Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 088/2015 del 22 de julio del 2015

Resumen

Dictamen núm. 88/2015, relativo al «procedimiento de declaración de nulidad» referente al «expediente de obras de perforación del pozo de una finca situada en la parcela x del polígono x del Catastro de rústicas de Es Castell (Menorca)»*

Ponente/s:

Lourdes Mazorra Manrique de Lara

Contestacion

Dictamen núm. 88/2015, relativo al «procedimiento de declaración de nulidad»

referente al «expediente de obras de perforación del pozo de una finca situada en

la parcela x del polígono x del Catastro de rústicas de Es Castell (Menorca)»*

I.ANTECEDENTES

1. El 21 de abril de 2015 se registra de entrada en el Consejo Consultivo de las Illes

Balears un escrito del Alcalde del Ayuntamiento de es Castell (Menorca), de 14 de abril

anterior, por el que formula consulta sobre un procedimiento de declaración de nulidad

relativo a un «expediente de obras de perforación del pozo de una finca ubicada en la

parcela x del polígono x del Catastro de rústicas» de este término municipal. Una vez

examinada la documentación que acompaña su solicitud, mediante oficio del presidente

de este órgano consultivo de 28 de abril siguiente, se devuelve el expediente sin

dictamen, a fin de que se subsanen, por la corporación municipal, algunos defectos

procedimentales (faltaba incorporar la propuesta de resolución) y se completen los

antecedentes de la consulta.

2. Con posterioridad, el 24 de junio de 2015, se registra de entrada en esta sede una

nueva petición de dictamen sobre el procedimiento de declaración de nulidad anterior,

formulada por el Alcalde de es Castell el 16 de junio anterior. En contestación al

requerimiento de este órgano consultivo, a su solicitud adjunta una copia completa del

expediente de revisión de oficio, incoado a instancia de parte y relativo a la declaración

de nulidad de la resolución del alcalde de 24 de julio de 2014 por la que ordenaba a un

particular la suspensión de las obras de perforación de un pozo de una finca rústica (de

su propiedad) ubicada en la parcela x del polígono x de es Castell, por contravenir lo

dispuesto en el planeamiento municipal (PGOU). Con el fin de completar los

antecedentes de esta consulta se remite la siguiente documentación complementaria:

a) Un certificado municipal expedido el 1 de junio de 2015 por la secretaria de la

corporación donde hace constar que la resolución anterior de 24 de julio del alcalde,

objeto de revisión de oficio, es firme y no ha sido impugnada mediante recurso de

reposición o recurso contencioso administrativo interpuesto por el interesado.

b) Copia íntegra del expediente de disciplina urbanística núm. x tramitado por el

Consorcio para la Protección de la Legalidad Urbanística en Suelo Rústico de la isla de

Menorca contra don R. P. M. y doña J. M. S., por ejecución de obras de perforación de

un pozo sin licencia municipal.

c) La Propuesta de resolución del alcalde suscrita el 15 de mayo de 2015 y desfavorable

a la revisión de oficio de la resolución de suspensión impugnada.

* Ponencia de la Hble. Sra. Dña. Lourdes Mazorra Manrique de Lara, consejera.

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3. Examinada toda la documentación anterior incorporada al expediente, de la misma se

desprenden, en resumen, los siguientes datos de interés para esta consulta:

? Del expediente de obras de perforación del pozo de una finca situada en la parcela x

del polígono x del Catastro de rústicas de es Castell (expediente núm. x):

? Este expediente se inicia mediante un escrito de comunicación previa presentado el

23 de julio de 2014 por don R. P. M., propietario de una finca rústica ubicada en la

parcela x del polígono x, en el registro del Ayuntamiento de es Castell y mediante el

que notifica a la corporación el inicio de unas obras de perforación de un pozo ubicado

en su finca, obras que considera exentas de licencia municipal de acuerdo con los

artículos 136 («actos sujetos a comunicación previa») y 141 de la Ley 2/2014, de 25 de

marzo, de Ordenación y Uso del Suelo de las Illes Balears (LOUS, en adelante).

Acompaña a su escrito la siguiente documentación:

a) Como documento núm. 1, copia de la resolución de la Dirección General de

Recursos Hídricos (DGRH) de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y

Territorio de 21 de marzo de 2014 por la que se autoriza al interesado para el

alumbramiento y explotación (sondeo) de aguas subterráneas de uso privativo. En su

apartado séptimo dispone: «7. La present resolució s?emet sense perjudici de la resta

d?autoritzacions que sigui necessari obtenir, en concret, les de la llicència municipal».

Se adjunta a la resolución, como anexo, las condiciones generales que rigen las

autorizaciones para usos privativos de explotaciones de aguas subterráneas con caudales

inferiores a 7.000 m3 anuales.

b) Como documento núm. 2, el proyecto de captación de aguas subterráneas, en cuya

memoria se indica expresamente que la finca denominada «polígono x, parcela x sita en

el término municipal de es Castell, cuyo titular es don R. P. M. y doña J. M. S., se

encuentra con la necesidad de obtener el agua para uso doméstico, por lo que procede

a la solicitud de autorización de alumbramiento y explotación de un sondeo de la

misma. [?]». Se adjunta un presupuesto del proyecto.

c) Como documento núm.3, los planos gráficos.

d) Como documento núm.4, el presupuesto de la perforación.

? El 24 de julio siguiente, el arquitecto municipal del Ayuntamiento suscribe, una vez

examinada la comunicación previa anterior, un informe desfavorable a las obras de

perforación iniciadas por el interesado. Su conclusión se fundamenta en que:

[?] D?acord amb l?article 57.7 del Pla General d?Ordenació Urbana vigent, aprovat

definitivament per la C.I.U.M. en sessió celebrada el dia 30.10.92 i publicat en el

BOCAIB 23.01.93, adaptat a les Directrius d?Ordenació Territorial (DOT) segons

modificació aprovada definitivament pel Ple del CIM en sessió de data 16.06.08,

publicada al BOIB el 18.11.08, ?les noves captacions d?aigües subterrànies, sense

perjudici del compliment de la legislació sectorial, requereixen l?autorització

municipal, que només pot admetre-les a les àrees específicament indicades en el

present planejament general.

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Atenent al plànol núm.6 ?Sistemes tècnics generals?, la parcel·la x del polígon x es

localitza fora de la zona susceptible d?autorització de noves extraccions.?

? En la misma fecha, el secretario municipal informa desfavorablemente las obras

anteriores de perforación del pozo en base al ejercicio, por el Ayuntamiento, de sus

facultades de comprobación y control de las actividades objeto de la comunicación

previa (artículos 133.2 y 141.3 de la LOUS) y en base a lo dispuesto en el artículo 57.7

del PGOU. En su informe concluye que el alcalde debe ordenar la suspensión de las

obras de perforación del pozo por los siguientes motivos:

[?] Atès l?article 141.3 LOUS que diu:

?Sens perjudici dels supòsits prevists a l?article 150 d?aquesta llei, l?Administració

ha d?ordenar la suspensió de les obres o actuacions quan, iniciades les actuacions,

prèvia presentació d?una comunicació prèvia, es detecti que l?actuació pretesa està

subjecta al règim de llicències o autoritzacions de conformitat amb aquesta llei i

qualsevol normativa que hi sigui aplicable.?

Aquí serien aplicables les previsions de l?article 57.7 del PGOU que diu que les

noves captacions d'aigües subterrànies, sense perjudici del compliment de la

legislació sectorial, requereixen l?autorització municipal que només pot admetre-les

a les àrees específicament indicades en el planejament municipal.

Atès l?informe de l?arquitecte municipal de dia 24 de juliol de 2014 [?]

