Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 088/2013 del 12 de septiembre del 2013

Resumen

Dictamen núm. 88/2013, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada por doña M. M. M. y doña R. R. R. por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Son Dureta a su esposo y padre, don S. S. S.*

Ponente/s:

Lourdes Mazorra Manrique de Lara

Contestacion

Dictamen núm. 88/2013, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial

de la Administración sanitaria formulada por doña M. M. M. y doña R. R. R. por

la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Son Dureta a su esposo y padre,

don S. S. S.*

I. ANTECEDENTES

1. Con fecha 2 de junio de 2009 , doña M. M. M. y doña R. R. R. presentan una

reclamación por responsabilidad patrimonial contra el Servei de Salut de les Illes

Balears con motivo de la infección por VIH de su esposo y padre, don S. S. S.

Reclaman las comparecientes una indemnización exclusivamente por el daño moral y

por un valor de 300.000,00 euros y 150.000,00 euros respectivamente. Del escrito

iniciador del procedimiento debe destacarse lo siguiente:

a) La sobredosis de un medicamento anticoagulante denominado Sintrom [?] Ello

provocó que se le hubiera de practicar una transfusión sanguínea ?el 29 de abril de

1985? y fue por medio de ella que recibió la infección por VIH.

b) La inaceptable demora en diagnosticarle la infección por VIH ?hasta el mes de

febrero de 2002 no se emitió el diagnóstico en el Hospital Son Llàtzer? a pesar de

que don S. S. [S.]acudía asiduamente a la sanidad pública [?]

c) La inaceptable demora en señalar la causa de la infección. Tanto es así que las

reclamantes y el enfermo desconocieron su origen hasta que el IBSALUT, el 4 de

junio de 2008, les remitió determinada documentación, recibida fechas más tarde,

entre la cual se hallaba la comunicación cursada por el responsable del servicio de

hematología del Hospital Son Dureta a la asesoría jurídica de este Instituto.

[?]

[?] las reclamantes han padecido un daño moral extremo que se deriva, sin

necesidad de especiales razonamientos, de la contemplación mesurada de la

dramática realidad vivida por ellas a lo largo de estos últimos más de veinticuatro

años. [?] Aclaremos que si se habla de las reclamantes como acreedoras de la

indemnización y no del propio enfermo, es por la razón que es don S. S. S. se acogió

en su día al Real Decreto Ley 9/1993, de 28 de mayo, y recientemente le ha sido

notificada la resolución del Ministerio de Sanidad y Política Social de 6 de abril de

2009 por la que se reconocen las ayudas previstas en el artículo 2 de aquella

disposición [...]

Mediante otrosíes proponen pruebas y señalan como domicilio para notificaciones el del

despacho del letrado don F. G.

Aportan documentos que acreditan los hechos siguientes:

a) Doña M. M. M., reclamante, contrajo matrimonio con don S. S. S., según el Libro de

Familia aportado, en Palma el 3 de marzo de 1974.

b) La otra reclamante, doña R. R. R., es hija de los consortes nombrados, nacida en

Palma el x de mayo de x.

* Ponencia de la Hble. Sra. Dña. Lourdes Mazorra Manrique de Lara, consejera.

2

c) Según el informe de alta de 20 de febrero de 2002, el paciente don S. S. S. estuvo

ingresado en Son Llàtzer desde el 8 de febrero de 2002 para tratamiento de una

neumonía realizándole una serología VIH resultando positivo. Se le informa que

«deberá acudir a consultas externas de Medicina interna (infecciosas) para valorar el

inicio de tratamiento antirretroviral en un plazo inferior a un mes tras el alta».

d) El paciente don S. S. S. ha recibido y aceptado la Resolución del Ministro de Sanidad

y Consumo de 6 de abril de 2009 en la que se reconoce al afectado la ayuda prevista en

el artículo 2 del RDL 9/1993 por un importe de 60.101,21 euros más «una ayuda

mensual del doble del importe fijado a tal efecto en la Ley General de Presupuestos,

desde el mes siguiente a su solicitud, cuyo pago está condicionado a que mantenga las

circunstancias exigidas para su reconocimiento». En esta misma Resolución se lee

«consta el escrito de renuncia expresa del interesado a seguir con la reclamación

patrimonial ante la Comunidad Autónoma».

e) Según el análisis efectuado por [la entidad] B el 25 de febrero de 2002, aportado por

la parte reclamante, costa que doña M. M. M. da negativo en la «valoración de

anticuerpos anti HIV-1+2».

f) Después del informe de febrero de 2002, el paciente don S. S. S. ha sido atendido

reiteradamente en el Hospital Son Llàtzer, en los Servicios de Urgencias y Medicina

Interna.

g) El 14 de mayo de 2007, doña M. M. M. presenta un escrito de reclamación ante el

