Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 085/2015 del 10 de junio del 2015

Resumen

Dictamen núm. 85/2015, relatiu a la revisió d?ofici de l?expedient AAAA AA X/15, relatiu a la despesa derivada de la prestació dels serveis de gestió de residus sanitaris a favor del Servei de Salut de les Illes Balears per l?empresa A durant els mesos d?octubre, novembre i desembre de 2014 i gener de 2015*

Ponente/s:

Maria Ballester Cardell

Contestacion

Dictamen núm. 85/2015,1 relatiu a la revisió d?ofici de l?expedient AAAA AA X/15,

relatiu a la despesa derivada de la prestació dels serveis de gestió de residus sanitaris a

favor del Servei de Salut de les Illes Balears per l?empresa A durant els mesos d?octubre,

novembre i desembre de 2014 i gener de 2015*

I. ANTECEDENTS

1. El director general del Servei de Salut de les Illes Balears, per escrit de 8 de juny de 2015

sol·licita l'emissió d'un dictamen sobre la revisió d?ofici de l'expedient AAAA AA X/15,

relatiu a la despesa derivada de la prestació dels serveis de «gestió de residus sanitaris» a

favor de l?Ib-Salut per l?empresa B durant els mesos d?octubre, novembre i desembre de

l?exercici 2014 i gener de 2015. La seva sol·licitud es registra d?entrada a la seu del Consell

Consultiu el 9 de juny següent.

2. En compliment de l'apartat 5 de la Instrucció 2/2012, de 12 de març, de la interventora

general i de la directora de l'Advocacia sobre la tramitació que s'ha de seguir en els supòsits

de reconeixement extrajudicial de crèdits derivats de la contractació irregular, el director

gerent de la Gerència d?Atenció Primària de Mallorca (GAP) del Servei de Salut subscriu, el

16 de març de 2015, una memòria per a la tramitació d'aquest procediment, en què afirma:

La empresa B, con CIF [?], prestataria del servicio de gestión de los residuos biosanitarios y

contaminantes generados en centros de salud, unidades básicas y unidades de apoyo

dependientes de esta Gerencia de Atención Primaria de Mallorca, fue adjudicataria del

servicio referido según concurso público (expediente ACASE 2010/X). Dicho servicio se

inició en los términos y condiciones del concurso en fecha 1 de junio de 2010 y finalizó en

fecha 31 de mayo de 2011. No pudiéndose convocar un nuevo concurso al no existir, en

aquellas fechas, presupuesto suficiente (aunque la empresa continuó realizando su labor al

tratarse de materiales altamente tóxicos y contaminantes).

[?]

En fecha 10 de julio de 2012, se formalizó el contrato ACASE 2011/X, en la modalidad de

servicios, entre la Gerencia de Atención Primaria de Mallorca y B, cuya duración quedó

establecida hasta el 31 de mayo de 2013. Se preveía la posibilidad de prórroga de dicho

contrato.

El 29 de abril de 2013 se formalizó el contrato de primera prórroga, con una duración inicial

de 1 de junio de 2013 a 31 de marzo de 2014 (SSCC PRO X/13-APRSE 2013/X).

El 21 de febrero de 2014, el Subdirector de Infraestructuras y Servicios Generales, solicita el

inicio del expediente de prórroga extraordinaria del expediente de referencia, debido a que el

Acuerdo Marco no se había adjudicado aún.

El 18 de marzo de 2014, por resolución del Director General se aprobó la prórroga por un

período de seis meses, es decir, del 1 de abril a 30 de septiembre de 2014, por un importe de

59.444,22 euros. [?]

Puestos en contacto con el Servicio de Contratación nos informan que, a partir de octubre de

1 Aquest dictamen està pendent de correcció lingüística.

* Ponència de l'Hble. Sra. Maria Ballester Cardell, consellera.

2

2014, no habrá cobertura contractual para este tipo de servicio pues el Acuerdo Marco no

estará firmado. Señalan que el único procedimiento permitido en estos supuestos, y que

debería ser excepcional, es el reconocimiento de deuda.

[?]

3. Situación actual.

Al tratarse de un servicio de primera necesidad, por los materiales peligrosos y

contaminantes de que se trata, la empresa B continuó prestando los servicios de recogida

durante los meses de Octubre, Noviembre, Diciembre 2014 y Enero 2015.

4. Actividad realizada y cálculo de la indemnización que debe aprobar.

Los servicios prestados por B, sin dotación económica, se han ajustado a las prescripciones

técnicas y condiciones económicas del contrato ACASE 2011/X y han supuesto el coste

siguiente [?]: 47.182,85 euros.