Atesa la sentència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears de 30 de

setembre de 2005 que, en el seu Fonament de Dret Quart diu: ?El Plan General de

Ordenación Urbana del Castell, aprobado definitivamente por la Comisión Insular de

Urbanismo de Menorca en sesión celebrada el 30 de octubre de 1992, tras reiterar la

sujeción a licencia prevista en el artículo 2.5 de la Ley 10/90 ?artículo 31.5-

establece que las nuevas captaciones de aguas subterráneas únicamente se

autorizarán en las zonas específicamente señaladas por el Plan General ?art. 57.7? y,

en modo alguno, no se autorizarán actividades extractivas ni en suelo urbano ni en

suelo urbanizable ni en áreas calificadas como paraje preservado y elemento

paisajístico singular ?art. 58?.[?]?

? De conformidad con los informes anteriores, el 24 de julio de 2014, el alcalde emite

una resolución por la que ordena al promotor la suspensión de las obras o actuaciones

de perforación del pozo en la parcela x del polígono x del suelo rústico del Castell en

base a que «[?] infringeixen les previsions de l?article 57.7 del PGOU des Castell,

donat que es localitza fora de les àrees específicament indicades al PGOU des Castell».

La resolución anterior, que lleva pie de recurso, consta debidamente notificada al

interesado.

4. Por lo que respecta al procedimiento de revisión de oficio tramitado por el

Ayuntamiento, del expediente se extraen los siguientes datos de interés para la consulta:

? Su inicio se produce a instancia de parte. En efecto, el 16 de febrero de 2015, se

registra de entrada en el Ayuntamiento de es Castell un escrito del promotor

don R. P. M. dirigido al alcalde y por el que solicita la incoación de un procedimiento

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para declarar la nulidad del «Acuerdo de suspensión municipal» de 24 de julio de 2014

de las obras de perforación del pozo. Los motivos en los que fundamenta su petición de

nulidad son, en síntesis, los siguientes:

a) Que el fundamento segundo del «Acuerdo de suspensión» municipal concluye que la

parcela del interesado está fuera de la zona susceptible de autorización, por lo que está

imposibilitando a esta parte el cumplimiento de los requisitos exigidos, a tal fin, en el

artículo 57.7 del PGOU cuando resulta que las obras de construcción del pozo ya

contaban con la autorización otorgada por la Dirección General de Recursos Hídricos de

la Conselleria de Agricultura y Medio Ambiente del Gobierno balear.

b) Que al amparo de lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-

Administrativo, en Sentencia de 4 de diciembre de 2007 (Sentencia posterior a la

dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears del 2005, en que se

fundamenta el Acuerdo de Suspensión municipal), el PGOU «[?] no es el instrumento

idóneo para regular el uso del dominio público hidráulico ni para conferir al

Ayuntamiento el control de la ejecución del pozo y sondeos o de la extracción de aguas

subterráneas», siendo que lo anterior supondría infringir la jerarquía normativa, como

entiende esta parte que ha sucedido. El acuerdo de suspensión se trataría, por tanto, de

un acto emitido por un órgano manifiestamente incompetente (el alcalde) por razón de

la materia y territorio.

c) Que por todo lo anterior concluye que el «Acuerdo de suspensión» de las obras de

perforación del pozo es «[?] nulo de pleno derecho, al amparo de lo dispuesto en el

artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su apartado 1.b y 2 por cuanto el

PGOU de es Castell, en su artículo 57.7, contraviene la jerarquía normativa y lo

dispuesto en la Ley de Aguas que, en modo alguno, atribuye a la Administración

Urbanística competencia alguna en materia de dominio público hidráulico, ni permite

que los PGOU contengan previsiones relativas al uso de dicho dominio, vulnerándose

asimismo el artículo 9.3 de la Constitución».

? El 17 de mayo de 2015, el secretario municipal informa desfavorablemente la

petición anterior de nulidad por considerar que una manifestación («doctrina») del

Tribunal Supremo que no está consolidada no otorga fundamento jurídico suficiente

para instar la revisión de oficio del acto impugnado. En su informe sostiene lo siguiente:

[?] D) Pel que s?ha dit als apartats anteriors s?ha de concloure que, el que està en

discussió aquí es la competència municipal per establir les zones de protecció en

l?àmbit urbanístic amb l?objectiu de tenir garantida l?existència d?aigua suficient per

atendre la demanda dels usos urbans establerts o que s?hagin d?establir en el futur.

També igualment el que es debat no és l?exercici per part de l?Alcaldia d?una

suposada competència genèrica municipal de control d?extraccions d?aigua al terme

municipal, sinó d?una actuació reglada a partir de l?aprovació del PGOU i ratificada

per dues sentències del TSJIB referides, la doctrina de les quals s?ha fet seva

l?Ajuntament.

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Que s?ha de recordar que, tant el TRLS/76, que regia al moment de l?aprovació del

PGOU, com el vigent art. 42.4 de la LOUS estableix que els plans generals han de

contemplar al sòl rústic les determinacions, d?acord amb la legislació aplicable

(també la sectorial de l?aigua), de caràcter detallat (i) les mesures i condicions que

calguin per a la conservació i la protecció de tots i cadascun els seus elements

naturals pel valors que s?acreditin.

E) Ara bé, en referència a la STS de dia 4 de desembre de 2007, aportada per la

impugnant com a fonament de la seva petició de nul·litat, s?ha de dir que no

compliria amb les determinacions de l?art. 1.6 del Codi Civil, que la jurisprudència

complementarà l?ordenament jurídic amb la doctrina que, de manera reiterada,

estableixi el Tribunal Suprem quan interpreta i aplica la llei, la costum i els principis

generals del dret i no podria merèixer el qualificatiu de doctrina consolidada una

volta no s?han trobat altres manifestacions (sentències) en aquest sentit.

? Vista la solicitud del interesado y el informe jurídico anterior, el 16 de marzo de

2015 el alcalde del Ayuntamiento de es Castell dicta resolución por la que ordena iniciar

el procedimiento de declaración de nulidad de la resolución de alcaldía de día 24 de

julio de 2014 de suspensión de las obras de perforación del pozo y notificar, al

interesado, la resolución anterior otorgándole audiencia por un plazo de quince días. La

resolución de inicio anterior consta debidamente notificada al interesado.

? Dentro del plazo otorgado, el 7 de abril de 2015 se presenta, en el registro del

Ayuntamiento, un escrito del interesado donde formula las siguientes alegaciones:

a) Que la finca del compareciente tiene la clasificación de suelo rústico común,

calificación de «Área de Interés Agrario» y, por tanto, dadas las circunstancias de la

misma, no tiene ningún tipo de protección especial o normal, por lo que tanto el Real

Decreto 489/1986 (art. 84.2) como el Texto Refundido de la Ley de Aguas (art. 54.2),

autorizan sin más limitaciones, el aprovechamiento de aguas subterráneas inferiores a

7.000 m3, caso ante el que nos encontramos.

b) Que el Consorcio para la Protección de la Legalidad Urbanística en Suelo Rústico

de Menorca actuó incorrectamente al incoar, el 24 de julio de 2014, contra el interesado,

un expediente de disciplina urbanística y requerirle la restitución de la legalidad, cuando

resulta que las actuaciones ejecutadas no precisaban de autorización municipal.

c) Que la Jurisprudencia en la que fundamenta el Ayuntamiento su resolución de

suspensión (sentencias del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 30 de

septiembre de 2005 y de 27 de septiembre de 2002), se basa en pozos ubicados en Suelo

Rústico Protegido, distinto a los condicionantes del tipo de suelo que nos ocupa, que al

tener la clasificación de Suelo Rústico Común («Área de Interés Agrario») no tiene

ningún tipo de protección especial.

d) Que, por tanto, la prohibición del artículo 57.7 del PGOU de es Castell (que impide

autorizar pozos en las zonas que el planeamiento prohíbe) «[?] es contraria a derecho,

pues así lo ha determinado el Real Decreto 849/1986, del Reglamento del Dominio

Público Hidráulico y el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y lo ha aclarado la

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Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007, que determina que la

normativa hidráulica no atribuye a la Administración municipal competencias en

materia de dominio público hidráulico».

e) Que, de acuerdo con la Disposición adicional sexta del Decreto Ley 2/2012 de

medidas urgentes para la ordenación urbana sostenible, los usos privativos de aguas a

los que se refiere el art. 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, en el ámbito de

las Illes Balears, sólo requieren de «comunicación previa» a la Administración

Hidráulica, de acuerdo con el artículo 71 bis de la Ley 30/1992.