Servei de Salut, en representación de su esposo, don S. S. S. Dicha reclamación queda

en suspenso a petición de la reclamante para obtener las historias clínicas de los

diferentes hospitales.

h) Entre la documentación aportada, consta un escrito de don S. S. S., de 2 de

septiembre de 2008, por el cual renuncia «al ejercicio de todo tipo de reclamaciones por

contaminación por V.I.H. contra cualquiera de las Administraciones Públicas Sanitarias

o el personal de las mismas».

i) El 3 de junio de 2008, el director general del Servei de Salut resuelve «retrotraer la

tramitación del expediente al momento anterior al inicio del procedimiento» y

comunicar a la parte reclamante (que era don S. S. S., aunque representado por su

esposa) «la posibilidad de solicitar las ayudas sociales previstas por el Estado mediante

RDL 9/1993».

2. El 7 de agosto de 2009, el director general del Servei de Salut resuelve inadmitir a

trámite la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada. Después de seguirse el

recurso contencioso-administrativo P.O. Núm. X/2009, el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo núm. 1 de Palma, dicta la Sentencia núm. 217/10, de 30 de junio de

2010, por la cual se estima el recurso y se dispone que se retrotraigan las actuaciones y

3

se «dicte una resolución sobre el fondo de la reclamación efectuada por las actoras». En

su virtud, la Unidad de Responsabilidad Patrimonial (URP) del Servicio de Salud de las

Illes Balears, reinicia el procedimiento y su tramitación mediante resolución del director

general del Servei de Salut de 22 de julio de 2010.

3. El 15 de octubre de 2010, tiene entrada en la URP la historia clínica del paciente

don S. S. S., del Hospital Son Llàtzer. En el último informe de alta remitido, de 4 de

octubre de 2010, el facultativo adjunto de medicina interna efectúa las siguientes

anotaciones de interés:

Paciente varón atendido en Hospital Son Llàtzer entre marzo de 2002 y agosto de

2007 con los siguientes antecedentes:

Neumonía en el año 2000 que se acompaño de candidiasis oral.

EPOC grave. Espirometría forzada [?]

Miocardiopatía hipertensiva de más de 20 años de evolución y fibrilación auricular

crónica.

Infección VIH diagnosticada en febrero de 2002 en el seno de un cuadro de

bronconeumonía bilateral. [?]

[?]

Entre 2002 y 2008 ingresó en varias ocasiones [?]

Valorado en 2002 por Dermatología por eccema [?]

Serología VHC positiva conocida desde hace más de 15 años con carga viral u/ml. [?]

[?]

Posteriormente el paciente dejó de acudir a control en consulta externa siendo la

última visita el 29 de agosto de 2007.

Diagnósticos

Infección VIH estadio C3.

Probable encefalopatía por VIH

Polineuropatía sensitivomotora mixta y neuritis óptica retrobulbart.

Lesión hipodensa lineal en el hemisferio cerebeloso derecho [?]

[?]

EPOC grave

Nódulo pulmonar en LSD con aspecto radiológico de benignidad

Miocardiopatía hipertensiva

fibrilación auricular crónica

Síndrome prostático

5. El 4 de enero de 2011 la instructora abre un período probatorio de treinta días. El 23

de mayo siguiente comparecen las reclamantes y la letrada doña G. A. y hacen constar

que ha fallecido don S. S. S. el 14 de enero de 2010. Así mismo, la instructora otorga un

nuevo período de prueba para aportar un informe pericial médico sobre los

padecimientos psicológicos de las reclamantes. En efecto, el 28 de junio de 2011 la

letrada mencionada aporta un informe, de 2 de junio, emitido por doña M. E. N.,

psicóloga clínica que atiende a doña M. M. M. en la Unitat de Cures Pal·liatives del

Hospital General en el que se especifica:

[Doña] M. M. M.está siendo atendida en la Unidad de Psicología Clínica de la UCP

[?] presenta un trastorno adaptativo mixto con sintomatología ansioso-depresiva.

4

[?] El cuadro se inició reactivo a la situación de enfermedad avanzada del marido;

después del fallecimiento la sintomatología depresiva se ha incrementado.

6. A petición de la Inspección médica, la instructora reclama a los Servicios de

Medicina Interna y Hematología determinadas cuestiones. El jefe del Servicio último

mencionado, en su informe de 2 de septiembre de 2011, afirma:

Recuerdo que no se le transfundió sangre, sí un concentrado comercial de la casa

[comercial] F denominado Hemofactor que tiene los factores de coagulación que el

Sintrom disminuye.

He vuelto a repasar el libro de hemoderivados y la información es que se le

administró Hemofactor el 29/04/1985.

[?]