3. La memòria conclou:

Se ha llevado a cabo una investigación sobre los hechos consumados y las conductas

llevadas a cabo, tanto por la Administración que encargó la prestación como por la empresa

que ha efectuado el encargo. Del resultado se desprende que, una vez finalizado el contrato,

la Administración continuó solicitando la prestación del servicio por ser de carácter

esencial establecido en el Decreto 136/1996, de 5 de julio, de ordenación de la gestión de

residuos sanitarios.

Se puede asegurar que el desequilibrio económico producido a B no se puede atribuir a su

iniciativa ni pone de manifiesto su voluntad maliciosa.

4. Com antecedents de la consulta anterior, l?ens públic incorpora també dins l?expedient una

còpia de la documental següent:

a) El contracte de serveis (ACASE 2011/X) formalitzat per l?ens públic i la proveïdora el 10

de juliol de 2012, amb l?objecte de prestar els serveis consistents en la «recogida, transporte,

tratamiento y eliminación de residuos generados por los centros de salud, unidades básicas y

unidades de apoyo dependiente de gerencia de atención primaria». Segons la seva clàusula

tercera, el termini d?execució s?iniciava el dia 1 d?agost de 2012 i finalitzava el 31 de maig de

2013, però admetia pròrroga (clàusula setena), per acord exprés d?ambdues parts, de

conformitat amb el plec de clàusules administratives particulars (PCAP).

b) El PCAP i el Plec de Prescripcions Tècniques (PPT) que s?adjuntaven com Annexos al

contracte anterior i que també el regien. Als efectes que interessa, el PCAP admetia

expressament ?en la seva clàusula D del quadre de característiques del contracte? la

possibilitat de prorrogar el contracte «[?] en las condiciones establecidas en el art. 279.1 de

la LCSP». Pel que fa al règim jurídic del contracte, el plec disposava que es tractava d?un

contracte de serveis de caràcter administratiu dels articles 10 i 19 de la Llei 30/2007, de 30

d?octubre, de contractes del sector públic (LCSP) i que, per tant, li era d?aplicació aquesta

Llei així com el Reial Decret 1098/2001, pel qual s?aprovà el Reglament de contractes de les

administracions públiques, a més de les clàusules contingudes en aquest plec.

c) Una primera pròrroga (SSCC PRO X/13) formalitzada per ambdues parts el 29 d?abril de

2013 (abans del venciment del contracte inicial). De conformitat amb la seva clàusula segona,

3

s?amplia la vigència del contracte inicial per deu mesos (des de l?1 de juny de 2013 fins al 31

de març de 2014). La clàusula cinquena disposa expressament que: «Una vez finalizada la

vigencia de esta prórroga, el contrato no podrá ser objeto de nueva prórroga».

d) Una segona pròrroga («pròrroga extraordinària») del contracte inicial, formalitzada per

ambdues parts el 26 de març de 2014 (abans del venciment de la primera pròrroga i sense

perjudici de la prohibició contemplada en la clàusula cinquena anterior). S?identifica amb el

número SSCC PRO X/14. En la seva clàusula segona s?acorda l?ampliació de la vigència del

contracte per sis mesos més (des de l?1 d?abril de 2014 fins al 30 de setembre de 2014), per un

preu de 59.444, 22 euros (IVA inclòs). La seva clàusula cinquena preveu novament que: «Una

vez finalizada la vigencia de esta prórroga, el contrato no podrá ser objeto de nueva

prórroga».

5. El mateix dia 16 de març, el gerent anterior de la Gerència d?Atenció Primària emet un

certificat on manifesta «que la empresa B con CIF [?] ha prestado el servicio de gestión de

los residuos biosanitarios y contaminantes generados en centros de salud, unidades básicas y

unidades de apoyo dependientes de esta Gerencia de Atención Primaria de Mallorca durante

los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015» i on afegeix també

que «[?] los servicios prestados se han realizado satisfactoriamente». S?ajunten quatre

factures emeses per l?empresa proveïdora registrades, conformades i identificades de la forma

següent:

Factura núm. x, de data 31/10/2014 i import de 11.149,60 euros (IVA inclòs)

Factura núm. x, de data 30/11/2014, per import de 12.059,85 euros (IVA inclòs)

Factura núm. x, de data 31/12/2014, per import de 12.619,75 euros (IVA inclòs)

Factura núm. x, de data 31/01/2015, per import de 11.353,65 euros (IVA inclòs)

Les factures anteriors (corresponents a serveis prestats després de la finalització de la pròrroga

extraordinària que es produí el 30 de setembre de 2014) venen desglossades per conceptes i

preus unitaris, així com identifiquen també els diferents centres de salut, unitats de suport i

unitats bàsiques de la GAP que han estat beneficiàries dels serveis prestats per l?adjudicatària.