? El 15 de mayo de 2015, el alcalde del Ayuntamiento de es Castell suscribe una

Propuesta de resolución desfavorable a las alegaciones anteriores del interesado (por

carecer de suficiente fundamento jurídico) y por la que declara ajustada a derecho la

resolución de suspensión: «[?] perquè no es donen els supòsits dels arts. 62.1.b i 2 i

102.1 i 2 de la Llei 30/1992, de revisió de disposicions i actes nuls, en relació amb

l?article 106 de revisió d?actes i acords de la llei municipal i local». En resumen

sostiene que la resolución de alcaldía impugnada se ajusta a las determinaciones del

artículo 141.3 de la LOUS y que la captación de aguas subterráneas sólo puede

efectuarse en el área que el art. 57.7 del PGOU establece específicamente, lo que no es

el caso de la captación del interesado. En la propuesta se invoca la finalidad de la

actividad urbanística de defensa de recursos hídricos que regulan los artículos 3.2.f y

40.3 de la LOUS, y la doctrina del TSJIB recogida en su sentencia de 30 de septiembre

de 2005 (relacionada con una anterior de 27 de setiembre de 2002) que, en relación con

el art. 57.7 del PGOU ?en que se fundamenta la resolución de alcaldía?, señaló, en su

fundamento jurídico tercero, lo siguiente: «[?] c) que la Administración municipal, en

uso de sus competencias para asegurar el suministro del servicio público de aguas

puede, en base a tales motivaciones, imponer restricciones complementarias a las

actividades extractivas. El abastecimiento de agua a la población es competencia

municipal (art. 26.2.1 de la Ley de bases de régimen local) [?]». Finalmente sostiene

que la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 no es doctrina

consolidada.

Por su parte, del expediente de disciplina urbanística núm. x tramitado por el Consorcio

para la Protección de la Legalidad Urbanística en Suelo Rústico de la isla de Menorca,

debemos destacar:

? Que el 12 de septiembre de 2014 se levanta un Acta de inspección contra

don R. P. M. y doña J. M. S., por ejecución de obras de perforación de un pozo sin

licencia municipal y por contravenir la resolución de alcaldía de julio de 2014 por la

que se ordena su suspensión. En el momento de la inspección se hace constar que los

propietarios de la finca presentan autorización de la Dirección General de Recursos

Hídricos.

? Que tanto los servicios de inspección del Consorcio como su asesor jurídico

coinciden al concluir, en respectivos informes, que se trata de unas obras ya ejecutadas

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contrarias al ordenamiento urbanístico municipal, todo ello de conformidad con lo

dispuesto en la resolución de alcaldía de 24 de julio de 2014.

? Que mediante Decreto 105/2014 de la Presidencia del Consorcio de 26 de septiembre

se incoa un expediente de disciplina urbanística y se establece un plazo máximo de dos

meses para la legalización de estas obras y la restitución de la realidad física alterada. El

Decreto anterior se notifica a los propietarios, al constructor y técnico director de las

obras y al Ayuntamiento de es Castell. A la corporación municipal se la requiere

también para que comunique si los interesados han solicitado o no la legalización de las

obras.

? Contra el Decreto anterior los interesados interponen, el 31 de octubre de 2014,

recurso potestativo de reposición en el que sostienen que, al amparo de lo resuelto por

el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), en Sentencia de

4.12.2007 (posterior a las sentencias del TSJIB en las que se fundamenta la resolución

de alcaldía), el PGOU «[?] no es el instrumento idóneo para regular el dominio

público hidráulico ni para conferir al Ayuntamiento el control de la ejecución de pozos

y sondeos o de las extracción de aguas subterráneas», por lo que el art. 57.7 del PGOU

de es Castell contraviene la jerarquía normativa y lo dispuesto en la Ley de Aguas que,

en modo alguno, atribuye a la Administración Urbanística competencia alguna en

materia de dominio público hidráulico. Por todo ello los interesados solicitan la

suspensión de la ejecución del Decreto de la presidencia del Consorcio por el que se

incoa este expediente de disciplina urbanística y exponen que se hallan «[?] en trámite

de legalización de la perforación del pozo con el Ayuntamiento de es Castell, quien

únicamente procedió a suspender las obras y no a denegarlas expresamente».

? Se traslada, a continuación, copia del recurso de reposición anterior al Ayuntamiento

a la vez que se le requiere para que comunique si los interesados han interpuesto recurso

alguno contra la resolución de alcaldía de suspensión de las obras.

? El 12 de noviembre de 2014, el asesor jurídico del Consorcio informa

desfavorablemente el recurso de reposición anterior y sostiene que la Sentencia del

Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 se refiere a un supuesto que en modo

alguno es análogo al presente. En base al informe jurídico anterior, el 2 de diciembre de

2014, se dicta Decreto 127/2014 por la Presidencia del Consorcio por el que se

desestima el recurso de reposición, lo que se notifica tanto a los interesados como al

Ayuntamiento.

? El 20 de noviembre siguiente se emite, a requerimiento del Consorcio, certificado

municipal del secretario interino del Ayuntamiento de es Castell en el que hace constar

que no se ha recurrido la resolución del alcalde ni se ha solicitado, por los interesados,

la legalización de las obras.

? A propuesta del instructor del expediente, en sesión de 26 de febrero de 2015 la

Junta de Gobierno del Consorcio adopta un acuerdo por el que ordena restituir, a costa

de los interesados, la realidad física alterada en un plazo de dos meses «[?] tot tenint

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en compte el contingut de la resolució municipal de l?Ajuntament des Castell emesa en

data 24.7.2014 i, mitjançant la qual es constatà que l?actuació consistent en perforació

d?un pou a l?emplaçament en qüestió (parcel·la x del polígon x del cadastre rústic del

terme municipal des Castell) no s?ajusta a la legalitat urbanística vigent [?]». El

acuerdo anterior, que lleva pie de recurso, se notifica seguidamente a los interesados.

? Finalmente, el 7 de abril de 2015 se presenta en el Consorcio escrito del promotor,

don R. P. M., por el que solicita la suspensión del acuerdo anterior de restitución

adoptado por la Junta de Gobierno debido al inicio del expediente de declaración de

nulidad de la resolución municipal de fecha 24 de julio de 2014 de suspensión de las

obras de construcción del pozo autorizado por la Dirección General de Recursos

Hídricos ( que sirvió de fundamento al acuerdo dictado por el Consorcio).

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Primera

Se encuentra legitimado el Alcalde de es Castell para el planteamiento de la consulta, de

conformidad con el artículo 18, apartado 12, epígrafe b, en relación con el artículo 21.c,

de la Ley Balear 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes

Balears, y goza de competencia el Consejo Consultivo para evacuarla.

Por su parte, el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJPAC), modificada parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, dispone

literalmente que:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiese, declararán

de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en

el artículo 62.1º.