A partir de 1985 (no recuerdo exactamente la fecha) fue obligatorio la determinación

del anti-VIH en los donantes para las casas comerciales y en 1987 para los bancos

de sangre hospitalarios.

7. La Inspectora médica emite su informe el 3 de noviembre de 2011, con las siguientes

consideraciones de interés:

No es cierto que el paciente presentase «síntomas indicativos de infección por VIH».

El paciente era controlado por sus enfermedades: cardiopatía por AcxFA y hepatitis

crónicas de las que permaneció compensado a lo largo de esos años, durante los que

no presentó sintomatología sospechosa de infección por VIH.

2. La ausencia de síntomas durante muchos años constituye una característica propia

de la infección por VIH. [?]

La infección por el VIH es asintomática durante un período de unos 10 años (9,8 de

media, según un estudio clásico) hasta la aparición del SIDA, aunque existen casos

en que aparece más precozmente (unos 5 años) y también un pequeño número de

infectados que desarrollaran el SIDA más lentamente o nunca, denominados

progresores lentos.

[?] NO se dispuso de un test para su detección hasta finales de 1985, cuando la

Federal Drug Administration (FDA) de los Estados Unidos autoriza el primer test de

anticuerpos contra el VIH. En 1986, Suiza inicia el testeo de VIH en los productos

sanguíneos. En el año 1987 se establece la obligatoriedad de realizar la prueba del

VIH en los donantes de sangre. [?] Las pruebas de detección del VIH no se realizan

de forma rutinaria sino cuando están medicamente indicadas, bien porque existan

datos clínicos sospechosos de la infección o en situaciones de riesgo por exposición,

también cuando el paciente las solicita voluntariamente. Después de la exposición al

virus, pueden pasar varios meses para que los resultados de los test de detección de

anticuerpos del HIV se hagan positivos [sic]

[?]

El pronóstico es el fallecimiento en el 100% de los casos.

El VIH es una infección crónica que no se puede curar.

[?]

En el caso de este paciente atendiendo a lo expuesto y según lo registrado en su

historia clínica, se constata que no presentó signos sospechosos de infección por el

VIH hasta febrero de 2002; en ese momento se solicitó la determinación serológica,

por lo que no existió demora diagnóstica. Dichos signos sospechosos fueron una

neumonía de gran virulencia (neumonía doble), recurrente (la segunda en tres años)

junto con una cifra de CD4 menor de 500.

[...]

5

La falta de seguimiento del paciente por el Servicio de Hematología fue debida a su

abandono del tratamiento anticoagulante y es el motivo por el que no disponía de

historia clínica del Servicio de Hematología [...]

5ª. Al diagnosticarse la infección VIH en el años 2002, el paciente fue interrogado

por sus antecedentes transfusionales o quirúrgicos, manifestó no recordar esta

circunstancia. Aunque hubiese recordado el antecedente de la administración de

Hemofactor en el año 1985 esta circunstancia no hubiese modificado el pronóstico,

tratamiento o evolución de la enfermedad.

[...] No obstante debe tenerse en cuenta que, aún hoy en día, la relació de causalidad

entre la administración de Hemofactor en el año 1985 y el diagnóstico de infección

por VIH en el año 2002, es una probabilidad pero no una certeza:

A favor de dicha probabilidad está que determinados productos de la casa

comercial F resultaron contaminados por el VIH, antes de disponerse de los

reactivos para su detección. En su contra, el largo período transcurrido hasta el

desarrollo de la enfermedad, muy superior a la media.

[....]

CONCLUSIONES

PRIMERA. La asistencia prestada al paciente se ha ajustado al estado de

conocimientos científico-técnicos y a la estructura organizativa sanitaria

correspondiente al momento en que se prestó, hace veintiséis años, por lo tanto se ha

ajustado a la lex artis ad hoc.

SEGUNDA. Cuando se prestó la asistencia hace 26 años todavía no se conocía la

estructura del VIH ni se disponía de reactivos para su detección. Por ello numerosas

casas comerciales de hemoderivados y numerosas transfusiones sanguíneas

resultaron contaminadas con el virus, entre otras la citada [entidad] F, daño

imprevisible e inevitable según el estado de conocimientos en aquellas fechas.

[...]

SEXTA. NO ha existido retraso de diagnóstico ni diagnóstico erróneo. [...]

SÉPTIMA. Un diagnóstico más precoz no hubiese cambiado el pronóstico ni la

evolución ya que no se dispone actualmente de tratamiento curativo. [...] Desde el

año 2003 al 2007 rechazó el tratamiento antirretroviral. El tratamiento fue

reintroducido en el año 2007 y tuvo que suspenderse provisionalmente por

intolerancia, al intentar una nueva reintroducción el paciente la rechazó desde julio

de 2008, a pesar de conocer los riesgos de su decisión.