6. Atesa la memòria justificativa del director gerent d?Atenció Primària, el 14 de maig de

2015, el director general del Servei de Salut resol iniciar el procediment de revisió d'ofici

relatiu a l?expedient de reconeixement extrajudicial de deute X/15 referit a la despesa

corresponent al «Gasto generado en materia de gestión de residuos sanitarios realizados por la

empresa B meses Octubre-2014 a Enero-2015», per un import de 47.182,85 euros. A

l?expedient s?incorpora també dos certificats de reserva de crèdit la suma dels quals cobreix el

cost anterior.

7. El 15 de maig de 2015, la cap del Departament de Contractació Administrativa del Servei

de Salut obri el tràmit d?audiència per un termini de 10 dies. Consta la recepció per part de

l?entitat proveïdora de la comunicació tramesa via fax i la seva conformitat (de dia 20 de maig

següent), per bé que no formula cap al·legació.

4

8. El 22 de maig de 2015, sense que consti l?emissió de cap informe jurídic, el director

general del Servei de Salut subscriu la proposta de resolució que eleva, previ dictamen

favorable d?aquest òrgan consultiu, al Consell de Direcció i que pretén:

1. Declarar la nul·litat de ple dret dels actes verbals de contractació del ?Gasto generado en

materia de gestión de residuos sanitarios realizados por la empresa B durante los meses de

Octubre, Noviembre, Diciembre 2014 y Enero 2015?.

2. Declarar el dret de B a percebre una indemnització econòmica per quantia total de

47.182,85 euros a les partides pressupostàries [...] i [...] a càrrec dels pressuposts de l? Ib-

Salut de l?exercici 2015.

9. El 28 de maig de 2015, el director general del Servei de Salut acorda suspendre el termini

màxim per resoldre i notificar la resolució del procediment pel temps que transcorri entre la

petició del dictamen al Consell Consultiu i la seva recepció. Consta a l?expedient la

notificació a l?entitat interessada de l?acord de suspensió.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

El director general del Servei de Salut de les Illes Balears està legitimat per sol·licitar aquest

dictamen, d'acord amb el que estableix l'article 69.5 de la Llei 5/2003, de 4 d'abril, de salut de

les Illes Balears, modificat per la disposició final segona del Decret llei 10/2012, de 3 d'agost.

D'altra banda, en el procediment administratiu tramitat, de revisió d'ofici d'una actuació

administrativa, en virtut de l?article 54.4 de la Llei 3/2003, de 26 de març, de règim jurídic de

la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, en relació amb l?article 18.12.b de la Llei 5/2010,

de 16 de juny, reguladora del Consell Consultiu, es requereix la necessària intervenció

d'aquest òrgan autonòmic de consulta amb caràcter previ a la resolució que s'hi adopti, i cal

recordar que el dictamen, a més de preceptiu, ha de ser favorable a la revisió d'ofici perquè

aquesta pugui prosperar.

Segona

En relació amb la nostra doctrina respecte del procediment de revisió d'ofici, resulta pertinent

recordar que, en el recent Dictamen 24/2015, hem afirmat:

Com a qüestions generals sobre el procediment de revisió d'ofici plantejat, cas considerat

pel Servei de Salut de reconeixement extrajudicial de deute, o sigui, contractació irregular

duta a terme per l'ens autonòmic esmentat, el Consell Consultiu creu convenient donar per

assentada la seva doctrina tenint en compte els nombrosos pronunciaments que ha emès

sobre casos similars: 93/2012, 71/2013, 153 a 157/2014, per mencionar-ne alguns. Per

evitar repeticions innecessàries, el Consell Consultiu, remetent-se a aquesta doctrina ja

elaborada, i coneguda pel Servei de Salut i els seus òrgans de direcció, considera ?en

síntesi? que cal ressenyar les qüestions següents:

a) És una opció de l'Administració elegir el procediment de revisió d'ofici per tramitar el

pagament (en forma d'indemnització o rescabalament) a l'empresa prestadora de serveis.

L'Administració ha triat aquesta opció davant el reconeixement de deute o el procediment

de responsabilitat patrimonial. Aquesta opció s'ha de justificar expressament per

l'excepcionalitat del procediment revisor.

