Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 086/2015 del 22 de julio del 2015

Resumen

Dictamen núm. 86/2015, relatiu a la revisió d'ofici de l'expedient X/13, Lots 35, 60, 88, 89, 107 i 166, relatiu al subministrament de medicaments exclusius als centres hospitalaris del Servei de Salut de les Illes Balears

Ponente/s:

Carmen Fernández González

Contestacion

Dictamen núm. 86/2015,* relatiu a la revisió d'ofici de l'expedient X/13, Lots 35, 60,

88, 89, 107 i 166, relatiu al subministrament de medicaments exclusius als centres

hospitalaris del Servei de Salut de les Illes Balears**

I. ANTECEDENTS

1. El 30 de març de 2015, el director general del Servei de Salut de les Illes Balears

sol·licita l'emissió d'un dictamen en relació amb l'expedient X/13, Lots 35, 60, 88, 89,

107 i 166, relatiu al subministrament de medicaments exclusius als centres hospitalaris

del Servei de Salut. Aquesta sol·licitud te entrada en el registre del Consell Consultiu el

dia 1 d'abril. Tanmateix, fou retornada amb un ofici del president del Consell Consultiu,

de 8 d'abril, atès que s'havien detectat algunes deficiències de caràcter procedimental en

l'expedient. Esmenades algunes d'aquestes deficiències i completat l'expedient, el

director general reiterà la sol·licitud el 10 de juny, amb registre d'entrada a la nostra seu

de dia 12.

2. El procediment de revisió d'ofici sobre el qual s'ha de pronunciar el Consell Consultiu

s'inicia amb una resolució del director general del Servei de Salut de 14 de gener de

2015, mitjançant la qual es pretén la nul·litat dels contractes de subministrament de

medicaments exclusius als centres hospitalaris del Servei de Salut, concretament del

referit als lots 35, 60, 88, 89, 107 i 166. Segons consta a l'expedient, el tràmit

d'audiència s'atorgà a cada una de les empreses adjudicatàries dels lots contractuals

anteriors amb posterioritat a l'emissió de la proposta de resolució per part del director

general de l'ens públic. Interessa recordar, ja d'entrada, que el mateix director general va

suspendre el termini màxim per resoldre i notificar el procediment el dia 28 de febrer de

2015, la qual cosa es va notificar reglamentàriament als interessats, si bé la seva petició

de dictamen no es registrà d'entrada en aquesta seu fins el dia 1 d'abril.

3. Els contractes que ens ocupa, còpia dels quals figura a l'expedient, van ser negociats

sense publicitat a l'empara del que disposa l'article 170.d del Text refós de la Llei de

Contractes del Sector Públic, perquè tenien per objecte el subministrament de

determinats medicaments la fabricació i comercialització dels quals era exclusiva d'uns

determinats laboratoris. Ara bé, segons exposa el subdirector general del Servei de Salut

en informe emès el 3 de juny de 2014, amb posterioritat, durant el procediment

d'adjudicació, aquests medicaments varen deixar de ser exclusius, per la qual cosa en

proposa la resolució dels contractes formalitzats per l'ens públic amb cada un dels

laboratoris adjudicataris dels lots 60, 88, 89, 107 i 166. No obstant això, consta a la

documentació que s'ha aportat a l'expedient els certificats sobre la finalització dels drets

en exclusiva dels medicaments dels quals es desprèn que aquesta finalització es produí

entre els mesos de novembre de 2012 i març de 2013, és a dir, amb anterioritat a la data

d'adjudicació dels lots contractuals (el 14 de febrer de 2014, segons resulta de la

resolució de l'òrgan de contractació que s'adjunta) i a la data de la formalització de cada

un dels contractes (tots ells signats el 17 de març de 2014).

* Aquest document està pendent de correcció lingüística

** Ponència de l'Hble. Sra. Carmen Fernández González, consellera.

4. L'informe jurídic, de 25 de juliol, conclou, a la vista de tota la documentació anterior,

que l'adjudicació dels contractes corresponents als referits lots es va produir prescindint

totalment i absolutament del procediment legalment establert (obert o restringit,

conforme disposa l'article 138.2 del TRLCSP) i, per tant, incorre en un vici de nul·litat

dels prevists a l'article 62.1 e) de la Llei 30/1992 i 32 a) del TRLCSP.