En relación con el precepto legal anterior, el citado artículo 18.12 de la Ley 5/2010

señala también que el Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en los

procedimientos en los cuales la ley exija el dictamen, que se refieran, entre otras

materias, a la revisión de oficio de los actos administrativos (apartado b).

Resulta indiscutible, por lo expuesto, la necesaria intervención de este órgano

autonómico de consulta con carácter previo a la resolución que se adopte, cuyo

dictamen, además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión de oficio instada

para que ésta pueda prosperar.

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Segunda

En cuanto al órgano competente para la resolución del procedimiento de revisión de

oficio, este Consejo Consultivo viene afirmando que, en el ámbito de las corporaciones

locales dicha competencia le corresponde al Pleno. Así resulta de la correcta

interpretación del artículo 22.2.j de la Ley de Bases del Régimen Local. Efectivamente,

no existe duda de que corresponde al Pleno adoptar la resolución que sea procedente, ya

que, como sostiene el Consejo de Estado en su Dictamen 1420/1993, de 2 de diciembre:

«[?] significa la instancia revisora el ejercicio de una acción administrativa con

matices próximos a la acción judicial, y el ejercicio de las acciones administrativas y

judiciales está atribuido en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de

régimen local, al indicado Órgano Supremo en el artículo 22, núm. 2-j [?]». Esta

argumentación, aunque del año 1993, sigue siendo íntegramente válida después de las

Leyes 11/1999, de 21 de abril, y 57/2003, de 16 de diciembre, que reformaron la citada

Ley 7/1985, puesto que el mencionado artículo 22.2.j no resultó afectado por tales

modificaciones legislativas.

Cabe señalar, a mayor abundamiento, que la Ley 20/2006, de 15 de diciembre,

municipal y de régimen local de las Illes Balears, dispone:

Artículo 106

Revisión de actos y acuerdos

1. Las entidades locales pueden declarar la nulidad de sus actos o acuerdos o

revocarlos, en los términos establecidos en la legislación reguladora del

procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas

en la legislación básica de régimen local y en esta ley.

2. La declaración de lesividad cuando proceda de acuerdo con la legislación

reguladora del procedimiento administrativo común, se acordará por el pleno de la

corporación o el órgano colegiado superior de la entidad.

A este respecto no existe inconveniente en deducir que, si para la declaración de

lesividad ?que, como es sabido, se aplica a los actos «anulables» ?reserva esta Ley la

competencia al Pleno de la Corporación, con mayor motivo podrá atribuírsele ésta si se

trata, como en el presente caso, de la declaración de «nulidad» de pleno derecho.

Tercera

En relación con el procedimiento a seguir para la revisión de oficio, cabe decir que la

supresión de la remisión expresa al procedimiento administrativo regulado en el Título

VI de la Ley, que contenía la redacción del artículo 102 de la Ley 30/1992 antes de su

modificación por la Ley 4/1999, no puede llevarnos a la conclusión de su

inaplicabilidad a los procedimientos de revisión. Contrariamente debe entenderse que,

como a todo procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le son

aplicables las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas

en el Título VI (artículos 68 y siguientes) de la citada Ley 30/1992. De esta manera, el

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Consejo Consultivo ha sostenido reiteradamente que el procedimiento de revisión de

oficio ha de contener los trámites esenciales siguientes: acuerdo de inicio, audiencia a

los interesados, propuesta de resolución, dictamen del órgano consultivo, y resolución

por parte del órgano competente.

Así pues, lo relatado en los antecedentes de este dictamen pone de manifiesto que en el

presente procedimiento de revisión de oficio incoado a instancia de parte se ha dado

cumplimiento a los trámites esenciales anteriores a la emisión del presente dictamen, en

especial, el de audiencia (trámite que el interesado ha aprovechado para la presentación

de alegaciones a favor de la nulidad de la resolución municipal de suspensión), que

constituye garantía suficiente para asegurar la legítima defensa procedimental de los

derechos de los interesados, y el de propuesta de resolución. Además se han

incorporado los informes técnicos y jurídicos municipales que motivan la propuesta de

resolución final de la corporación municipal, desfavorable a la nulidad de la resolución

de alcaldía de 24 de julio de 2014. El procedimiento tramitado resulta, por tanto,

conforme a derecho, sin perjuicio de lo que más adelante expondremos en relación a la

facultad de la Administración de revisar de oficio actos desfavorables o de gravamen

(como es el caso).

Finalmente, y por lo que respecta al tema de la caducidad, no hay duda alguna con

respecto a que el procedimiento de revisión de oficio que se examina (iniciado mediante

resolución del alcalde de 16 de marzo de 2015)está en curso y no ha caducado, aún

cuando el Ayuntamiento haya ejercitado la facultad del art. 42.5.c de la LRJ-PAC y

haya suspendido el plazo para resolver a causa de la solicitud del presente dictamen. En

efecto, no debemos olvidar aquí que, de los antecedentes de este dictamen se desprende

que, el presente procedimiento de revisión de oficio se tramita a instancia del interesado

(quien presentó un escrito en el registro del Ayuntamiento solicitando la incoación de

un procedimiento para declarar la nulidad del acuerdo municipal de suspensión de las

obras). Todo ello en ejercicio, además, de la acción pública administrativa en materia

de suelo, urbanismo y ordenación del territorio que asiste a cualquier ciudadano

(regulada en el artículo 48 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 aprobado

por Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio ?TRLS/2008) y que la facultaba a

exigir al Ayuntamiento la observancia de la legislación en esta materia. La consecuencia

jurídica de todo lo expuesto es que, en el presente caso, aún cuando la Administración

municipal no hubiese suspendido el plazo para resolver, el vencimiento del plazo de tres

meses legalmente establecido para resolver y notificar hubiera producido, como

consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 102.5 de la LRJPAC, la

desestimación de la solicitud, al tratarse de un procedimiento de revisión de oficio

iniciado a instancia de parte, sin que quepa, por tanto, la caducidad. Por lo expuesto

debemos concluir que el procedimiento de revisión de oficio tramitado por la

corporación municipal está todavía en curso.

Cuarta

Antes de entrar en el fondo del asunto debe recordarse que la revisión de oficio de actos

administrativos en el ámbito de urbanismo se regula por el régimen general de la

11

revisión de oficio (artículos 62.1, 102 y siguientes de la LRJPAC) por remisión de la

legislación especial, véase sino el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo

de 2008 (Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio), aplicable al caso. Además existen

dos supuestos específicos de nulidad de pleno derecho en caso de autorizaciones o

intervenciones administrativas urbanísticas que son los casos establecidos por: a) el

apartado 7 del artículo 7 de la Ley autonómica 10/1990, de 23 de octubre, que se refiere

a licencias obtenidas con defectos esenciales de procedimiento; y b) el apartado 3 del

artículo 10 del TRLS/2008, con el objeto de proteger la especial ordenación de las zonas

verdes o espacios libres previstos en el planeamiento. Ninguno de los supuestos

anteriores concurre, como veremos, en el presente caso donde el objeto de revisión de

oficio no es una licencia municipal sino una resolución municipal por la que se ordena a

un particular promotor la suspensión de unas obras.

Así las cosas conviene, en cualquier caso, recordar la doctrina general sobre la

institución jurídica de la revisión de oficio, que hemos reiterado en muchas ocasiones,

por ejemplo, en nuestro anterior Dictamen 156/2009 donde dijimos:

La Llei 30/1992, de 26 de novembre, recull el principi que els actes declaratius de

drets subjectius només poden ser objecte de revisió per la mateixa Administració

que els ha dictat, d?acord amb els procediments i les causes prevists en la Llei, per

exigència del principi de seguretat jurídica contingut en l'article 9.3 de la Constitució

espanyola. D?acord amb aquest criteri, aquest òrgan assessor, de manera constant

(n?és un exemple el Dictamen 177/2007), ha sostingut:

«La potestad de anulación de oficio, por el riesgo que comporta para la seguridad

jurídica de los ciudadanos, ha sido siempre interpretada de forma restrictiva en sus

presupuestos y en su ejercicio, ya que la intangibilidad de los actos constituye un

factor esencial de la seguridad jurídica y de la estabilidad de las situaciones jurídicas

[Sentència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees de 27 de febrer de

1992].»

