Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 075/99 del 14 de octubre del 1999

Resumen

Dictamen nº 75/99, relativo a resolución por incumplimiento del contrato de consultoría y asistencia para el mantenimiento de edificios e instalaciones del Consell Insular de Mallorca, celebrado con el Arquitecto D. G.V.

Ponente/s:

Josep Sala Torres

Contestacion

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Dictamen nº 75/99, relativo a resolución por incumplimiento del contrato de consultoría

y asistencia para el mantenimiento de edificios e instalaciones del Consell Insular de

Mallorca, celebrado con el Arquitecto D. G.V.1

I. ANTECEDENTES

1. En vista de la necesidad de disponer de un estudio sobre el estado de los

edificios del Consell Insular de Mallorca, con el fin de garantizar su mejor

mantenimiento, fundada en una memoria presentada por el Servicio de Arquitectura de

dicha Institución, el Presidente de la Comisión Especial de seguimiento del Plan de

Modernización propuso, en fecha 18 de septiembre de 1998, que se llevara a efecto un

contrato de consultoría y asistencia para su realización.

2. La Presidenta del Consell Insular de Mallorca, el día 21 de septiembre de

1998, ordenó el inicio del expediente de contratación de consultoría y asistencia del

estudio ?Manteniment integral dels edificis i instal.lacions del Consell de Mallorca?,

mediante concurso, con procedimiento abierto.

3. En cumplimiento del artículo 72 de la Ley de Contratos para las

Administraciones Públicas, el Presidente de la Comisión de Servicios Generales y

Recursos Humanos emitió un informe, en fecha 6 de octubre de 1998, sobre la

conveniencia de la tramitación urgente del expediente de contratación de referencia y,

en cumplimiento del artículo 50 del mismo Cuerpo legal, el Secretario General del

Consell Insular de Mallorca emitió informe favorable, en fecha 6 de noviembre de 1998.

4. Una vez cumplidos los trámites pertinentes, incluso la fiscalización previa del

contrato de consultoría y asistencia por la Interventora General, en fecha 29 de octubre

de 1998, la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Mallorca acordó, en la sesión

ordinaria del día 16 de noviembre de 1998, aprobar el expediente de contratación

correspondiente, así como declarar su tramitación urgente.

5. En el BOCAIB nº 153, de fecha 1 de diciembre de 1998, se publicó el anuncio

de licitación para el concurso convocado por la Comisión de Gobierno.

6. La Mesa de Contratación se constituyó el día 16 de diciembre de 1998,

reflejándose en el Acta que, finalizado el plazo de presentación de ofertas el día 15 de

diciembre, había presentado oferta un único licitador, el arquitecto D. G.V. y, previos

los trámites pertinentes, la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Mallorca, en

sesión ordinaria celebrada el día 8 de febrero de 1999, acordó adjudicarle la redacción

del estudio de mantenimiento de los edificios e instalaciones del Consell Insular de

Mallorca, por el precio de ocho millones de pesetas, fijándose la garantía definitiva en

320.000.- Ptas. La publicación de dicha adjudicación se insertó en el BOIB nº 23, de 20

de febrero de 1999, anuncio nº 2.734.

1 Fue Ponente el Vocal Hble. Sr. D. Josep Sala Torres.

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7. Por escrito del día 10 de febrero de 1999, el Secretario General del Consell

Insular de Mallorca requirió al Sr.V. para que procediera al pago de 18.799 pesetas

correspondientes a los gastos de la publicación del edicto a que se refiere el antecedente

anterior, en base a lo establecido en la Cláusula 13ª del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares, lo que éste hizo dentro del plazo de 10 días concedido al

efecto.

8. Una vez constituida la fianza definitiva, el 22 de marzo de 1999, se procedió a

la firma del oportuno contrato de consultoría y asistencia por la Presidenta del Consell

Insular de Mallorca y el Arquitecto D. G.V., por un importe de ocho millones de pesetas

y con una duración de cuatro meses desde la firma del contrato.

9. El día 21 de julio de 1999 tuvo entrada en la sede del Consell Insular un

escrito firmado por el Sr. V. por el que se alegaba la imposibilidad de finalizar el

estudio dentro del plazo de ejecución del contrato, por lo que solicitaba una ampliación

del plazo a cuatro meses más, así como el aumento del importe del contrato, fijándolo

en catorce millones de pesetas.

10. Dicha solicitud fue informada desfavorablemente por el Arquitecto Técnico

del Consell Insular de Mallorca el 23 de julio de 1999 y el Técnico de Contratación

elaboró el 26 de julio siguiente una propuesta, conformada por el Secretario General

(consta, sin duda por error, que tal conformidad se produjo 3 días antes, el 23/07/99)

consistente en iniciar, por incumplimiento culpable del adjudicatario, la resolución del

contrato de referencia, al haber finalizado el término de ejecución del mismo el

22/07/99 y no haber entregado el contratista el estudio que constituía su objeto, como se

desprende de sus propias manifestaciones; dar audiencia al adjudicatario por término de

10 días, comunicándole la intención del Consell Insular de incautar la fianza definitiva

por importe de 320.000.-Ptas; y trasladar el acuerdo a la entidad fiadora como parte

interesada, propuesta que fue recogida en sus propios términos por el decreto de la

Presidencia del Consell Insular de Mallorca de 26/07/99.

11. Dicho Decreto fue notificado al Sr.V., que el 11/08/99 presentó un escrito

de alegaciones oponiéndose a la resolución de la relación contractual.