5. D'altra banda consta en l'expedient un certificat del subdirector de Compres i

Logística de l'ens públic, emès el 28 de maig de 2015, de conformitat sobre els

subministraments rebuts i el preu facturat pels laboratoris adjudicataris. De l'expedient

es desprèn que la quantia resultant de la suma de tots els lots anteriors de medicaments

supera àmpliament els 500 mil euros, si bé no consta incorporat cap informe de la

Intervenció General de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears. Finalment

s'incorpora a l'expedient una memòria («addenda») del subdirector anterior de Compres

de l'ens públic, emesa el mateix dia 28 de maig, complementària d'una memòria

justificativa anterior (de 31 de juliol de 2014) on sosté que, en el present cas, aquest

expedient no suposa cap despesa i que no s'ha produït cap perjudici econòmic a

l'Administració.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

El director general del Servei de Salut de les Illes Balears està legitimat per sol·licitar

aquest dictamen, d'acord amb el que estableix l'article 69.5 de la Llei 5/2003, de 4

d'abril, de salut de les Illes Balears, modificat per la disposició final segona del Decret

llei 10/2012, de 3 d'agost.

D'altra banda, en el procediment administratiu tramitat, de revisió d'ofici d'una actuació

administrativa, en virtut de l?article 54.4 de la Llei 3/2003, de 26 de març, de règim

jurídic de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, en relació amb l?article 18.12.b

de la Llei 5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell Consultiu, es requereix la

necessària intervenció d'aquest òrgan autonòmic de consulta amb caràcter previ a la

resolució que s'hi adopti, i cal recordar que el dictamen, a més de preceptiu, ha de ser

favorable a la revisió d'ofici perquè aquesta pugui prosperar.

Segona

En relació amb la nostra doctrina respecte del procediment de revisió d'ofici, resulta

pertinent recordar que, en el recent Dictamen 24/2015, hem afirmat:

Com a qüestions generals sobre el procediment de revisió d'ofici plantejat, cas

considerat pel Servei de Salut de reconeixement extrajudicial de deute, o sigui,

contractació irregular duta a terme per l'ens autonòmic esmentat, el Consell

Consultiu creu convenient donar per assentada la seva doctrina tenint en compte els

nombrosos pronunciaments que ha emès sobre casos similars: 93/2012, 71/2013,

153 a 157/2014, per mencionar-ne alguns. Per evitar repeticions innecessàries, el

Consell Consultiu, remetent-se a aquesta doctrina ja elaborada, i coneguda pel

Servei de Salut i els seus òrgans de direcció, considera ?en síntesi? que cal

ressenyar les qüestions següents:

a) És una opció de l'Administració elegir el procediment de revisió d'ofici per

tramitar el pagament (en forma d'indemnització o rescabalament) a l'empresa

prestadora de serveis. L'Administració ha triat aquesta opció davant el

reconeixement de deute o el procediment de responsabilitat patrimonial. Aquesta

opció s'ha de justificar expressament per l'excepcionalitat del procediment revisor.

b) La revisió d'ofici, ex articulo 102.1 de la LRJPAC, condueix a la declaració

d'algun supòsit de nul·litat de ple dret (article 62.1 de la LRJPAC), parteix d'un acte

administratiu definitiu (o de tràmit qualificat) i declaratiu de drets que posi fi a la via

administrativa o bé que no s?hagi recorregut en el termini corresponent, sense que

s'infringeixin els límits imposats per l'article 106 de la LRJPAC.

c) El procediment de revisió d'ofici, una vegada elegit, ha de disposar almenys dels

tràmits següents: resolució d'inici, audiència als interessats, proposta de resolució,

dictamen de l'òrgan consultiu i resolució de l'òrgan competent. En l'Administració de

la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, l'article 54 de la LRJACA remet a la

regulació bàsica anteriorment mencionada.

d) En la contractació pública s?hi pot donar la nul·litat de ple dret dels actes

preparatoris del contracte, certament, amb reflex en la invalidesa contractual

(articles 31, 32, 34 i 35 del TRLCSP ?RDL 3/2011, de 14 de novembre?) i en la

liquidació contractual («quan sigui ferma» la declaració de nul·litat). Això no obsta

perquè s'hagi de recordar el que hem anat advertint:

La utilització de la revisió d'ofici per donar cobertura formal a la contractació nul·la

constitueix una via clarament inidònia, atès que s'utilitza un procediment

extraordinari i restrictiu per a una qüestió de legalitat ordinària que pot trobar

solució amb el mer reconeixement de deute, mitjançant el procediment de

l'enriquiment injust.