És aquest el motiu pel qual el legislador ha introduït importants limitacions a la

revisió d?ofici, per exemple la necessitat de seguir un procediment administratiu

amb audiència de l?interessat, com s?ha vist anteriorment. A més a més, l'article

102.1 de la Llei 30/1992, transcrit abans, exigeix per declarar la nul·litat que es tracti

d'un dels supòsits prevists en l'article 62.1 de la mateixa norma. És necessari, per fer

efectiva la revisió d'ofici, un acte administratiu definitiu (o de tràmit qualificat) i

declaratiu de drets que posi fi a la via administrativa, o que no hagi estat recorregut

en el termini corresponent. Finalment, no es poden exercir les facultats de revisió,

segons determina l'article 106 de la Llei 30/1992, «quan, per prescripció d'accions,

pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, l?exercici d?aquestes sigui

contrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis». Cap d?aquests

requisits planteja problemes en el cas present, perquè és clar que la resolució de 2

d?octubre de 2008 d'atorgament de la llicència d'obres és un acte administratiu,

declaratiu de drets, que va posar fi a la via administrativa i en el qual no es dóna cap

dels límits que descriu l'article 106.

12

Quinta

Acerca de la consulta planteada, y antes de entrar a analizar la concurrencia en la

actuación municipal objeto de revisión de oficio de alguna de las causas de nulidad

invocadas por el interesado ?las contempladas en el artículo 62, apartados 1.b y 2 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas

y del procedimiento administrativo común? debemos advertir aquí de lo siguiente: la

causa de nulidad del apartado segundo del artículo 62 se alega por el particular por

cuanto pretende indirectamente, a través de este procedimiento de revisión de oficio,

que se declare la nulidad también del artículo 57.7 del PGOU de es Castell, precepto en

que se fundamenta la resolución de alcaldía impugnada, cuando resulta que no es

posible la aplicación de esta causa aquí dado que, la facultad para instar la revisión de

oficio del planeamiento municipal, al tratarse éste de una disposición general y no de un

acto administrativo, no le corresponde al particular sino que, únicamente, le

correspondería a la Administración de conformidad con lo dispuesto en el artículo

102.2 en relación con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 anterior. En consecuencia

procede examinar, a continuación y con carácter previo, si la actuación municipal que

es objeto de este procedimiento (la resolución de alcaldía de 24 de julio de 2014 por la

que se ordena la suspensión de las obras de perforación del pozo) cumple con los

requisitos exigidos legalmente por el artículo 102, apartado primero, de la ley 30/1992 y

por nuestra doctrina para que pueda ser objeto de revisión de oficio.

En efecto, debemos observar que, el artículo 102.1 de la LRJ-PAC regula, como

requisitos legales esenciales para que la Administración pueda revisar de oficio sus

actuaciones nulas, dos de carácter alternativo: por un lado, exige que se trate de actos

administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o bien, por el otro, que no

hayan sido recurridos en el plazo correspondiente. Con respecto al primero de estos

requisitos, de conformidad con el artículo 52.2.a de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de

Bases de Régimen Local las resoluciones de los alcaldes ponen fin a la vía

administrativa por lo que, en el presente caso, nos hallaríamos ante el supuesto previsto

en el artículo 109.d de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y se cumpliría así el

primero de los requisitos legales que habilitaría al Ayuntamiento a revisar dicha

actuación. Por otro lado debemos observar también que, con respecto al segundo de los

requisitos (actos que no hayan sido recurridos en el plazo correspondiente), la

resolución del alcalde objeto de revisión también se trata de un acto firme, en tanto que

no consta en el expediente que se hubiese impugnado en vía administrativa (mediante

recurso potestativo de reposición) ni ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

(actualmente ya ha transcurrido el plazo para ser recurrido) o así al menos se certifica

por el secretario municipal. Debemos concluir, por tanto, que por lo expuesto también

se cumpliría, en el presente caso, el segundo de los requisitos exigidos por el precepto

legal anterior.

Finalmente debemos observar también que, en atención a la naturaleza del acto no nos

hallemos propiamente ante un acto «favorable» o «declarativo de derechos» sino más

bien ante un acto que podríamos calificar como «desfavorable» o de «gravamen» para

el interesado dado que, a través de esta resolución municipal, se ordena al promotor

13

suspender las obras de perforación iniciadas. La premisa anterior es relevante dado que

nos conduciría a concluir, en el presente supuesto, que no procede hablar de «revisión

de oficio» (que se predica de actos favorables, ex artículo 102.1 de la Ley 30/1992),

sino de «revocación» (facultad de la Administración prevista para actos desfavorables o

de gravamen, ex artículo 105 de la Ley 30/1992), y a subrayar que esta consideración

hubiera sido más que suficiente para que la Administración hubiese inadmitido la

solicitud del interesado, (todo ello en la línea de lo que sostuvimos en nuestro anterior

dictamen núm. 13/2013 relativo a una revisión de oficio de un acto desfavorable para el

interesado, y donde concluimos que, una vez admitida por la Administración la

solicitud, procedía tramitar el procedimiento y examinar el fondo, bien para estimarla o

bien para desestimarla). Sin embargo, y no obstante todo lo anterior, debemos añadir

también que, el artículo 102 de la LRJPAC no distingue entre actos favorables o

declarativos de derechos y actos desfavorables o de gravamen y que, por otro lado, es el

interesado, en el presente caso, el que insta la declaración de nulidad de la resolución

de gravamen. Por consiguiente, debemos concluir que la Administración está obligada

a tramitar y resolver el procedimiento de revisión de oficio incoado a instancia de parte

porque el artículo 118.3 de la LRJPAC en relación con el artículo 102.1 confieren al

interesado una «acción de nulidad». Todo ello de conformidad también con la doctrina

del Consejo de Estado recogida en su dictamen 5356/1997, de 22 de enero de 1998 y en

su dictamen núm. 214/1999, entre otros. En efecto, en su primer dictamen el alto órgano

de consulta advierte de que el primer apartado del art. 102 de la Ley 30/1992 «[?] no

se ciñe de modo exclusivo a los actos declarativos de derechos o favorables [?] lo que,

teniendo en cuenta la invalidez e ineficacia radicales que genera el vicio de nulidad y la

garantía que supone el procedimiento de revisión [?]debería conducir a que el art.

102 fuera aplicable a los actos que incurran en alguna causa de nulidad, fueran o no

declarativos de derechos [?]» mientras que, en el segundo dictamen expresamente

admite que «[?] en supuestos de nulidad de pleno derecho, [?] la naturaleza de acto

de gravamen de la resolución cuya revisión se solicitaba no era obstáculo para

entender aplicable el artículo 102 de la misma ley [?]». Por tanto, con independencia

de que la naturaleza de la resolución municipal que se revisa aquí sea la de un acto

«desfavorable», en el presente caso, si la Administración entiende que concurre un vicio

de nulidad de pleno derecho, puede ejercer también su facultad de revisión de oficio,

aún cuando ésta tenga un carácter excepcional (por cuanto supone una forma de reabrir

plazos fenecidos de los recursos administrativos ordinarios). Con mayor motivo, en un

caso como el presente, en que es el interesado el que solicita la revisión y la

Administración la que la considera, inicialmente, improcedente, supuesto en que se

halla obligada, reiteramos, a tramitar y resolver el procedimiento de revisión de oficio,

por cuanto el interesado estaría ejercitando aquí una auténtica «acción de nulidad» y

porque dicho procedimiento supone, además, (siguiendo la doctrina del Consejo de

Estado) mayores garantías. Resta añadir aquí, que distinto sería el supuesto (que no

concurre aquí) en que fuera la Administración la que constatase que el acto de gravamen

es contrario a Derecho y su voluntad fuese que se eliminase por tal razón, motivo por el

que podría revocarlo de conformidad con los términos previstos en el artículo 105.1 de

la Ley 30/1992.

