento no ha caducado, si tomamos

en consideración que después de su inicio ?el 19 de febrero de 2014?, el

procedimiento resolutorio ha sido suspendido mediante resolución o decreto del Alcalde

del Ayuntamiento de Ciutadella dictado el 3 de abril de 2014 y ha sido formulada la

consulta preceptiva, teniendo su entrada en el registro del Consejo Consultivo el

siguiente día 6 de mayo. Del cómputo precedente resultará el período restante de que

dispondrá el Ayuntamiento para la resolución del procedimiento en virtud de la

suspensión ex artículo 42.5.c de la LRJPAC.

Cuarta

Entrando en el examen material del asunto que se nos ha sometido a dictamen, nos

hallamos ante una concesión administrativa de dominio público local (plaza pública en

el ámbito municipal de Ciutadella de Menorca). En la legislación patrimonial (LPAP y

RBEL) se establecen las líneas maestras del instituto del dominio público, del uso

privativo especial que da lugar a las autorizaciones por ocupación (caso distinto al

presente) y a las concesiones demaniales (supuesto en el que nos encontramos).

No hay dudas que el negocio jurídico preponderante en este caso es la concesión

demanial, regulada en nuestro derecho administrativo en el ámbito de los derechos

reales o del derecho de bienes. No en vano, el artículo 97 del RBEL estipula las

condiciones del concesionario y su derecho real sobre las obras realizadas en dominio

público «para el ejercicio de la actividad autorizada por el título de la concesión». Y

continúa el artículo 97:

2. Este título otorga a su titular, durante el plazo de validez de la concesión y dentro

de los límites establecidos en la presente sección de esta ley, los derechos y

obligaciones del propietario.

[?]

Ello no obsta, como sucede, que la concurrencia ?generalmente obligatoria? se

efectúa a través de la legislación contractual tanto en relación con las prohibiciones para

contratar ?también trasladables a las concesiones? como en referencia a la regulación

de la licitación y la adjudicación de la concesión.

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Una vez formalizada la concesión su régimen jurídico viene establecido en este caso por

el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y en los Pliegos de cláusulas y

prescripciones que integran el llamado en el expediente «contrato de concesión» (véase

el régimen jurídico citado, aunque de modo muy imperfecto, en la cláusula 8 del Pliego

de cláusulas administrativas). De los Pliegos y los documentos municipales se colige

con naturalidad que la finalidad principal de la concesión es la reforma, explotación y

conservación del quiosco sito en la Plaza des Born, junto con el mantenimiento también

de los baños públicos anexos, elemento que permite calificar, en una mínima parte, de

servicio público la explotación del mencionado quiosco. En resumidas cuentas, el

régimen jurídico aplicable se sitúa en lo prevenido en los artículos 97 a 100 de la LPAP,

en el artículo 80 del RBEL y en las cláusulas administrativas. En consecuencia, el canon

a pagar por la parte concesionaria se convierte en un elemento esencial del «contrato de

concesión». De acuerdo con el artículo 100 de la LPAP el impago del canon es causa de

extinción de la concesión. En las cláusulas ya se establece la cautela de que a los cuatro

meses podrá sancionarse, incluso con la rescisión, el impago del canon. Aunque no se

trata de verdadera sanción en el sentido que conocemos en el derecho sancionador

administrativo, sino de cláusulas penales contractuales para forzar o procurar el

cumplimiento de la concesión.

En este caso interesa destacar lo siguiente:

a) La concesión formalizada el 19 de junio de 2006 estipula entre sus condiciones

esenciales el pago del canon de 40.200 euros anuales. Desde el principio ?por

iniciativa de la concesionaria ya sea por una causa u otra? el quiosco funciona con

60m2 de terraza sin cerramiento.

b) El impago del canon completo a partir del ejercicio de 2007 hasta la actualidad, ha

sido acreditado por el departamento municipal de recaudación y no ha sido puesto en

discusión por la concesionaria.