5

b) La revisió d'ofici, ex articulo 102.1 de la LRJPAC, condueix a la declaració d'algun

supòsit de nul·litat de ple dret (article 62.1 de la LRJPAC), parteix d'un acte administratiu

definitiu (o de tràmit qualificat) i declaratiu de drets que posi fi a la via administrativa o bé

que no s?hagi recorregut en el termini corresponent, sense que s'infringeixin els límits

imposats per l'article 106 de la LRJPAC.

c) El procediment de revisió d'ofici, una vegada elegit, ha de disposar almenys dels tràmits

següents: resolució d'inici, audiència als interessats, proposta de resolució, dictamen de

l'òrgan consultiu i resolució de l'òrgan competent. En l'Administració de la Comunitat

Autònoma de les Illes Balears, l'article 54 de la LRJACA remet a la regulació bàsica

anteriorment mencionada.

d) En la contractació pública s?hi pot donar la nul·litat de ple dret dels actes preparatoris del

contracte, certament, amb reflex en la invalidesa contractual (articles 31, 32, 34 i 35 del

TRLCSP ?RDL 3/2011, de 14 de novembre?) i en la liquidació contractual («quan sigui

ferma» la declaració de nul·litat). Això no obsta perquè s'hagi de recordar el que hem anat

advertint:

La utilització de la revisió d'ofici per donar cobertura formal a la contractació nul·la

constitueix una via clarament inidònia, atès que s'utilitza un procediment extraordinari i

restrictiu per a una qüestió de legalitat ordinària que pot trobar solució amb el mer

reconeixement de deute, mitjançant el procediment de l'enriquiment injust.

e) Element essencial del procediment de revisió d'ofici és l'anàlisi de la caducitat d?aquest

procediment, ja que la caducitat, si es produeix, condueix inexorablement a la finalització

del procediment i a l'arxivament d'actuacions [?].

f) L'òrgan que ha de resoldre aquest procediment és, en efecte, el Consell de Direcció del

Servei de Salut de les Illes Balears, d'acord amb l'article 33.1.b de la Llei 7/2010, de 21 de

juliol, del sector públic instrumental de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, i

l'article 3 del Decret 63/2012, de 20 de juliol, pel qual s'estableix l'estructura orgànica

bàsica del Servei de Salut de les Illes Balears. En aquest supòsit, l'acte que és objecte de

revisió d'ofici emana d'un òrgan unipersonal de direcció de l'ens públic com és el director

general; per tant, en aplicació del precepte legal transcrit anteriorment, hem de concloure

que correspon a l'òrgan col·legiat superior de direcció de l'ens públic la seva resolució, tal

com posa en relleu la proposta de resolució remesa.

En aquest cas, tot el que s'acaba de transcriure és perfectament aplicable novament.

Pel que fa en concret a la qüestió de la caducitat, en els antecedents d'aquest dictamen consta

que mitjançant resolució del director general del Servei de Salut de dia 14 de maig de 2015 es

va iniciar el procediment i que mitjançant resolució del mateix òrgan de 28 de maig següent

es disposa la suspensió del mateix, quan es sol·licita l?emissió d?aquest dictamen preceptiu, en

aplicació del que disposa l'article 42.5.c de la LRJPAC. La suspensió s?ha dut a terme, per

tant, dins el termini legal per resoldre el procediment de revisió d?ofici i notificar la resolució.

D'altra banda, com que el límit màxim de suspensió, d'acord amb el precepte legal mencionat,

és de tres mesos i la petició de dictamen es va registrar d'entrada a la nostra seu el 9 de juny

de 2015, hem de concloure que el procediment tramitat no ha caducat, si bé cal advertir a

l'Administració activa que, una vegada rebut el dictamen, ha de tenir en compte les dates

esmentades per computar el període real i efectiu que li resti per resoldre i notificar en el

termini legalment fixat. A aquest efecte hem de recordar la nostra doctrina relativa al còmput

de terminis, per determinar la caducitat dels procediments de revisió d'ofici, continguda en els

dictàmens 76 i 86/2012.

6

Tercera

De la documental que figura en l'expedient en destaca, una vegada més, la Instrucció 2/2012,

de 12 de març, de la interventora general i de la directora de l'Advocacia sobre la tramitació

que s?ha de seguir en els supòsits de reconeixement extrajudicial de crèdits derivats de la

contractació irregular, amb l?única finalitat d'evitar l'enriquiment injust de l'Administració i

pagar els serveis realitzats per les empreses proveïdores.