14

Sexta

Dicho esto, vayamos a analizar a continuación, ya entrando en el fondo del asunto, la

aplicación, al caso, de la doctrina anteriormente expuesta en este dictamen para

determinar la concurrencia de alguna de las causas de nulidad del art.62.1 anterior de la

Ley 30/1992 en el acto municipal objeto de este procedimiento de revisión de oficio

consistente en una resolución de alcaldía por la que se ordenaba la suspensión de las

obras de perforación de un pozo que el particular había iniciado.

Pues bien, tal como hemos avanzado y resulta de los antecedentes relacionados en este

dictamen, nos hallamos ante un procedimiento de revisión de oficio iniciado a instancia

de un particular, promotor de unas obras de perforación de un pozo, quien insta al

Ayuntamiento de es Castell (Menorca) que declare la nulidad de pleno derecho de la

resolución de suspensión dictada por el alcalde el pasado 24 de julio de 2014. De su

escrito de alegaciones se desprende que, el interesado, fundamenta su petición de

nulidad de pleno derecho en que, al amparo de lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala

de lo Contencioso-Administrativo, en Sentencia de 4 de diciembre de 2007 (Sentencia

posterior a la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears del 2005,

en que se fundamenta la resolución municipal de suspensión), el PGOU «[?] no es el

instrumento idóneo para regular el uso del dominio público hidráulico ni para conferir

al Ayuntamiento el control de la ejecución del pozo y sondeos o de la extracción de

aguas subterráneas», por lo que concluye que el «Acuerdo de suspensión» de las obras

de perforación del pozo es nulo de pleno derecho, al haberse dictado por órgano

manifiestamente incompetente (el alcalde) por razón de la materia y territorio (art. 62.1

b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y porque además se ampara en el

planeamiento municipal cuando resulta que: «[?] el PGOU de es Castell, en su

artículo 57.7, contraviene la jerarquía normativa y lo dispuesto en la Ley de Aguas que,

en modo alguno, atribuye a la Administración Urbanística competencia alguna en

materia de dominio público hidráulico, ni permite que los PGOU contengan

previsiones relativas al uso de dicho dominio, vulnerándose asimismo el artículo 9.3 de

la Constitución», por lo que indirectamente insta también la nulidad de este precepto del

PGOU municipal por considerar que incurre en alguna de las causas de nulidad

contempladas en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992. Finalmente, para reforzar su

pretensión de nulidad argumenta que las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de

las Islas Baleares de 30 de septiembre de 2005 y de 27 de septiembre de 2002, en que se

fundamenta el «Acuerdo de suspensión» municipal, se basan en pozos ubicados en

Suelo Rústico Protegido, distinto a los condicionantes del tipo de suelo que nos ocupa

que, al tener la clasificación de Suelo Rústico Común («Area de Interés Agrario») no

tiene ningún tipo de protección especial derivada del Reglamento de Dominio Público

Hidráulico o del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

Por su parte, el Ayuntamiento sostiene en su propuesta municipal que no concurre

ninguna causa de nulidad en la resolución de suspensión de la Alcaldía, sino que la

misma se ajusta plenamente a derecho por cuanto se fundamenta, por un lado, en lo

dispuesto en el artículo 57.7 del PGOU de es Castell (donde se ubica la finca del

interesado) que expresamente previene que: «[?] las nuevas captaciones de aguas

15

subterráneas, sin perjuicio del cumplimiento de la legislación sectorial, necesitarán de

autorización municipal, que sólo podrá admitirlas en las áreas específicamente

señaladas en el presente planeamiento municipal [?]» y, por el otro, en las Sentencias

del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears de 30 de septiembre de 2005 y de

27 de septiembre de 2002 que, en su día, interpretaron dicho precepto del planeamiento

municipal y declararon su conformidad a derecho. En este sentido sostiene que el

Tribunal ha reconocido expresamente, a través de las sentencias anteriores, la

competencia de la Administración municipal para imponer restricciones suplementarias

a la actividades extractivas, en base a la competencia municipal sobre abastecimiento de

agua a la población (contemplada en el art. 26.2.1 de la Ley de Bases de Régimen

Local). Por último se argumenta en la propuesta municipal que la Sentencia del Tribunal

Supremo de 4 de diciembre del 2007, invocada por el interesado, no es doctrina

consolidada y que el caso que resuelve no es, en modo alguno, análogo al presente.

Pues bien, tras lo expuesto resulta claro que, el núcleo esencial de este debate gira

entorno a cuáles son, de conformidad con la normativa vigente, las competencias

municipales en materia de dominio público hidráulico y cuál es su extensión.

Previamente debemos dilucidar si existen o no competencias municipales sobre esta

materia concurrentes con otras Administraciones (la estatal o autonómica) y determinar

si puede, el planeamiento municipal, ser más restrictivo que los instrumentos de

ordenación territorial y establecer, por tanto, restricciones en orden a proteger el

dominio público hidráulico en su territorio municipal.

Para contestar las cuestiones anteriores debemos examinar, previamente, lo que dispone

la normativa reguladora del dominio público hidráulico (DPH), tanto en el ámbito

estatal como autonómico, para pasar a examinar, a continuación, la interpretación que

ha realizado la Jurisprudencia sobre la extensión y límites de las competencias

municipales sobre esta materia.

Por un lado, en el ámbito estatal, la normativa reguladora del DPH viene constituida

por:

? El Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo

1/2001, de 20 de julio, por cuanto incluye dentro del dominio público hidráulico tanto

las aguas como los acuíferos subterráneos. Más en particular debemos citar su artículo

17, por cuanto regula cuáles son las funciones del Estado en materia de dominio público

hidráulico (planificación hidrológica, adopción de medidas para cumplimiento de

convenios internacionales en materia de aguas, otorgamiento de concesiones y

autorizaciones en cuencas hidrográficas que exceden del ámbito territorial de una

Comunidad Autónoma) y, su artículo 18, dedicado a regular el régimen jurídico básico

aplicable a las Comunidades Autónomas: «1. La Comunidad Autónoma que, en virtud

de su Estatuto de Autonomía, ejerza competencia sobre el dominio público hidráulico en

cuencas hidrográficas comprendidas íntegramente dentro de su territorio, ajustará el

régimen jurídico de su administración a las siguientes bases: a) Aplicación de los

principios establecidos en el artículo 14 de esta Ley; b) La representación de los

usuarios en los órganos colegiados de la Administración hidráulica no será inferior al

16

tercio de los miembros que los integren.» Interesa también destacar el artículo 14, por

cuanto establece como uno de los «principios rectores de la gestión en materia de

aguas» al que deben someterse en su actuación tanto el Estado como las CCAA el

siguiente: «3º Compatibilidad de la gestión pública del agua con la ordenación del

territorio, la conservación y protección del medio ambiente y la restauración de la

naturaleza». En relación con la utilización del dominio público hidráulico debemos

observar también que el TRLA distingue entre: usos comunes y usos privativos siendo

que estos últimos pueden adquirirse por disposición legal o por concesión. En concreto

y para el caso que se examina interesa reproducir también el artículo 54 («usos

privativos por disposición legal»), que textualmente dispone:

1.El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por

ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las

establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respecto a los derechos de

tercero y de la prohibición del abuso del derecho.