8. La instructora abre el trámite de audiencia, el 7 de noviembre de 2011. en su virtud,

el 27 de noviembre siguiente la letrada doña G. A. presenta alegaciones del siguiente

tenor:

Debe recordarse que en este expediente no se está discutiendo el daño causado al

padre y esposo de las reclamantes , ya que dicho daño fue indemnizado, sino el mal

funcionamiento del sistema público de salud ha ocasionado a las reclamantes un

daño moral y el mal funcionamiento se concreta en EL RETRASO EN EL

DIAGNÓSTICO DE V.I.H., del fallecido [sic]

En efecto [?] TRANSCURREN 16 AÑOS SIN DIAGNÓSTICO.

Y un dato que resulta relevante y que consta en el informe es que «desde el 2 de

mayo de 1990 siguió controles de su hepatopatía en el ambulatorio de

especialidades El Carmen por el especialista de Digestivo. En la primera visita al

ser interrogado manifestó no recordar si había recibido transfusiones o

intervenciones». Pese a ello, manifestar no recordar, algo debía sospechar el

especialista de digestivo que le llevó a preguntar si había recibido transfusiones o le

habían realizado intervenciones pero, pese a ello, sin ninguna comprobación, sin

ninguna prueba suplementaria se descarta realizar análisis complementarios por las

6

propias manifestaciones del paciente que no aseguró no haber recibido transfusiones

sino que no lo recordaba, por lo que una mera comprobación de su historial podría

haberse comprobado que sí se le había realizado una transfusión y por tanto se

encontraba dentro del grupo de riesgo [?]

[?]

Y si bien es cierto que un diagnóstico más precoz no hubiese cambiado el pronóstico

ni la evolución lo que sí es cierto que le hubiera ayudado a poseer una mejor calidad

de vida y hubiera podido alertar a la familia, que al desconocer el contagio seguía

haciendo su vida normal [?]

Los daños morales por retraso en el diagnóstico, que podrán extenderse en el caso

que nos ocupa en el retraso en la averiguación de la causa del contagio con V.I.H.,

han sido reconocidos por la Jurisprudencia [...]

9. El 20 de junio de 2012, la instructora emite una propuesta de resolución

desestimatoria de la reclamación basándose en el informe de la Inspección Médica y

concluyendo que «el daño no es antijurídico» y que la «actuación del sistema sanitario

público ha sido correcta».

10. La Presidenta del Servicio de Salud, mediante escrito ingresado en nuestro registro

de entrada de documentos el día 5 de julio de 2012, solicitó la emisión del preceptivo

dictamen del Consejo Consultivo.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

La Presidenta del Servicio de Salud de las Illes Balears ?al tiempo de formular la

consulta? está legitimada para instar la emisión del presente dictamen, de conformidad

con el art. 21.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de

las Illes Balears.

El dictamen tiene el carácter de preceptivo por aplicación de lo dispuesto en el

artículo 18.12.a de la citada ley, dado que la cuantía reclamada ?450.000,00 euros?

supera los 30.000 euros.

Segunda

En cuanto a la legitimación activa se significa que, de acuerdo con la documentación

aportada, el Libro de Familia en particular, las reclamantes la ostentan como esposa e

hija del paciente diagnosticado de VIH y posteriormente fallecido de acuerdo con el

artículo 31.1.a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Hay que dejar

sentado en este momento que la reclamación presentada el 2 de junio de 2009 es por

daño moral exclusivamente de las interesadas e independiente de los daños padecidos

por el propio paciente, don S. S. S., esposo y padre de las reclamantes. En su mismo

escrito inicial y en la documentación aportada ya se advierte que el paciente, hoy

fallecido, don S. S. S. renuncia a su reclamación el 2 de septiembre de 2008 para

7

acceder voluntariamente al régimen de ayudas sociales regulado para estos casos en el

Real Decreto-Ley 9/1993, de 12 de mayo. En este régimen don S. S. S. recibe una

indemnización a tanto alzado de 60.001,00 euros y una ayuda o pensión mensual. Y

cronológicamente, ello deriva de una reclamación que interpone la esposa,

doña M. M. M. precisamente en representación ?conferida mediante poder notarial?

de su esposo.

Aunque las ayudas derivadas del RDL 9/1993 desde luego beneficiaron a don S. S. S. y

a toda su familia (hasta su fallecimiento acaecido el 14 de enero de 2010) no puede

impedirse prima facie la reclamación de la esposa y la hija por el daño moral autónomo

que pueden haber sufrido por el proceso de las enfermedades de don S. S. S., tema que

abordaremos en su momento. En cualquier caso, la reclamación de responsabilidad de

las interesadas queda circunscrita exclusivamente al objeto del daño moral autónomo

que pueden haber padecido. A tal conclusión contribuye también, en efecto, la

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Palma de 30 de

junio de 2010, ya firme, y obliga al Servei de Salut a continuar con la tramitación del

procedimiento que ahora culmina.

