Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 085/2003 del 03 de junio del 2003

Resumen

Dictamen núm. 85/2003, relatiu al Projecte de decret pel qual es regula la dispensació en els centres assistencials del Servei Balear de la Salut dels medicaments d?intercepció postcoital amb estrògens i de tractament de la disfunció erèctil secundària a unes malalties determinades*.

Ponente/s:

Carmen Fernández González

Contestacion

Dictamen núm. 85/2003, relatiu al Projecte de decret pel qual es regula la

dispensació en els centres assistencials del Servei Balear de la Salut dels

medicaments d?intercepció postcoital amb estrògens i de tractament de la disfunció

erèctil secundària a unes malalties determinades*.

I. ANTECEDENTS

1. El dia 20 de gener de 2003, el director general de Planificació i Finançament de la

Conselleria de Salut i Consum redactà una memòria sobre la necessitat i l?oportunitat

d?elaborar un Projecte de decret per regular la prescripció i dispensació en els centres

assistencials del Servei Balear de la Salut (avui Servei de Salut de les Illes Balears) dels

medicaments d?intercepció postcoital i per al tractament de la disfunció erèctil

secundària a determinades malalties. Justificava la necessitat d?elaborar aquest projecte

de disposició en què aquests medicaments han estat aprovats pel Ministeri de Sanitat i

Consum, però es troben exclosos del finançament per part de la Seguretat Social, motiu

pel qual la comunitat autònoma vol ordenar-ne la dispensació a tots els centres de salut i

hospitals públics de la seva competència.

La memòria no inclou taula de vigències ni relació de disposicions afectades per ser el

primer cop que es regula aquesta matèria en l?àmbit de la comunitat autònoma de les

Illes Balears, fruit de les noves funcions assumides pel traspàs de l?assistència sanitària.

Així mateix, estimava procedent la tramitació del Projecte de decret pel ?procediment

d?urgència per acabar amb els problemes psíquics i d?adaptació social que podien

generar les dificultats per accedir a aquestes prestacions.?

2. En la mateixa data, el director general va elaborar un estudi econòmic, fonamentat en

la valoració realitzada pel Servei de Salut, de la despesa que suposaria dispensar els

medicaments a què es refereix el Projecte de decret. L?estudi inclou una previsió de la

demanda, així com els costs unitaris de cadascun per tal de determinar el cost total de la

prestació, estimat en 80.000 ?, pel que fa a la intercepció postcoital, i 235.302,88 ? per

al tractament de la disfunció erèctil secundària.

El finançament de les prestacions està previst que es realitzi mitjançant transferències

corrents i de capital del pressupost de la Conselleria de Salut i Consum al pressupost del

Servei de Salut, integrat com a annex del primer, d?acord amb el programa autonòmic

de planificació de l?assistència sanitària.

3. Sobre la base dels anteriors escrits, el dia 21 de gener de 2003, la consellera de Salut i

Consum acordà iniciar el procediment d?elaboració de la disposició reglamentària ?que

cita erròniament l?article 43 de la Llei 4/2001, de 14 de març, del Govern de les Illes

Balears i no el 42, que correspon a l?inici del procediment d?elaboració de les

disposicions administratives? ?per la via d?urgència?, i designà com a òrgan

competent per tramitar-lo la Direcció General de Planificació i Finançament.

L?esborrany inicial del Projecte de decret data de febrer de 2003.

* Ponent: Sra. Carme Fernández González

4. El dia 27 de febrer de 2003 es va sotmetre l?avantprojecte de disposició a informació

pública, per acomplir, en paraules del director general de Planificació i Finançament, ?el

que disposa l?article 44 de la Llei 4/2001, de 14 de març, i en tractar-se d?una

disposició que pot afectar a la generalitat de ciutadans d?aquestes Illes.? Per raó de la

urgència del procediment, i atesa la naturalesa de la disposició, el període d?al·legacions

es va reduir a set dies hàbils, comptadors des de l?endemà a la data de publicació de

l?anunci en el BOIB (11 de març de 2003). Hi ha constància de les compareixences

d?alguns ciutadans que no formularen, però, cap al·legació.