No obstant això, quant a l?anàlisi de la fonamentació jurídica de la tramitació seguida, amb

exclusió d?altres possibles vies legals alternatives que, com ja s?ha dit, també podrien haver

resultat adequades, aquest òrgan assessor ha de cridar novament l?atenció sobre el caràcter

excepcional de la nul·litat de ple dret i la interpretació restrictiva dels tipus legals i reiterar la

doctrina continguda en els dictàmens 109 i 110/2012 i 101/2014, entre d'altres:

[...] hem de significar que la Instrucció ?que no vincula aquest òrgan de consulta? obliga

els ens gestors de l'Administració a tramitar aquest procediment per evitar l'enriquiment

injust de l'Administració quan l'ordenament jurídic preveu la revisió d'ofici com un mitjà

excepcional, que s'ha d'interpretar, per tant, restrictivament ja que afecta actes nuls de ple

dret, d'acord amb la jurisprudència del Tribunal Suprem recollida en les sentències d'1

d'abril de 2002 i de 26 de setembre de 2005 («No se trata, por tanto, de una inadecuada

aplicación de la cosa juzgada, sino de los límites en que se debe ejercitar la «revisión de

oficio», que es un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo y, como

tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal forma que si éstos ya se han

utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la forma como en el fondo, lo que no

puede es reabrirse la cuestión tantas veces como quieran los interesados»).

En conseqüència, el Consell Consultiu considera que l'Administració no pot continuar amb

l'ús generalitzat del procediment de revisió d'ofici ?com sembla deduir-se d'algunes

consultes ja formulades a aquest òrgan assessor en relació amb expedients de despesa

encunyats genèricament sota la denominació ordinària AAAA AA (reconeixement de

deute) més la numeració consegüent: X/2012, X/12 bis, X/2012, etc.? per evitar

l'enriquiment injust de l'Administració. És a dir, l'òrgan consultant ha convertit en ordinari i

ha normalitzat un supòsit que hauria de ser excepcional, de manera que el Consell

Consultiu no pot admetre que es revisin actes nuls de ple dret amb caràcter general. La

utilització de la revisió d'ofici per donar cobertura formal a la contractació nul·la constitueix

una via clarament inidònia, atès que s'utilitza un procediment extraordinari i restrictiu per a

una qüestió de legalitat ordinària que pot trobar solució amb el mer reconeixement de

deute, a través del procediment de l'enriquiment injust. En aquest punt ens hem de remetre

a la reflexió continguda en el nostre Dictamen 93/2012, en què s'analitzaven, a més, altres

vies legalment adequades per resoldre aquest tipus de supòsits.

A més, hem d?afegir, tal com hem dit en altres Dictàmens de revisió d?ofici per contractació

irregular del Servei de Salut de les Illes Balears (157/2014, 24 i 65 del 2015), que aquests

tipus d?actuacions suposen un incompliment generalitzat no només de la normativa

contractual, sinó també de la Llei estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a

la informació pública i bon govern; de la Llei 2/2012, de 27 d?abril, d?estabilitat

pressupostària i de sostenibilitat financera; i de la Llei 9/2013, de 20 de desembre, de control

del deute comercial en el sector públic. Per tant, el Consell Consultiu insisteix, una vegada

més, sobre el caràcter inidoni i inadequat del procediment de revisió d?ofici, per la seva

excepcionalitat, per donar cobertura formal a la contractació nul·la i considera necessari que

es recorri, per resoldre aquests supòsits, a altres vies alternatives, com la de l?enriquiment

injust.

7

Quarta

Entrant ja en l'anàlisi del procediment de revisió d'ofici tramitat, no resulta sobrer recordar, tal

com ha sostingut aquest Consell Consultiu en diverses ocasions (Dictamen 76/2012, entre

d'altres), que la supressió de la remissió expressa que contenia la redacció de l'article 102 de

la Llei 30/1992, abans de ser modificada per la Llei 4/1999, al procediment administratiu

regulat en el títol VI de la mateixa Llei no ens pot portar a concloure que aquest és inaplicable

als procediments de revisió. Contràriament, s'ha d'entendre que, com a tot procediment

administratiu i sense necessitat de remissió expressa, hi són aplicables les disposicions

generals sobre procediments administratius incloses en el títol VI (articles 68 i següents) de la

Llei 30/1992. D'aquesta manera, el Consell Consultiu ha sostingut reiteradament que el

procediment de revisió d'ofici ha de contenir els tràmits essencials següents: acord d'inici,

audiència dels interessats, proposta de resolució, dictamen de l?òrgan consultiu i resolució de

l?òrgan competent.