2.En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un

predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él

aguas subterráneas, cuando el volumen total anula no sobrepase los 7.000 metros

cúbicos.

? El Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) aprobado por Real Decreto

Legislativo 849/1986, de 11 de abril, que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, VI y

VII del Texto Refundido de la Ley de Aguas del 2001. En particular interesa examinar su

artículo 84 que, en desarrollo del precepto legal anterior, dispone en su primer apartado:

«1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por

ella y las estancadas dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en

la Ley de Aguas y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y la

prohibición del abuso del derecho (art.52.1 LA)» y, en su apartado segundo: «En las

condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas

procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él las aguas

subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos.

[?]». Por su parte, el artículo 85 establece la obligación del propietario de la finca que

quiera ejercitar el derecho anterior de comunicar al «organismo de cuenca» [la

Administración Hidráulica de las Illes Balears, en nuestro caso] las características de la

utilización que se pretende, acompañando de documentación acreditativa de la

propiedad de la finca, todo ello a efectos administrativos de inscripción en el Registro

de Aguas.

? La Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, por cuanto establece, en

sus artículos 25.2.l y 26.1.a, como una competencia municipal el suministro de agua y

abastecimiento domiciliario de agua potable.

Por otro lado, en el ámbito autonómico, debemos citar:

? El Estatuto de Autonomía de las Illes Balears del 2007, por cuanto atribuye a nuestra

Comunidad Autónoma, en su artículo 30.8 competencia exclusiva en materia de

17

«régimen de aguas y aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos. Aguas

minerales y termales. Ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos

hidráulicos. Medidas ordinarias y extraordinarias para garantizar el suministro.

Participación de usuarios».

? El Decreto 192/2002, de 18 de octubre, de organización y régimen jurídico de la

Administración Hidráulica de las Illes Balears, (modificado por el Decreto 59/2010, de

23 de abril). En particular interesa su artículo 2.2, que establece cuáles son los

principios a los que debe sujetarse su actuación y, entre ellos, cita el de «e) Cooperación

en el ejercicio de competencias que, en relación con la protección de aguas, ostenten

las distintas administraciones públicas [?]» y el de «c) Compatibilidad de la gestión

pública del agua con la ordenación del territorio, la conservación y protección del

medio ambiente y la restauración de la naturaleza». Debemos destacar también que

este Decreto regula los diferentes órganos que forman parte de esta Administración

Hidráulica autonómica entre los cuales se encuentran el Consejo Balear del Agua (en

cuyo seno se hallan representantes de la Federación de Municipios y de los

Ayuntamientos) y las Juntas Insulares de Aguas de cada una de las islas, de las que

también forman parte representantes de los Ayuntamientos como titulares de la

competencia de abastecimiento y saneamiento.

? El Decreto Ley 2/2012 de medidas urgentes para la ordenación urbana sostenible,

que destacamos también por cuanto su disposición adicional sexta establece que los

usos privativos de aguas a los que se refiere el art. 54.2 del Texto Refundido de la Ley

de Aguas, en el ámbito de las Illes Balears, sólo requieren de «comunicación previa» a

la Administración Hidráulica, de acuerdo con el artículo 71 bis de la Ley 30/1992.

Y, por último, en el ámbito insular, para el caso que se examina interesa también

analizar el Plan Territorial de Menorca (PTI) aprobado mediante acuerdo del Pleno del

Consejo Insular de Menorca de 26 de junio de 2006 (por el que se aprueba su última

modificación), por cuanto las disposiciones de este instrumento de ordenación territorial

de ámbito insular prevalecen y vinculan al planeamiento municipal. En particular

interesa la matriz del suelo rústico que recoge el PTI en su Anexo I y el régimen de usos

admitidos, prohibidos y condicionados en las «Áreas de Interés Agrario» (categoría de

Suelo Rústico Común), donde se ubica la finca del interesado.

Pues bien, en el presente caso, una vez examinada toda la normativa anteriormente

expuesta sobre la materia y la documentación incorporada al expediente, consideramos

procedente formular las siguientes consideraciones jurídicas:

1. Que, en efecto, el Texto Refundido de la Ley de Aguas de año 2001 y el Reglamento

del Dominio Público Hidráulico (normativa básica estatal reguladora de esta materia)

no imponen a los particulares propietarios de fincas por las que discurran aguas

subterráneas más limitaciones para su aprovechamiento (uso privativo) que las

derivadas de la propia Ley de Aguas y el Reglamento anterior que la desarrolla ,

siempre y cuando el volumen total anual no supere los 7.000 metros cúbicos anuales,

como es el caso. De hecho, la única obligación que tenía el propietario de la finca y

18

promotor de las obras del pozo (de acuerdo con el art. 85 del Reglamento de DPH y la

Disposición Adicional sexta del Decreto Ley 2/2012, de medidas urgentes para la

ordenación urbanística sostenible) era formular una comunicación previa a la

Administración en relación con el uso privativo de dichas aguas.

2. Que no obstante todo lo anterior, de los antecedentes de este dictamen resulta

acreditado que, a solicitud del interesado, se le otorgó una autorización para el

alumbramiento y explotación (sondeo) de aguas subterráneas de uso privativo (uso

doméstico) mediante resolución de 21 de marzo de 2014 del director general de

Recursos Hídricos de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Ordenación del

Territorio del Gobierno balear, en cuyo apartado séptimo expresamente se indicaba: «La

present resolució s?emet sense perjudici de la resta de les autoritzacions que sigui

necessari obtenir , en concret, les de la llicència municipal».

3. Que el 23 de julio de 2014 el interesado formula una comunicación previa al

Ayuntamiento de es Castell para comunicarle el inicio de las obras anteriores de

perforación del pozo en la finca rústica de su propiedad. En ejercicio de las facultades

de comprobación y control de las comunicaciones previas (art. 141.3 de la LOUS) el

Ayuntamiento revisa la documentación y planos presentados por el promotor y advierte

(mediante informe del arquitecto municipal) de que las obras contravienen el artículo

57.7 del PGOU vigente de es Castell (aprobado por la Comisión Insular de Urbanismo

de Menorca el 30 de octubre de 1992 y modificado, para adaptarlo a las DOT, mediante

acuerdo del Consejo Insular de Menorca de 16 de junio de 1998) dado que la parcela x

del polígono x de es Castell donde se ubican se localiza fuera de la zona susceptible de

autorización de nuevas extracciones (lo que significa que dichas obras no eran, por

tanto, legalizables). En el mismo sentido informa el secretario municipal. En

consecuencia, se emite por la Alcaldía la resolución de 24 de julio de 2014 por la que

ordena la suspensión de dichas obras al contravenir el planeamiento municipal. Dicha

resolución es ahora objeto de revisión de oficio dado que el interesado pretende su

nulidad al sostener que la misma se fundamenta en el art. 57.7 del PGOU de es Castell,

precepto que contraviene la jerarquía normativa y lo dispuesto en la Ley de Aguas que,

en modo alguno, atribuye a la Administración Urbanística competencia alguna en

materia de dominio público hidráulico.

4. Que asimismo resulta acreditado también que la finca del interesado tenía la

clasificación de «Suelo Rústico Común», calificación de «Área de Interés Agrario».

Pues bien, una vez examinada por este órgano consultivo la matriz de Suelo Rústico del

actual Plan Territorial Insular de Menorca (instrumento de ordenación territorial),

resulta que, en este tipo de áreas la actividad de aprovechamiento de aguas subterráneas

para uso doméstico no se trata de ningún uso prohibido o condicionado por requerir este

suelo algún tipo de protección especial.