5. Sol·licitat informe del director general d?Avaluació i Acreditació, es tengueren en

compte alguns dels seus suggeriments sobre determinats aspectes substantius de la

norma i sobre la composició dels medicaments.

6. Previ informe del Servei Jurídic, de 7 d?abril de 2003, que es pronuncià sobre els

aspectes legals del text, el secretari general tècnic de la Conselleria de Salut i Consum

informà favorablement el Projecte de decret en data de 8 d?abril. En l?escrit feia constar

la correcció del procediment d?elaboració de la norma, com també la necessitat de

dictamen del Consell Consultiu.

7. El dia 30 d?abril de 2003, va tenir registre d?entrada al Consell Consultiu la petició de

dictamen formulada, amb caràcter urgent, pel M. Honorable Sr. President de les Illes

Balears, a instància de la consellera de Salut i Consum.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

El M. Hble. Sr. President de les Illes Balears és legitimat per formular la consulta, de

conformitat amb l?article 15.1.a) de la Llei 5/1993, de 15 de juny, del Consell Consultiu,

modificada per la Llei 6/2000, de 31 de maig, i el Consell Consultiu és competent per

emetre el dictamen corresponent, que, de conformitat amb l?article 10.6 de la Llei

esmentada, té caràcter preceptiu.

Segona

En relació amb el procediment seguit per a l?elaboració de la proposta normativa

sotmesa a la nostra consulta, resulta indispensable exposar les idees següents:

A) L?article 42 de la Llei del Govern situa el naixement del procediment en la

resolució del conseller competent, el qual, si més no, ha de designar l?òrgan

responsable per a la tramitació. Aquest precepte no exigeix necessàriament

que el conseller emeti un mandat de redacció d?un primer esborrany, el qual

pot ser prèviament aportat pels òrgans que hagin promogut o demanat l?inici

del procediment. Ara bé, el que sí exigeix aquest precepte és que la

?tramitació? del procediment tengui com a referent un text acabat, que passa

a denominar-se ?avantprojecte?, el qual s?ha d?incorporar a l?expedient (art.

47 Llei 4/2001) juntament amb ?una memòria i, si escau, un estudi

econòmic?. Aquests documents han de ser forçosament posteriors a

l?avantprojecte.

Examinat el conjunt d?actuacions seguides per la Conselleria impulsora de

la norma, hem de constatar, en primer lloc, que a l?efecte de propiciar el

naixement del procediment, la Direcció General de Planificació i

Finançament no va actuar incorrectament presentant les dues memòries que

figuren a l?expedient amb caràcter previ a un primer text articulat.

Però, en segon lloc, també hem de subratllar que, després de la resolució del

titular de la Conselleria, s?havia d?haver format l?expedient de conformitat

amb el que disposa l?article 42, per tal d?encetar correctament la tramitació

de l?avantprojecte. És a dir, havia d?haver seguit al text de l?avantprojecte la

memòria exigida legalment, la qual cosa hauria fet palès que aquesta s?havia

redactat a la vista d?un avantprojecte ja assumit per l?òrgan responsable del

procediment.

B) En relació amb l?activitat instructora requerida, amb caràcter de mínima,

pels articles 43 i següents de la Llei del Govern, hem d?assenyalar que no

s?ha obert el tràmit d?audiència dels ciutadans, al qual estan cridats aquests

?directament o per mitjà de les entitats reconegudes per la llei que els

agrupin o els representin?. En el seu lloc, l?òrgan responsable del

procediment va decidir sotmetre el text projectat a informació pública (art.

44 Llei 4/2001).

No hi ha dubte que el tràmit d?audiència es configura, en aquest cas, com un

tràmit essencial, ja que ve imposat inexcusablement per la llei esmentada

?quan ho exigeixi una norma amb rang de llei? (art. 43.1.a), i també ?quan

la disposició hagi d?afectar els drets i els interessos legítims dels

ciutadans? (art. 43.1.b). Tant és així que únicament se?n pot prescindir

?quan ho exigeixin raons greus d?interès públic apreciades per resolució

del conseller competent, les quals s?han de posar de manifest a l?expedient?

(art. 43.3).