Doncs bé, de la documentació que integra l'expedient en resulta que el Servei de Salut ha

complert els tràmits essencials següents del procediment de revisió d'ofici. En compliment de

l'article 54.1 de la Llei 3/2003, de 26 de març, s?ha iniciat el procediment per part del suposat

òrgan de contractació de l'ens públic, autor de l'actuació subjecta a revisió. Consta així mateix

que s?ha notificat la resolució d'inici del procediment a l'entitat interessada i que, durant la

instrucció, s?incorpora a l'expedient diferent documental acreditativa dels serveis prestats i de

la seva adequació (certificat de recepció formal de la prestació i factures conformades). S'ha

atorgat també adequadament el tràmit d'audiència a l'entitat interessada, que no ha presentat

al·legacions. I s'ha emès la proposta de resolució corresponent, favorable a la nul·litat de la

contractació efectuada per l'ens públic, la qual s'eleva al Consell de Direcció per a la

resolució.

No obstant l?anterior, si bé no consta dins l?expedient tramès a aquest Consell Consultiu que

s?hagi incorporat informe jurídic, hem de destacar aquí que, de la llei 30/1992, no es desprèn

la preceptivitat d?aquest tràmit amb caràcter previ a les resolucions de revisió d?ofici, per la

qual cosa el dictamen del Consell Consultiu es pot emetre sense aquest informe jurídic que

tampoc ve exigit per la Instrucció 2/2012 relativa a la tramitació a seguir pels òrgans i ens del

sector públic instrumental de l?Administració de les Illes Balears en els supòsits de

reconeixement extrajudicial de crèdits derivats de la contractació irregular.

Finalment hem d?observar que tampoc consta que s?hagi incorporat l?informe de fiscalització

prèvia favorable de la Intervenció General si bé, en el present cas, no resulta preceptiu tampoc

per no ser l?import total del deute a satisfer per l?ens públic a la proveïdora superior a cinc

cent mil euros, tot això de conformitat amb el que disposa l?Acord de Consell de Govern de

14 de juny de 2013. Pel mateix motiu, atenent a què l?import total del deute a reconèixer i

liquidar (47.182,85 euros) no supera el límit quantitatiu anterior, no resulta tampoc exigible

l?autorització de Consell de Govern perquè el director general de l?ens públic pugui exercitar

la seva competència d?autorització i disposició de la despesa ( (tot això de conformitat amb el

que estableix l?apartat segon de l?article 15 de la Llei 7/2010, de 21 de juliol, del Sector

Públic Instrumental de la comunitat autònoma de las Illes Balears).

8

Cinquena

Dit això, i ja entrant en el fons de l'assumpte, és procedent analitzar, d'una banda, el caràcter

revisable dels suposats actes previs de contractació o encàrrec dels subministraments, i de

l'altra, si realment es dóna en els presents supòsits alguna causa de nul·litat contractual que

fonamenti la seva revisió d'ofici o, altrament, l'actuació de l'ens públic s'ha ajustat a la

legalitat.

A) Caràcter revisable de l'acte

En aquest cas ha quedat acreditat que, el contracte inicial adjudicat a la proveïdora es va

prorrogar en dues ocasions (la segona contràriament a allò pactat per ambdues parts en el

document on es formalitzà la primera pròrroga) i que, una vegada finalitzada la pròrroga

extraordinària del contracte, l?adjudicatària continuà prestant els serveis de gestió de residus

sanitaris tot i què el contracte inicial ja havia vençut.

Aquest òrgan de consulta entén, per tant, que l'acte de l'ens públic ?de pròrroga tàcita o

verbal d?uns serveis que ja no es podien prorrogar més perquè el contracte inicial,prorrogat en

dues ocasions, ja havia vençut?, és un acte favorable per a l'empresa que va prestar els

serveis, i revisable perquè és ferm i procedeix de l?òrgan de contractació del Servei de Salut,

els actes del qual exhaureixen la via administrativa. L'acte objecte de revisió d'ofici compleix,

per tant, els requisits prevists en l?article 102.1 de la LRJPAC . No concorre tampoc en aquest

supòsit cap dels límits de l'article 106 de la mateixa Llei que impedeixi exercir la facultat de

revisió.

B) Concurrència de causes de nul·litat de ple dret en l'actuació de l'ens públic (invalidesa

contractual)

Per respondre a aquesta qüestió, hem de partir de l'anàlisi prèvia de l'objecte de la prestació

efectuada a favor del Servei de Salut, per determinar el seu caràcter essencial o no, a l?efecte

de conèixer si hi ha justificació legal per a la pròrroga irregular d'uns serveis més enllà del

marc legal d'un contracte anterior ja vençut i adjudicat a la mateixa empresa B.