e) Element essencial del procediment de revisió d'ofici és l'anàlisi de la caducitat

d?aquest procediment, ja que la caducitat, si es produeix, condueix inexorablement a

la finalització del procediment i a l'arxivament d'actuacions [?].

f) L'òrgan que ha de resoldre aquest procediment és, en efecte, el Consell de

Direcció del Servei de Salut de les Illes Balears, d'acord amb l'article 33.1.b de la

Llei 7/2010, de 21 de juliol, del sector públic instrumental de la Comunitat

Autònoma de les Illes Balears, i l'article 3 del Decret 63/2012, de 20 de juliol, pel

qual s'estableix l'estructura orgànica bàsica del Servei de Salut de les Illes Balears.

En aquest supòsit, l'acte que és objecte de revisió d'ofici emana d'un òrgan

unipersonal de direcció de l'ens públic com és el director general; per tant, en

aplicació del precepte legal transcrit anteriorment, hem de concloure que correspon a

l'òrgan col·legiat superior de direcció de l'ens públic la seva resolució, tal com posa

en relleu la proposta de resolució remesa.

En aquest cas, tot el que s'acaba de transcriure és perfectament aplicable novament. En

canvi, pel que fa a la qüestió de la caducitat, tenint en compte que el procediment es va

iniciar el 14 de gener de 2015, i que el termini per resoldre i notificar va ser suspès

mitjançant resolució de dia 28 de febrer amb efectes de dia 1 d'abril de 2015, data

d'entrada de la sol·licitud de dictamen en el Consell Consultiu, a l'Administració li

restaven quinze dies de termini. Tanmateix, com que la sol·licitud fou retornada

(mitjançant ofici del president d'aquest òrgan consultiu de dia 8 d'abril) perquè l'ens

públic completés l'expedient i esmenés determinats defectes de procediment (el tràmit

d'audiència, entre d'altres), la suspensió quedà aixecada i es reanudà el còmput

temporal, per la qual cosa s'ha d'entendre que el procediment ha caducat (el passat dia

21 d'abril) i el Consell Consultiu no pot entrar en el fons de l'assumpte. En aquest sentit,

resulta aplicable la doctrina contenguda en la Sentència 776 del Tribunal Superior de

Justícia de les Illes Balears, de 14 de novembre de 2013, segons la qual:

Con el punto de partida de lo indicado en el art. 102, 5º de la LRJyPAC para el

procedimiento de revisión de oficio de actos nulos - ?cuando el procedimiento se

hubiera inicado de oficio, el transcurso del palzo de tres meses desde su inicio sin

dictarse resolución producirá la caducidad del mismo?, y no siendo objeto de

discrepancia que el procedimiento se inició el 7 de mayo de 2010 y finalizó el 23 de

noviembre de 2010 (pasados los tres meses), la única duda interprettaiva se centra en

el modo de aplicar la suspensión procdimental contemplada en el art. 42.5.c) de la

LRJyPAC conforme al cual ?el transcurso del plazo máximo legal para resolver un

procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: ...

C) cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del

contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el

tiempo que medie entre la petición, que debará comunicarse a los interesados, y la

recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este

plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses?. Suspensión

derivada de la solicitud de informe al Consell Consultiu.

La parte recurrente sostiene que si al plazo total (6 meses más 17 días) se restan los

3 meses de suspensión máxima para la emisión del informe del órgano consultivo, la

resolución acordando la revisión de oficio se habría dictado en procedimiento

caducado, compute como se compute.

Tiene razón la parte recurrente y en modo alguno pueden atender los criterios de la

Administración demandada tendentes a ?salvar? la caducidad.

Para empezar, la Administración demandada entiende que el plazo de suspensión del

art. 42.5.c) para que el órgano consultivo emitiese el informe preceptivo, se incia

desde el 4 de agsot de 2010 en que la instructora acuerda suspender para la solicitud

del informe, y no desde la fecha en que tiene lugar la petición (oficio de 16 de

agosto) o desde que la petición tiene entrada en el Consell Cosnultiu (27 de agosto).

Pero este modo de computar no se puede aceptar por dos razones: primera, porque el

art. 42.5.c) se refiere al periodo que media entre ?la petición? del informe y su

recepción, y no al momento en que ?se acuerda que se pedirá? el referido informe; y

segunda, porque la indicada interpretación administrativa permitiría una suspensión

indefinida si bastase con acordar pedir el informe, pero luego no sgeuida de una

petición real o postergando dicha petición sin transcurso de plazos.