Doncs bé, en el cas que examinem, efectivament concorren les dues

circumstàncies a què s?ha fet esment. Hem de recordar, d?una banda, que la

Llei 10/1998, de 14 de desembre, de col·legis professionals de les Illes

Balears, estableix, en el marc de ?La col·laboració amb les administracions

públiques per a la satisfacció dels interessos generals? (art. 10.3) que, ?en

relació directa amb les administracions públiques, els col·legis

professionals ? seran oïts en el procediment d?elaboració de disposicions

de caràcter general que afectin directament els interessos que representen?

(art. 12.2); i d?altra, que la naturalesa de la futura disposició reglamentària

es connecta clarament amb el cercle de drets i d?interessos reconeguts als

ciutadans per la legislació sanitària, i és obvi que afecta directament no tan

sols el dret a la salut, sinó també els drets a la intimitat i a la privacitat dels

individus.

Resulta, per tant, que el tràmit d?audiència no podia ser substituït pel

d?informació pública, la finalitat del qual és ben diferent, i menys encara

quan la conselleria actuant no ha expressat l?existència de les raons greus a

què al·ludeix l?article 43.3 de la Llei del Govern. Cal afegir que el tràmit

d?informació pública tampoc no podia ser decidit pel director general

reiteradament esmentat, ja que l?article 44 de la Llei del Govern atribueix

aquesta facultat al Consell de Govern o al conseller competent.

En conseqüència, i seguint la doctrina d?aquest Consell Consultiu,

expressada, entre d?altres, en el Dictamen 26/2003, podem afirmar que

estem davant una irregularitat greu del procediment establert legalment que

exigeix retrotreure parcialment les actuacions. Per tal de restaurar aquesta

deficiència, una nova instrucció del procediment ha de comptar amb la

intervenció de les entitats que són cridades legalment a aquest tràmit. En

aquest sentit, ens sembla indispensable que es convoquin al tràmit

d?audiència, com a mínim, els col·legis professionals de metges i de

farmacèutics.

C) Així mateix, hem de destacar la manca de sol·licitud d?informe a la Direcció

General de Farmàcia, atès que l?objecte del Projecte és regular un seguit de

medicaments compresos dins les prestacions farmacèutiques. És aquesta,

però, una irregularitat d?importància menor, en tractar-se d?un òrgan de la

Conselleria de Salut i Consum mateixa, impulsora de la disposició.

D) Pel que fa a la tramitació de la norma ?pel procediment d?urgència?,

propugnada per la Direcció General de Planificació i Finançament, aquest

Consell Consultiu ha de fer algunes puntualitzacions. Les motivacions

esgrimides pel director general resulten, al nostre parer, insuficients ja que,

d?entrada no es pot parlar tècnicament d?un procediment d?elaboració de

disposicions generals per via d?urgència a la Llei del Govern. Així mateix,

només és viable la reducció formal de terminis en determinats casos. Per

tant, per raons justificades, i mitjançant acord o resolució degudament

motivat, és possible la reducció a set dies del tràmit d?audiència, previst en

l?article 43.4 de la llei esmentada, o en els mateixos termes, del

d?informació pública (art. 44).

Tercera

Independentment de les observacions reflectides en els paràgrafs precedents d?aquest

dictamen, segons les quals s?ha de procedir necessàriament a la realització del tràmit

d?audiència, el Consell Consultiu estima convenient deixar constància, a l?efecte de

contribuir a la millora del text projectat, d?algunes reflexions:

1. Respecte de l?anclatge competencial de la norma, caldria que el preàmbul completés

la relació de normes, que s?inicia amb l?article 43 de la Constitució espanyola, amb la

menció expressa, com a mínim, de l?article 10.14 de l?Estatut d?autonomia, el qual

estableix que la comunitat autònoma té competència exclusiva en matèria de sanitat i

higiene, la qual l?habilita per aprovar aquest Projecte de decret. Aquesta competència

exclusiva comporta la potestat legislativa, la potestat reglamentària i la funció

executiva, que ha de ser exercitada respectant el marc de la legislació bàsica reservada a

l?Estat per l?article 149.1.16 de la CE.