c) Lo único que la concesionaria alega es que el Ayuntamiento no ha cumplido el

régimen de las condiciones de la concesión, principalmente, en cuanto a la ocupación

máxima de 90 m2 del quiosco y el cerramiento de la terraza, siendo así que en 2009, el

Ayuntamiento no ha concedido la licencia de obras instada por la concesionaria para

llevar a cabo lo que, de conformidad con las cláusulas, debía hacer. El Ayuntamiento no

ha alegado incumplimiento de ninguna norma urbanística para denegar el permiso

correspondiente.

d) En el procedimiento, pese a anunciarse, no se aporta prueba pericial alguna relativa a

la afectación de la limitación municipal (en 2009 al no conceder el permiso oportuno)

en el negocio de bar-cafetería para el que está destinado el quiosco durante los 20 años

pactados en el «contrato» o título concesional.

Partiendo de los datos precedentes y del análisis jurídico realizado, según lo acreditado

en el expediente, cabe concluir que procede la rescisión o resolución de la concesión

administrativa del quiosco sito en la Plaza des Born porque el impago del canon, mucho

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más de cuatro meses, es una causa de extinción de la concesión que opera no

automáticamente sino con la declaración municipal, en expediente contradictorio, que es

lo que pretende ahora el Ayuntamiento.

No resulta un argumento convincente ?a falta de pruebas ni mayores precisiones?

para el impago del canon cuestionar la actuación municipal en cuanto a la denegación

por silencio del permiso de obras para ampliar y cerrar la terraza y cuestionar el

cumplimiento de las cláusulas de la concesión por parte municipal. La «exceptio non

adimpleti contractus» no tiene su aplicación en el Derecho administrativo ?al menos en

la forma que se admite en Derecho privado. Y entonces no puede acogerse en modo

alguno la actuación de impago por la concesionaria ?de manera unilateral? del canon

pactado, condición esencial de toda concesión demanial.

Aunque es cierto que la resolución contractual ?y también la de la concesión? es una

prerrogativa de la Administración que debe utilizarse como último recurso y de forma

ponderada o con la debida proporcionalidad (STS 14 de noviembre de 2000) lo que

obliga a una motivación específica de la Administración para dar viabilidad a la

resolución (STS 14 de diciembre de 2001), todo ello no puede convertirse en una vía

para facilitar el incumplimiento de la condición esencial que constituye el canon en una

concesión demanial con perjuicio evidente del interés público puesto que, no debe

olvidarse, en la concesión demanial el concesionario tiene un uso privativo especial de

un bien de dominio público que excluye de su uso a los demás ciudadanos. En tales

condiciones, el impago del canon no puede justificarse con incumplimientos más o

menos acreditados y parciales del Ayuntamiento. Eso sería poner en manos de la

concesionaria la valoración del incumplimiento municipal infringiendo los más

elementales principios que regulan la contratación pública.

Estas conclusiones precedentes se refuerzan con la lectura de la Sentencia del Tribunal

Supremo de 11 de junio de 1982 (Ar. 6353 y no 5353 como menciona el Ayuntamiento)

y el Dictamen del Consejo de Estado núm. 55.606 de 13 de diciembre de1990 (y los allí

citados).

Ahora bien, estando en elaboración el presente dictamen, don J. C. S. remite un correo

electrónico en el que adjunta copia del Auto núm. X/2014, de 23 de julio de 2014, del

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1, dictado en la pieza separada de

medidas cautelares del P.O. núm. X/2014, por el cual se acuerda:

estimo parcialment la sol·licitud de mesures cautelars formulada [?] en

representació de R i, en conseqüència, ordeno la suspensió del que s'ha ordenat en el

punt quart de l'acord impugnat, resolució de l'Alcaldia de Ciutadella de Menorca de

data 21 de febrer de 2014 a l'expedient 184/2014».

El punto 4º del acto administrativo al que se refiere la Magistrada, dentro del

expediente X/2014, especifica:

Notificar a les persones interessades i al departament de Rendes i Exaccions

municipal, a l'efecte que procedeixi a fer efectiu el deute pendent del concessionari,

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per un import total de 213.564,53 euros pels conceptes que figuren pendents de

pagament en la relació de despeses elaborada pel cap de Rendes, en data 12 de

febrer de 2014 i sense perjudici dels que es puguin anar generant, d'ençà l'adopció

d'aquest acord.