En orden a la legitimación pasiva, no cabe duda de que ésta concurre en el Servicio de

Salud de las Illes Balears, organismo público regulado conforme a la Ley 5/2003, de 4

de abril, por cuanto la atención sanitaria objeto de reclamación fue prestada en el ámbito

de actuación de este ente y por sus servicios especializados y hospitalarios.

La acción de reclamación ha sido ejercitada temporáneamente, toda vez que ésta ha sido

planteada (2/6/2009) dentro del plazo de un año desde el conocimiento efectivo de la

infección por VIH mediante una resolución del director general del Servei de Salut, de 3

de junio de 2008. Por lo demás, en el caso de las infecciones por VIH su especial forma

de producción y manifestación de la enfermedad y sus consecuencias debemos estimar

que estamos ante un supuesto de daños continuados, daños que, en la práctica, dejan

abierto el plazo de prescripción de acuerdo con reiterada jurisprudencia que interpreta lo

previsto en el artículo 142.5 de la citada Ley y artículo 4.2 del Reglamento de

Procedimiento aprobado por el Real Decreto 429/1993. A igual conclusión llegaríamos

si se computara desde el fallecimiento del paciente, 14 de enero de 2010.

En cuanto a la competencia para resolver el procedimiento, corresponde al consejero de

Salud, de conformidad con el artículo 70.4 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de

les Illes Balears, en la redacción dada por el reciente Decreto-ley 10/2012, de 31 de

agosto, por el que se modifica el Decreto-ley 5/2012, de 1 de junio, de medidas urgentes

en materia de personal y administrativas para la reducción del déficit público del sector

público de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y de otras instituciones

autonómicas, y se establecen medidas adicionales para garantizar la estabilidad

presupuestaria y fomentar la competitividad («procediments de responsabilitat

patrimonial tramitats per la Secretaria General del Servei de Salut de les Illes Balears,

els ha de resoldre la persona titular de la conselleria competent en matèria de salut»).

8

La instrucción del procedimiento se ha desarrollado con arreglo a la LRJPAC y al Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con escrupulosa observancia de los trámites de

prueba y de audiencia de los interesados y formulación de propuesta de resolución

motivada.

Tercera

El régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública está constituido, fundamentalmente, por el artículo 106.2 de la Constitución

Española, y los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Los requisitos

para que nazca la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares,

resumidamente expuestos, son: que exista relación de causalidad entre el

funcionamiento de los servicios públicos y el daño sufrido por aquellos; que dicho daño

sea efectivo, evaluable e individualizado; que no haya obligación jurídica de soportarlo;

que no concurra fuerza mayor; y que el derecho a reclamar no haya prescrito.

Sin embargo, en materia de imputación de responsabilidad patrimonial por el

funcionamiento de los servicios sanitarios, no basta, al menos en el campo de la

medicina curativa, con la sola ocurrencia de la relación de causalidad, sino que se

precisa, para la antijuridicidad del daño, la concurrencia, además, de una actuación

médica contraria a la lex artis, entendida ésta como parámetro de valoración de la

corrección o adecuación de la actuación médica al deber del profesional sanitario de

actuar con arreglo a la diligencia debida, teniendo en cuenta, para modular ésta, que la

obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados; es decir, que

la obligación se concreta, no en garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, sino

en prestar la debida asistencia médica mediante la correcta aportación de todos los

medios y técnicas que la ciencia médica pone a su alcance en cada momento. De este

modo, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responde la

Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son

imputables a la Administración y no tienen la consideración de antijurídicos por lo que

deben ser soportados por el perjudicado.

Así lo sostiene el Tribunal Supremo en consolidada jurisprudencia, de la que es muestra

ejemplar la Sentencia de 25 de septiembre de de 2007, que afirma:

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta igualmente la constante jurisprudencia (Ss. 3-

10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de

que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de

resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo

caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a

prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los

medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda

disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado

exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más

ilimitada posible.

9

Cuarta

En relación con los daños morales autónomos de la esposa y la hija del enfermo

contagiado no parece que podamos suscitar duda alguna a su valoración,

independientemente que lo que se aporta en el procedimiento para acreditar sus

padecimientos (el informe de la psicóloga del Hospital General) nada acredita sobre la

evaluación del daño moral que la reclamación realiza a tanto alzado ?

450.000,00 euros? sin ningún apoyo legal o jurisprudencial.