Tal com s?exposa en els antecedents, de la memòria del director gerent de la Gerència

d?Atenció Primària es desprèn que, finalitzada la pròrroga extraordinària del contracte ?el 30

de setembre de 2014?, i vist que encara no s?havia signat l?Acord Marc sinó que encara es

trobava en tramitació pel Servei de Contractació, es va demanar (verbalment) a l?empresa B

que continués prestant els serveis de gestió de residus sanitaris a partir d?octubre de 2014

(data de la primera de les factures trameses pels serveis prestats), perquè es consideraba que

es tractaba d?uns serveis essencials («[?]de primera necesidad, por los materiales peligrosos

y contaminantes de que se trata [?]») per a la prestació de l?assistència sanitària.

Tanmateix, sense entrar a analitzar el caràcter essencial o no dels serveis prestats, aquest

òrgan assessor ha d?afirmar que no és procedent, de cap manera, la contractació irregular

(pròrroga tàcita o verbal) d?aquests serveis, més enllà del venciment d?un contracte anterior ja

prorrogat formalment en dues ocasions (la segona vegada, reiteram, en contra d?allò estipulat

de mutu acord per les parts en la clàusula cinquena de la primera pròrroga, que prohibia

expressament que el contracte inicial fos objecte d?una nova pròrroga). Aixó no només perquè

contravé el contracte, els plecs, allò pactat formalment per les parts (en els documents on

9

formalitzaren les dues pròrrogues) i la normativa de contractació vigent ?l?article 28 del

TRLCSP prohibeix la contractació verbal a l?Administració pública?, sinó també perquè la

insuficiència de crèdit no ho permetia.

A més a més, s'ha de recordar aquí que l'article 35.3 del TRLCSP disposa, després de la

declaració prèvia de nul·litat del contracte:

Si la declaració administrativa de nul·litat d?un contracte produeix un trastorn greu al servei

públic, es pot disposar en el mateix acord la continuació dels efectes d?aquell i sota les

seves mateixes clàusules, fins que s?adoptin les mesures urgents per evitar el perjudici.

D'altra banda, la normativa vigent en matèria de contractació preveu també per a determinats

supòsits de resolució contractual ?que no s?ajusten a aquest cas? l'obligació del contractista

de continuar prestant el servei per raons de seguretat o a fi d'evitar un trastorn greu al servei

públic (article 225.6 del TRLCSP).

Per tot el que s?ha exposat, cal concloure que l'actuació del Servei de Salut de les Illes

Balears, consistent en l?encàrrec verbal a l?adjudicatària de continuar prestant els serveis de

gestió de residus sanitaris, sense seguir el procediment legalment establert en la normativa de

contractació ?que exigeix, en general, actes preparatoris, licitació, adjudicació i

formalització del nou contracte? i sense dotació pressupostària per abonar els dits serveis, és

un acte invàlid ja que incorre en la causa de nul·litat de l'article 62.1.e (acte dictat prescindint

totalment del procediment legalment establert) de la LRJPAC en relació amb l'article 32,

apartats a (remet a les causes del dit article 62.1) i c (manca o insuficiència de crèdit) del

TRLCSP. Per tant, és procedent declarar la nul·litat de ple dret del dit acte perquè no resulta

conforme a dret, amb el benentès que aquest pronunciament no implica conformitat ni

validesa de la documentació comptable que s'inclou en els expedients sotmesos a la nostra

consulta, de manera que l'adequació del cost, la conformitat a la realització de les prestacions

i la quantia de les factures tenen només l'aval dels òrgans interns intervinents de la pròpia

Administració.

Tanmateix, la proposta de resolució subscrita pel director general del Servei de Salut proposa

declarar la nul·litat de ple dret «dels actes verbals de contractació» dels serveis prestats per la

proveïdora a favor de l?ens públic. En efecte, com queda reflectit en la memòria del director

gerent de la Gerència d?Atenció Primària, l?encàrrec de continuar amb la prestació dels

serveis es va produir una vegada vençuda la pròrroga extraordinària (que finalitzà el 30 de

setembre de 2014), motiu pel qual es proposa declarar la nul·litat de la contractació irregular

dels serveis prestats durant els mesos d?octubre, novembre i desembre de 2014 i gener de

2015), atès que no tenien cap emparament legal en un nou contracte formalment adjudicat,

com hem dit.