De otra parte, consta en los escritos de la parte concesionaria su recurso por inactividad

del Ayuntamiento ante el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Palma. Dicho

Juzgado dicta el Decreto de 4 de marzo de 2014, mediante el cual, en los Autos

Procedimiento Ordinario núm. X/2014, se admite a trámite el recurso correspondiente

contra «la inactividad de la administración en relación con la solicitud de modificación

de contrato sin perjuicio de lo que resulte del expediente administrativo».

El Consejo Consultivo considera que estos procesos contencioso-administrativos no

tienen el mismo objeto, al menos en todos sus elementos como seguidamente veremos,

que la propuesta de acuerdo efectuada según el escrito del Alcalde de Ciutadella de 8 de

abril de 2014. Esta propuesta de acuerdo pretende: a) resolver la concesión, b) confiscar

la garantía definitiva depositada para responder de la indemnización y gastos

ocasionados y repercutir a la concesionaria los gastos que se ocasionen en la

convocatoria de una nueva licitación, c) ordenar a la concesionaria que ponga a

disposición el local o quiosco y d) proceder a hacer efectivo el cobro de la deuda

pendiente.

Sólo este último punto coincide con un punto del Acuerdo de la Junta de Gobierno de

19 de febrero de 2014, luego Resolución del alcalde accidental, de rectificación de

errores, de 21 de febrero de 2014.

El Auto núm. 266/2014, de suspensión cautelar, de 23 de julio de 2014, limita dicha

suspensión cautelar a un punto del acto administrativo y sólo impone la paralización del

cobro de la deuda mediante actos de recaudación. En otros términos, no se encuentra

cegada la vía administrativa en lo que atañe a resolver el núcleo principal del debate en

el expediente de la resolución de la concesión.

Así las cosas, el Consejo Consultivo entiende que el Ayuntamiento de Ciutadella en

estos momentos puede seguir adelante con el procedimiento de resolución de la

concesión administrativa del quiosco sito en Plaza des Born puesto que el Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo núm. 1 ha dictado solamente un Auto de suspensión como

medida cautelar ?apelable en un solo efecto? que impide el cobro efectivo del canon,

o sea, la prosecución de los procedimientos de recaudación para hacer efectivo el canon

impagado. A estos efectos, deberá la Administración activa cumplir estrictamente la

Resolución judicial de conformidad con los artículos 117 de la Constitución y 132 de la

Ley 23/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Puede que el Auto de suspensión tenga algunos efectos paralizantes en lo que a la

ejecución de la resolución de la concesión se refiere, lo que deberá valorar

adecuadamente la Administración municipal, pero existe indudablemente causa

determinante de la resolución del contrato por el incumplimiento de la concesionaria de

su obligación esencial del pago del canon acordado.

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Por supuesto, la resolución de la concesión por falta de pago del canon, es decir por

incumplimiento grave de la concesionaria, conllevará la extinción de la concesión

demanial y las consecuencias previstas en el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de

noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, básica en este aspecto.

III. CONCLUSIONES

1a. El Alcalde de Ciutadella de Menorca se encuentra legitimado para formular la

consulta, y el Consejo Consultivo es competente para evacuar este dictamen, que tiene

la cualidad de preceptivo.

2a. El Consejo Consultivo emite un dictamen favorable a la resolución del «contrato de

concesión administrativa para la reforma, explotación y conservación del quiosco

permanente ubicado en la Plaza des Born de Ciutadella» suscrito el 19 de junio de 2006,

de acuerdo con la consideración jurídica cuarta.

3a. La resolución que se adopte para finalizar el procedimiento especificará si es «de

acuerdo con el Consejo Consultivo», o bien «oído el Consejo Consultivo», en

aplicación de lo que establece el artículo 4.3. de la Ley 5/2010, de 16 de junio.

Palma, 30 de julio de 2014