Respecto del fondo del asunto debe señalarse que la cuestión controvertida nuclear

consiste en determinar si en el proceso asistencial dispensado al paciente hay, como

alegan las reclamantes, un retraso en el diagnóstico de la infección de VIH y también,

en términos del escrito de alegaciones finales, «retraso en la averiguación de la causa

del contagio con V.I.H» sucesos que provoquen el daño moral alegado por las

reclamantes.

Las reclamantes, en apoyo de sus alegaciones, no hacen sino sacar sus propias

conclusiones de las fechas barajadas en el expediente y que confirma el informe de la

Inspección Médica. En efecto, los datos fácticos sobre los que se asienta la reclamación

y que resultan acreditados de lo actuado son:

a) Don S. S. S., ha sido atendido desde 1980 por los servicios públicos sanitarios de

diferentes especialidades. De hecho tiene diagnósticos de polineuropatía más una

arritmia cardíaca por fibrilación auricular, con diversos tratamientos.

b) Consta según confirma el doctor B. que el 29 de abril de 1985 se le administran 500

U.I. de factores de coagulación, mediante un preparado llamado Hemofactor de la casa

comercial F. El mismo doctor manifiesta que «A partir de 1985 (no recuerdo

exactamente la fecha) fue obligatorio la determinación de VIH para las casas

comerciales y en 1987 para los bancos de sangre hospitalarios». El mismo doctor,

especialista en hematología y hemoterapia, relaciona la prescripción del hemofactor

indicado ante una bajada del T. de Quick que era del 10% cuando ingresa de urgencia el

25 de abril de 1985. La Inspección médica también analiza administración del

Hemofactor y concluye que «se administra para prevenir la hemorragia. La asistencia

fue correcta». No hay que olvidar que se trata de un paciente con patologías diversas

como queda dicho, entre las cuales destaca particularmente la dolencia cardíaca.

c) En el informe de alta hospitalaria de 20 de febrero de 2002, emitido por el internista

doctor A. P. F. se pone de manifiesto que ingresa en el Hospital Son Llàtzer por una

neumonía bilateral con diagnósticos previos de miocardiopatía hipertensiva, hepatopatía

crónica por VHC. Durante este ingreso el doctor registra «dado que el paciente

experimentó un procesos infeccioso pulmonar hace menos de un año, también

acompañado de candidiasis, y presentar un recuento de linfocitos absolutos por debajo

de 500, se solicita serología VIH que resulta positivo».

10

d) A partir del 21 de julio de 2002 vuelve a tener un ingreso hospitalario y se inicia el

tratamiento de la enfermedad y de sus síntomas además de los procesos concomitantes

que se van produciendo. El 2 de octubre de 2007 solicita el traslado de su historia al

Hospital Son Dureta donde es atendido igualmente en distintas ocasiones. El 8 de julio

de 2008 se retira el tratamiento antiretroviral y el paciente rechaza la terapéutica

propuesta pasando a un Centro de Cuidados Medios. Fallece, en efecto, en el Hospital

General el 14 de enero de 2010.

El Consejo Consultivo está ya en disposición de analizar los antecedentes fácticos ahora

sintetizados para dilucidar si existe o no relación de causalidad entre el funcionamiento

del servicio público sanitario y la infección por VIH del paciente, don S. S. S.

Aunque el conocimiento y registro médico de la infección data de 2002, no hay prueba

cumplida sobre el motivo de la infección y ya la Inspección apunta al largo tiempo

transcurrido desde la supuesta infección en 29/9/1985 hasta la producción de

sintomatología propia del síndrome de inmunodeficiencia adquirida en 2002. Ello no

obstante, el informe de hematología apunta con bastante claridad a que la infección de

VIH está causada, con probabilidad, por la transfusión o administración de un preparado

comercial F, un medicamento en definitiva, llamado Hemofactor. En la infección pues

la Administración pública sanitaria, es decir, el Hospital y los servicios médicos no

intervienen más allá de prescribir un medicamento conveniente y útil para el paciente en

su estado originario. No hace falta entrar en muchas explicaciones para comprobar que

la administración de «Sintrom» estaba indicada por su cardiopatía y que dicho

medicamento precisa de un control y ajuste de dosis permanente, pudiendo ser objeto de

oscilaciones.

Por otro lado, las reclamantes nada han aportado de interés que contradiga la utilidad de

dicha transfusión o administración del medicamento Hemofactor repetido, punto

neurálgico en el que radica, probablemente, la infección.

Admitida pues que la infección por VIH se causó en tal fecha 29 de septiembre de 1985,

lo que se infiere sólo por indicios, queda ahora por determinar si se produjo un daño

antijurídico o un error de diagnóstico o retraso en la averiguación de la causa del

contagio, lo que nos adentra tanto en la praxis médica como en la cuestión del estado de

los conocimientos de la ciencia en el momento de la producción de los daños.