2. També sembla imprescindible que el Projecte faci referència expressa, en el

preàmbul, a la Llei 5/2003, de 4 d?abril, de salut de les Illes Balears, en vigor des del dia

23 d?abril de 2003, a la qual necessàriament s?ha d?adequar. No cal recordar que

l?exercici de la potestat reglamentària està sotmès, entre d?altres, als límits derivats de la

funció que aquestes operacions tenen en el nostre sistema de fonts. Per això, hem de

comprovar especialment que l?autor del projecte dugui a terme realment una tasca de

desenvolupament, concreció o complementació de les disposicions legals, i no adopti

fórmules normatives externes al que tècnicament ha de ser el desplegament d?una llei.

3. Respecte de l?àmbit subjectiu d?aplicació de la norma projectada, l?article 1 delimita

qui són els beneficiaris de la prestació autonòmica. Reconeix els mateixos drets als

estrangers que als residents nacionals per accedir a les prestacions regulades en igualtat

de condicions, tot això ?d?acord amb la normativa estatal vigent en matèria

d?estrangeria?.

Aquesta normativa estatal vigent és, avui en dia, la Llei orgànica 4/2000, d?11 de gener,

?modificada per la Llei 8/2000, de 22 de desembre? per la qual es regulen els drets i

llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social (LOEX). L?article 12

d?aquesta Llei amplia l?àmbit subjectiu establert en la Llei 14/1986, general de sanitat,

ja que concedeix els mateixos drets sanitaris que tenen els espanyols als estrangers que

es trobin empadronats en els municipis on habitualment resideixin, així com als menors

d?edat, a les embarassades, i a tots aquells que es trobin en una situació d?urgència ?a

determinar pel professional sanitari en cada situació?. En aquests tres darrers casos, la

LOEX no exigeix cap requisit addicional, ni tan sols l?empadronament.

Molt diferent és la situació dels nacionals, ja que, en la disposició projectada, s?exigeix

que siguin residents en el territori de les Illes Balears. S?ha de deixar clar que el

concepte de residència va més enllà del simple empadronament. D?acord amb l?article 6

de l?Estatut d?autonomia, tenen la condició política de ciutadans de les Illes Balears els

espanyols que tinguin veïnatge administratiu a qualsevol dels municipis de les Illes

Balears. Per obtenir el veïnatge administratiu, l?article 55 del Reial decret 1690/1986,

d?11 de juliol, pel qual s?aprova el reglament de població i demarcació de les entitats

locals ?modificat pel Reial decret 2612/1996, de 20 de desembre? exigeix la

residència habitual en un municipi i la inscripció en el seu padró municipal.

La regulació a què s?acaba de fer referència planteja un seguit de dubtes en relació amb

el tractament diferenciat que s?hi conté. En efecte, d?entrada, l?àmbit subjectiu

d?aplicació de la norma projectada hauria d?encaixar perfectament amb el que estableix

la recent Llei de salut de les Illes Balears, cosa que, de moment, no resulta clara. Per

una altra banda, consideram oportú que, en l?expedient, s?hi reflecteixi una anàlisi

jurídica i tècnica sobre si la píndola postcoital, en determinats casos d?urgència, com ara

el de violació, podria ser dispensada a les dones nacionals no residents a les Illes

Balears.

4. Finalment cal plantejar la modificació del rètol del capítol primer, ja que, en la versió

catalana, esmenta els Medicaments d?intercepció postcoital amb estrògens quan hauria

de ser Medicaments d?intercepció postcoital amb progestàgens.

III. CONCLUSIONS

1a. El M. Hble. Sr. President de les Illes Balears és legitimat per sol·licitar aquest

dictamen, que té la qualitat de preceptiu, i el Consell Consultiu és competent per

emetre?l.

2a. La manca de tràmit d?audiència, en els termes de la consideració jurídica segona, és

un defecte procedimental de caràcter essencial que impedeix l?aprovació del projecte

3a. Una vegada esmenat el defecte que s?ha posat en relleu, el nou Projecte de decret ha

de ser sotmès al dictamen preceptiu del Consell Consultiu.

Palma, 3 de juny de 2003