5. Que sin embargo y no obstante lo anterior, debemos destacar aquí que, tanto el Texto

Refundido de la Ley del Suelo de 1976 que regía en el momento de la aprobación del

PGOU de es Castell como la vigente LOUS disponen expresamente las determinaciones

que, con carácter detallado, los planes generales han de contemplar en el suelo rústico

19

de acuerdo con la legislación aplicable (se entiende que incluye la legislación sectorial

del agua) y con los instrumentos de ordenación territorial (PTI, en nuestro caso) y entre

ellas incluyen (artículo 42.4 de la LOUS): «a) las medidas y condiciones que sean

necesarias para la conservación y protección de todos y cada uno de sus elementos

naturales por los valores que se acrediten [?]». No olvidemos tampoco que, de

conformidad con la LBRL, los municipios son titulares de la competencia de

abastecimiento y suministro de agua potable a la población.

6. Que por tanto, en cumplimiento de la normativa anterior y en ejercicio de las

competencias de abastecimiento atribuidas por la LBRL a los municipios, resulta claro

que en el presente caso lo que ha sucedido es que el Ayuntamiento de es Castell ha

impuesto, a través del artículo 57.7 del PGOU, mayores restricciones para el

aprovechamiento del dominio público hidráulico en el suelo rústico de este municipio

que las que derivan de la normativa básica estatal (TRLA y RDPH) y del propio Plan

Territorial Insular de Menorca, todo ello con la finalidad de preservar el suministro de

agua en determinadas áreas del término municipal.

7. Que no obstante todo lo anterior, de conformidad con la Jurisprudencia establecida

por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en sus sentencias de 30 de

septiembre de 2005 y de 27 de septiembre de 2002 consideramos que el artículo 57.7

anterior del PGOU de es Castell (en que se fundamenta la resolución de alcaldía) no

contraviene el principio de jerarquía normativa. En efecto, en el fundamento jurídico

tercero de esta última sentencia el Tribunal analiza las competencias municipales para

autorizar actividades extractivas de aguas subterráneas al resolver el recurso

contencioso interpuesto por un particular promotor de un pozo contra la resolución del

alcalde por la que se ordenaba su demolición (en esta ocasión) por contravenir el

precepto anterior del planeamiento municipal de es Castell y sostiene que: «[?] es

perfectamente posible que, en la autorización de una actividad extractiva de aguas

converjan las competencias municipales de índole urbanístico con las autonómicas en

materia de tutela, administración y control del dominio público hidráulico.[?]». El

Tribunal reconoce también dicha potestad municipal en suelo rústico protegido por

cuanto «[?] la disposición adicional quinta de la Ley 1/1991, de 30 d enero, de

Espacios Naturales y Régimen Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las

Illes Balears previene que las disposiciones restrictivas de la mencionada Ley tienen el

carácter de ?mínimas? y que por tanto se mantienen las determinaciones de los planes

urbanísticos en los casos en que comporten una mayor restricción [?]». Por todo ello

concluye a favor de la legalidad de este precepto del planeamiento municipal en base a

que «[?] c) que la Administración municipal, en uso de sus competencias para

asegurar el suministro del servicio público de aguas puede, en base a tales

motivaciones, imponer restricciones complementarias a las actividades extractivas. El

abastecimiento de agua a la población es competencia municipal (art. 26.2.1 de la Ley

de bases de régimen local) [?]». Resta añadir que las conclusiones anteriores no

quedan, tampoco, desvirtuadas por el hecho de que en los supuestos analizados en

ambas sentencias del TSJIB, los pozos se ubicasen en suelo rústico protegido mientras

20

que, en el presente caso, el pozo construido por el interesado para extraer las aguas

subterráneas de su finca se ubica en suelo rústico común.

8. Por último debemos añadir también aquí que la Sentencia del Tribunal Supremo de 4

de diciembre del 2007 invocada por el promotor interesado para sostener la nulidad de

la resolución municipal al basarse en el art.57.7 del PGOU de es Castell que

supuestamente contraviene el «principio de jerarquía normativa» no es doctrina

consolidada. Más aún, el supuesto que resuelve no es, en modo alguno, análogo al

presente por cuanto en dicha sentencia se declaran nulos los condicionantes que para el

uso del dominio público hidráulico establecía el planeamiento general de otro municipio

(el de Coín, en Andalucía, cuyo Ayuntamiento se excedió en sus competencias al exigir,

incluso, un informe técnico al promotor para acreditar que los acuíferos no resultaban

afectados con sus obras) condicionantes que, en modo alguno, son iguales o similares a

los que establece, para el municipio de es Castell, el artículo 57.7 de su planeamiento

municipal.

Por todo lo expuesto debemos concluir que la resolución de alcaldía de 24 de julio de

2014 por la que se ordenó la suspensión de las obras de perforación y captación de

aguas subterráneas de una finca rústica del interesado (ubicada en la parcela x del

polígono x de es Castell), es conforme a derecho y no adolece de ningún vicio de

nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.b de la ley 30/1992 por cuanto se dictó por el

alcalde en ejercicio de una competencia reglada del Ayuntamiento que se ajusta tanto a

las determinaciones del artículo 141.3 de la LOUS (que habilita expresamente a la

Administración a ordenar la suspensión de las obras o actuaciones cuando, «[?]

iniciadas las actuaciones previa presentación de una comunicación previa, detecte que

la actuación pretendida está sujeta al régimen de licencias o autorizaciones de

conformidad con esta ley y cualquier otra normativa que sea aplicable») como se ajusta

también a las determinaciones del artículo 57.7 del vigente PGOU de es Castell (cuya

legalidad viene avalada por la Jurisprudencia antes citada del Tribunal Superior de

Justicia de las Illes Balears) dado que la captación de aguas subterráneas sólo puede

efectuarse en el área que este precepto reglamentario establece específicamente y que no

es el caso de la captación del interesado. Asimismo debemos añadir también, para

concluir, que no concurre tampoco aquí la causa de nulidad del apartado segundo del

artículo 62 de la Ley 30/1992 (invocada por el interesado en relación con el

planeamiento municipal en el que se fundamenta el «Acuerdo de suspensión»), en

virtud de los motivos ya expuestos. Por otra parte, no está a disposición del interesado

la facultad de instar la revisión de oficio del Planeamiento municipal por tratarse éste

de una disposición general, como hemos advertido antes, siendo que la facultad para

revisar de oficio las disposiciones administrativas cuando concurre en ellas alguna de

las causas de nulidad del artículo 62.2 corresponde, únicamente, a las administraciones

públicas y no a los particulares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.2 de

la LRJ-PAC.

21

III. CONCLUSIONES

1a. El Alcalde de es Castell (Menorca) está legitimado para formular la consulta que

conlleva el presente dictamen y el Consejo Consultivo es competente para su emisión.

El dictamen tiene la cualidad de preceptivo y debe ser favorable para que la revisión de

oficio pueda llevarse a cabo.

2a. El procedimiento de revisión de oficio tramitado por la corporación municipal de es

Castell es conforme a derecho y corresponde al Pleno su resolución.

3a. El Consejo Consultivo dictamina desfavorablemente la revisión de oficio de la

resolución de Alcaldía de 24 de julio de 2014 por la que se ordena la suspensión las

obras de perforación del pozo de una finca situada en la parcela x del polígono x del

Catastro de rústicas de es Castell (Menorca), por no concurrir en esta actuación

municipal la causa de nulidad que contempla el artículo 62.1.b de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, tal como se ha expuesto en las consideración jurídica última de este

dictamen.

4a. Las observaciones contenidas en la consideración jurídica última de este dictamen

son esenciales a los efectos de la fórmula solemne que deberá constar en la resolución

de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 4.3 de la Ley 5/2010, de 16 de junio,

reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

Palma, 22 de julio de 2015