En primer lugar no hay elementos de prueba para sustentar la argumentación ?que no

pasa de mera opinión? de las reclamantes. No hay error de diagnóstico,

contrariamente, en la primera sintomatología acaecida en 2002 ya se le aplican los tests

propios de la serología, incluída Western Blot que llegan a la penosa conclusión del

contagio. Tampoco hay retraso en discernir la causa del contagio, más allá de su

imposible acreditación 100%, puesto que en un primer momento los médicos que

atienden a don S. S. S. no saben de la transfusión producida el 1985, incluso tampoco se

acuerda el paciente. Por lo demás, la causa del contagio es indiferente en relación con el

tratamiento a seguir y en relación con las manifestaciones propias del proceso propio

11

del SIDA. Sobre estas actuaciones médicas y sanitarias cumple decir que las

reclamantes no plantean, en el fondo, objeción alguna más allá de la queja,

comprensible humanamente por el trastorno que ocasiona una enfermedad incurable en

la actualidad.

En segundo lugar, la causa del contagio y su búsqueda está en el origen de la primera

reclamación de don S. S. S. (que efectúa en realidad su esposa en su representación)

presentada el 14 de mayo de 2007. De esta reclamación, a la cual renuncia

expresamente el paciente el 2 de septiembre de 2008, surge la Resolución del Ministro

de Sanidad y Política Social de 6 de abril de 2009 que dispone indemnizar al paciente

con un importe a tanto alzado de 60.001,00 euros y una pensión mensual. De la lectura

del extenso y documentado informe de Inspección médica resulta que el paciente ha

sido atendido en todo momento que lo ha requerido por la red sanitaria pública con

ingresos hospitalarios, medicamentos antiretrovirales de última generación, consultas

especializadas y finalmente en la Unidad de Cuidados Medios. El padecimiento

personal y familiar sin duda puede ser admitido pero también deberá concordarse que la

familia ha visto atendido al paciente por los servicios especializados del Servei de Salut

durante todo el proceso, siempre que él ha acudido voluntariamente, obviamente. En

cualquier caso dicho padecimiento no lo provoca el Servei de Salut sino la lamentable

enfermedad y el desdichado contagio.

En otro orden de cosas, ciertamente el Consejo Consultivo debe plantearse si el

contagio por VIH indiciariamente producido en el medio hospitalario es susceptible de

constituir un daño antijurídico, basado en un funcionamiento anormal del servicio

público sanitario, puesto que es conocido que la Jurisprudencia ha abordado este tipo de

infecciones en muchos casos ocasionadas presumiblemente a través de transfusiones

sanguíneas o productos hemoderivados. Lo primero que hay que destacar es que

estamos ante una responsabilidad basada en el suministro de un producto o

medicamento, de uso sanitario, por los servicios médicos hospitalarios, no ante una

cuestión de praxis médica, centrado el debate en los términos que hemos expuesto.

La responsabilidad derivada por productos suministrados por terceros se regula en la

actualidad mediante la Directiva 85/374/CEE, sobre responsabilidad civil de productos

defectuosos y su transposición en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de

noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa

de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Hay que señalar no

obstante que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado ?en la

Sentencia de 10 de enero de 2006, Asunto C-402/03? que sólo responden

objetivamente los fabricantes e importadores no así los proveedores o suministradores:

La Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la

aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los

Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por

productos defectuosos, debe interpretarse en el sentido de que:

? se opone a una norma nacional según la cual el proveedor debe asumir, en otros

supuestos además de los enumerados taxativamente en el artículo 3, apartado 3, de

12

la Directiva, la responsabilidad objetiva que esta Directiva establece e imputa al

productor;

? no se opone a una norma nacional según la cual el proveedor debe asumir sin

restricciones la responsabilidad culposa del productor.

Así las cosas únicamente cabría reclamar, lo que aquí ni se ha planteado, frente al

fabricante o importador del Hemofactor transfundido.

Volviendo sobre las circunstancias del contagio en la valoración de la antijuridicidad

del daño debemos acudir a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de

2004 (recurso de casación 2911/01), que concluye:

A todo lo expuesto debe añadirse además que resulta acreditado que la transfusión

de sangre se efectuó el tres de noviembre de 1.984 y aún cuando se aceptara que la

misma determinó el contagio de HIV,esta Sala entre otras en sentencias de once de

marzo y cuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho -?recursos 6930/1993

(RJ 1998\2709) y 1612/1994 (RJ 1998\6821)? , veintinueve de noviembre de dos

mil dos? recurso de casación para unificación de doctrina 12/2002 (RJ

2003\283)? ha dicho que hasta el año 1985 el estado de los conocimientos de la

técnica no permitía detectar la existencia del VIH en sangre, por lo que todas las

transfusiones de plasma, efectuadas con anterioridad a dicho año 1985, en que se

hubiese podido inocular el indicado virus, no generan responsabilidad patrimonial

de la Administración sanitaria por no ser la lesión causada antijurídica, según lo

establecido en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992\

2512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo ha declarado también

esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sus sentencias de veinticuatro de

noviembre de dos mil SIC, diez de febrero (RJ 2001\2629), diecinueve de abril (RJ

2001\4172), once de mayo ( RJ 2001\7418), diecinueve (RJ 2001\8022), veintiuno

de julio (RJ 2001\9167) y uno de diciembre de dos mil uno (RJ 2002\5180), catorce

(RJ 2003\861) y veintiuno de octubre de dos mil dos (RJ 2003\1113), y veinticinco

de enero de dos mil tres (RJ 2003\941).