C) Sobre l?òrgan competent per resoldre

La Llei 7/2010, de 21 de juliol, del sector públic instrumental de la Comunitat Autònoma de

les Illes Balears, deroga l'apartat 3 de l'article 54 de la Llei 3/2003, de 26 de març, i en

l?article 33 estableix:

[...] Revisió d?ofici i declaració de lesivitat

10

1. Són competents per resoldre els procediments de revisió d?ofici dels actes nuls i declarar

la lesivitat dels actes anul·lables els òrgans següents:

a) La persona titular de la conselleria d?adscripció de l?organisme respecte dels actes dictats

per l?òrgan col·legiat superior de direcció de l?ens.

b) L?òrgan col·legiat superior de direcció de l?organisme, respecte dels actes dictats per la

resta d?òrgans de l?ens

En aquest cas hem d'advertir que, com que l'acte objecte de revisió d'ofici emana d'un òrgan

unipersonal de direcció de l'ens públic, en aplicació del precepte legal anterior la resolució

correspon a l?òrgan col·legiat superior de direcció de l'ens públic. De conformitat amb l'article

3 del Decret 63/2012, de 20 de juliol, pel qual s'estableix l'estructura orgànica bàsica del

Servei de Salut de les Illes Balears, el Consell de Direcció és «l?òrgan col·legiat de govern de

l'ens» i els seus actes a més exhaureixen la via administrativa ?de conformitat amb la darrera

redacció de l'article 70.3.a de la Llei 5/2003, de salut de les Illes Balears, atorgada pel Decret

llei 10/2012?, per això compliria el requisit exigit per l'article 34.3 del TRLCSP, que té

caràcter bàsic.

Sisena

Per finalitzar l'anàlisi del procediment de revisió d'ofici, aquest òrgan de consulta ha de

recordar a l'ens públic que, en aplicació del que disposa l'article 102.4 de la LRJPAC, la

resolució que dicti i per la qual declari la nul·litat de l'actuació administrativa haurà d'establir

la indemnització que sigui procedent reconèixer a favor de l?empresa proveïdora per l'import

dels serveis prestats, atès que concorren les circumstàncies previstes en els articles 139.2 i

141.1 de la dita Llei (dany antijurídic, avaluable econòmicament i indemnitzable), i que

ascendirà a la suma total de les factures que tenguin les característiques següents:

a) que siguin conformades o acreditades quant a l'objecte del subministrament;

b) que a l'empresa proveïdora ?i emissora de la factura? li hagin notificat el procediment de

revisió d'ofici i no hi hagi cap dubte sobre l'import a què ascendeix la indemnització. En cas

contrari, les indemnitzacions que puguin correspondre s'hauran de concretar en un moment

posterior corresponent, en la mesura que s?ajusta a las exigències de l?esmentat article 35

TRLCSP.

En el cas examinat hem d?observar que l?Administració sanitària, mitjançant el director gerent

de la Gerència d?Atenció Primària, dona per acreditats els serveis prestats, que considera

essencials (de primera necessitat). A més, dona la conformitat al preu de les prestacions

realitzades, tot proposant com indemnització a la proveïdora una quantitat que coincideix amb

el preu facturat. El director general de l?ens públic assumeix també, en la proposta de

resolució, la liquidació a favor de l?empresa proveïdora mitjançant el pagament de les quatre

factures presentades pels serveis prestats, sense que el Consell Consultiu de les Illes Balears

entri aquí a valorar ni a validar l?import que dona per acreditat el Servei de Salut.

Arribats a aquest punt aquest òrgan consultiu vol reiterar, com ho ha fet anteriorment en altres

dictàmens de revisió d?ofici de contractació irregular del Servei de Salut de les Illes Balears,

que aquest tipus d?actuacions suposen un incompliment generalitzat no tan sols de la

normativa contractual (en particular dels principis de publicitat, igualtat i lliure concurrència)

11

sinó també de la Llei estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la

informació pública i bon govern; de la Llei orgànica 2/2012, de 27 de abril, d?estabilitat

pressupostària i sostenibilitat financera; i de la Llei orgànica 9/2013, de 20 de desembre, de

control del deute comercial en el sector públic.

III. CONCLUSIONS

1a. El director general del Servei de Salut de les Illes Balears està legitimat per sol·licitar

aquest dictamen i el Consell Consultiu és competent per emetre'l.

2a. El procediment de revisió d'ofici s'ha tramitat conformement a dret. L'òrgan competent per

resoldre'l és el Consell de Direcció del Servei de Salut de les Illes Balears.

3a. El Consell Consultiu emet aquest dictamen favorable a la revisió d'ofici de la contractació

irregular pel Servei de Salut de les Illes Balears dels serveis de gestió de residus sanitaris

prestats per l?empresa B durant els mesos d?octubre, novembre i desembre de 2014 i gener de

2015 (expedient AAAA AA X/15), perquè s'hi dóna la causa de nul·litat de l'article 62.1.e de

la LRJPAC en relació amb l'article 32.a i c del TRLCSP.

Palma, 22 de juliol de 2015