La STS de 18 de marzo de 2008, citada por las dos partes, ya incide en que el plazo

de suspensión por la petición de informe preceptivo se inicia, precisamente, en el

momento de la petición:

?La reforma en 1999 de la Ley 30/1992 ha pretendido introducir una cierta

disciplina en la duración de los procedimeintos iniciados de oficio que puedan tener

efectos gravosos para el administrado, sometiéndolos a un riguroso plazo de

caducidad (tres meses en los supuestos de revisión de oficio a los que se refiere el

artículo 102.5 de dicha Ley). La regla general, como es bien sabido, consiste en que

el vencimiento del plazo máximo para resolver dichos procedimientos sin que se

haya dictado la resolución correspondiente determina de modo automático su

caducidad y archivo (artículo 44.2).

Ahora bien, el rigor queda atenuado (pudiera decirse que comprensiblemente

atenuado, a la vista de las diversas hipótesis que el artículo 42.5 contempla)

permitiéndose que en circunstancias excepcionales se ?pare el reloj? del cómputo

temporal, esto es, se suspenda el plazo máximo resolver. La Ley 30/1992, sin

embargo, no admite que dicha ?parada de reloj? sea indefinida sino que la somete, a

su vez (en algunos supuestos, no en todos), a límites temporales propios: así, en el

caso de que se requieran los informes preceptivos y determinantes a los que ya

hemos hecho referencia, este límite temporal será el que medie entre la petición y la

recepción del dictamen, según las normas que regulen el correspondiente

procedimiento consultivo, sin que en ningún caso pueda exceder de tres meses.

Transcurrido el tiempo de suspensión, el cómputo del plazo legal para resolver

vuelve a correr sin que la Ley 30/1992 tolere una segunda ?parada de reloj? por el

mismo concepto y para el mismo informe?.

Arribats a aquest punt hem d'observar, també aquí, que la caducitat del procediment

tampoc s'hagués pogut evitar per l'ens públic en aquest cas si, després del retorn i la

compleció de l'expedient, hagués tornat a suspendre el termini per demanar novament el

dictamen. En efecte, com encertadament es pronuncia el Tribunal Suprem en la seva

Sentència de 18 de març de 2008 (en què es fonamenta la sentència anterior del Tribunal

Superior de Justícia de les Illes Balears), no cal una segona suspensió («parada del

reloj») de termini per la mateixa causa quan la petició de dictamen s'ha produït amb

molta anterioritat. En el present cas, hem de recordar que, dels antecedents relacionats

en aquest dictamen, es desprèn que la primera consulta es registrà d'entrada en aquesta

seu el passat dia 1 d'abril (un mes després de què el director general de l'ens públic

resolgués suspendre el termini) i que, una vegada retornat l'expedient, l'ens públic tardà

aproximadament dos mesos en tornar a formular la petició de dictamen sobre aquest

procediment, petició que no es registrà d'entrada en aquesta seu fins el passat dia 12 de

juny. Hem de concloure, per tant, que no hi ha dubtes sobre la caducitat d'aquest

procediment de revisió d'ofici atès que l'ens públic ha sobrepassat, àmpliament, el

termini legalment previst per resoldre i notificar.

Tercera

Sense perjudici de tot l'anterior i pel cas de què l'ens públic reinicii, en un futur, aquest

procediment i torni a demanar el dictamen, volem advertir aquí de què, en tractar-se

d'un procediment de revisió d'ofici que pretén la nul·litat dels actes de preparació i

adjudicació de determinats contractes del sector públic, no resulta procedent incorporar,

dins l'expedient, cap proposta de resolució contractual. Finalment, volem recordar

també a l'ens públic que, els procediments de revisió d'ofici que tramiti han d'acomplir

amb tots els tràmits essencials als quals ens hem referit, reiteradament, en la nostra

doctrina sobre aquesta matèria (dictàmens núm. 152, 154 i 156 de 2014, entre d'altres).

III. CONCLUSIONS

1a. El director general del Servei de Salut de les Illes Balears està legitimat per

sol·licitar aquest dictamen i el Consell Consultiu és competent per emetre'l.

2a. El procediment de revisió d'ofici ha caducat.

3a. El Consell Consultiu emet dictamen desfavorable a la revisió d'ofici per caducitat.

Palma, 22 de juliol de 2015