En su Sentencia de 4 de julio de 1998 (recurso de casación 1612/94) el Tribunal

Supremo establece, para un supuesto de responsabilidad del Estado frente a

suministradoras farmacéuticas y fabricantes de hemoderivados afectados por la

imposición de las pruebas de detección de VIH:

SEGUNDO.- La cuestión que, a través del presente recurso de casación, se plantea

ha sido ya resuelta por esta Sala, al estimar otro recurso de casación interpuesto

contra una sentencia del mismo Tribunal de instancia, en la que éste accedió en parte

a la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial de la Administración

derivada de la prueba impuesta a las industrias fraccionadoras de plasma y a los

fabricantes e importadores de hemoderivados por resolución de 6 de septiembre de

1985 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo, desarrollada después

por la Circular de 30 de septiembre de 1985 de la Dirección General de Farmacia y

Productos Sanitarios, en cuyo artículo 3º, apartado c, se dispuso la retirada inmediata

de las especialidades farmacéuticas elaboradas con plasma no sometido a tal prueba

y la destrucción de las mismas así como de los productos depositados en los

almacenes y fabricados con plasma no testado.

13

La aplicación de la citada jurisprudencia al caso conduce irremediablemente a aplicar

ahora la previsión legal del artículo 141.1 de la LRJPAC que exime de responsabilidad

patrimonial «los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hayan

podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica

existentes en el momento de producción de los daños, todo ello sin perjuicio de las

prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos

casos».

En opinión del Consejo Consultivo estamos ante un supuesto subsumible con

naturalidad en este precepto, máxime a la luz de la jurisprudencia citada que ha

estimado que hasta 1985 los conocimientos de la ciencia y de la técnica no permitían

detectar la existencia de VIH en sangre extremo que normativamente, se estableció, para

los fabricantes e importadores de hemoderivados, el 1 de octubre de 1985 y más tarde

aún para los bancos de sangre hospitalarios. Similares fechas maneja la inspectora

médica y el doctor B., facultativo especialista en la materia. En cambio, las alegaciones

de las reclamantes hacen abstracción de esta cuestión, sin aportar ningún dato a su

favor, e inciden únicamente, como queda dicho, en un supuesto error de diagnóstico y

su retraso.

Llegados a este punto, podemos concluir que si hubo contagio ocasionado con la

transfusión del hemoderivado el 29 de abril de 1985 (supuesto del que partimos) no

había disponibilidad de detectar el VIH ?partiendo del estándar de calidad general de

los productos hemoderivados que obligaba a la aplicación de test a partir de 1 de

octubre de 1985? ni por tanto el daño es antijurídico, puesto que opera la exención del

artículo 141.1 de la LRJPAC. Por lo demás tampoco hay error de diagnóstico ni retraso

de diagnóstico. La tardanza desde 1985 ?supuesta fecha de contagio? hasta 2002 es la

que propicia el estado de salud del paciente, sin que este retraso implique tampoco

efecto negativo alguno en la terapia o en el tratamiento de la enfermedad que, aun hoy,

es incurable. En consecuencia, procede desestimar íntegramente la reclamación.

III. CONCLUSIONES

1ª. La presidenta del Servicio de Salud de las Illes Balears estaba legitimada para

formular la consulta, y el Consejo Consultivo es competente para evacuarla, teniendo el

dictamen que se emite carácter preceptivo.

2ª. El procedimiento ha sido tramitado conforme a derecho, teniendo la competencia

para su resolución e del Servicio de Salud de las Illes Balears.

3ª. Procede desestimar íntegramente la reclamación por responsabilidad patrimonial

formulada por doña M. M. M. y doña R. R. R., mediante escrito presentado el 2 de junio

de 2009 por daño moral derivado de la atención sanitaria a su esposo y padre

don S. S. S.

14

4ª. La resolución que dicte el consejero de Salud en este procedimiento ha de incluir la

fórmula ritual que corresponda, de conformidad con el artículo 4, apartado 3º de la Ley

5/2010 de 16 de junio.

Palma, 12 de setiembre de 2013