12. El Técnico de Contratación propuso la desestimación de dichas alegaciones

en su informe de 2 de septiembre de 1999 y, en base al mismo, la Presidencia del

Consell Insular de Mallorca resolvió, mediante Decreto de 03/09/99, solicitar al Consell

Consultiu de les Illes Balears la emisión de dictamen preceptivo como trámite previo a

acordar la resolución del contrato de 22 de marzo de 1998.

13. En la misma fecha del Decreto citado, la Presidenta del Consell Insular de

Mallorca solicitó el expresado dictamen al Consell Consultiu mediante escrito dirigido a

su Presidente, que encargó la elaboración de la oportuna Ponencia a uno de sus Vocales.

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II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- El art. 10.6, apartado c) de la Ley autonómica 5/93, de día 15 de junio,

creadora del Consell Consultiu, modificada por la Ley 2/95, de 22 de febrero, establece

lo siguiente:

El Consell Consultiu será consultado perceptivamente en los siguientes asuntos: (?)

6. Expedientes tramitados por las administraciones públicas, corporaciones e instituciones

públicas del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears en los cuales la ley exija

preceptivamente el dictamen del Consejo de Estado o del Consejo Consultivo de las Illes Balears, que se

refieran, entre otras, a las siguientes materias:

(?) c) Interpretación, modificación, resolución y anulación de concesiones y contratos

administrativos.

Por su parte el art. 60 de la Ley 13/95, de Contratación de las Administraciones

Públicas establece como prerrogativa de la Administración, entre otras, la facultad de

acordar la resolución de los contratos administrativos exigiendo para ello el informe

previo y preceptivo ?del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva? cuando se formule oposición por parte del

contratista.

Tal circunstancia concurre inequívocamente en el presente supuesto, en el que el

contratista, tal como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes, ante la iniciativa

del Consell Insular de resolver el contrato, manifiesta su expresa voluntad adversa y

contraria a la resolución, por lo que no cabe duda del carácter preceptivo del presente

dictamen.

Segunda.- El ámbito de aplicación subjetiva de la Ley 13/95, de Contratos de las

Administraciones Públicas, conforme a su art. 1, se extiende a las entidades que

integran la Administración Local y el art. 112 del Texto Refundido de las disposiciones

legales vigentes en materia de régimen local establece que los contratos de las Entidades

Locales se rigen por la legislación del Estado y, en su caso, por la de las Comunidades

Autónomas, en los términos previstos en el art. 149.1.18ª de la Constitución y por las

Ordenanzas de cada entidad.

Por otra parte, el artículo 41 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las

Bases del Régimen Local dispone lo siguiente:

Los Consejos Insulares de las Islas Baleares, a los que son de aplicación las normas de

esta Ley que regulan la organización y funcionamiento de las Diputaciones Provinciales, asumen

sus competencias de acuerdo con lo dispuesto en esta ley y las que les correspondan, de

conformidad con el Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares.

Y el art. 34.1.i) de la misma Ley, antes de su modificación por la Ley 11/99, de

21 de abril, que aún no estaba en vigor en el momento de la adjudicación del contrato,

otorga al Presidente de la Diputación Provincial (en este caso del Consell Insular) la

competencia en materia de contratación de obras y servicios, siempre que su cuantía no

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exceda del 5% de los recursos ordinarios de su Presupuesto ni del 50% del límite

general aplicable a la contratación directa, circunstancias que no concurren en el

contrato cuya resolución se pretende.

De lo anterior se desprende que la Ley 13/95, de Contratos de las

Administraciones Públicas constituye el régimen legal aplicable al expediente de

contratación a que se refiere el presente Dictamen y que la competencia para llevar a

término el contrato, así como para resolverlo, corresponde al Presidente de la

Corporación Local. No obstante, en el caso del Consell Insular de Mallorca las

atribuciones en materia de contratación del Presidente fueron objeto de delegación

general a favor de la Comisión de Gobierno mediante Decreto de 13/07/95, publicado

en el BOCAIB nº 95, de fecha 29/7/95, conforme prevé el art. 35 de la Ley 7/85, por lo

que este órgano colegiado ostenta, en virtud de la delegación, las competencias que

correspondía al Presidente.

Tercera.- Desde el punto de vista formal, el artículo 60 de la LCAP y el artículo

26 del Real Decreto 390/96, de 1 de marzo, fijan los requisitos procedimentales que

debe seguir la Administración en ejercicio de sus prerrogativas en los Contratos

Administrativos:

1) Audiencia al contratista: Según se ha expuesto en los antecedentes una vez

elaborada la propuesta de resolución, fue notificada al Sr.V., que presentó un escrito

de alegaciones oponiéndose a la resolución contractual, con lo que se dio

cumplimiento a la exigencia del art. 60 de la LCAP y, al mismo tiempo, a lo

dispuesto en el art. 84 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2) Informe del Servicio Jurídico: Constan en el expediente dos informes del técnico de

contratación, en ambos casos, con el Visto Bueno del Secretario General del Consell

Insular de Mallorca, con los que ha de darse por cumplido dicho requisito, uno de

fecha 26 de julio de 1999, en sentido favorable a la resolución del contrato y otro de

fecha 2 de septiembre de 1999, desfavorable a las alegaciones del contratista y

ratificando su propuesta anterior.

3) Dictamen preceptivo del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma: Trámite obligatorio e ineludible, según confirman entre

otras, las STS de 27 de junio de 1989, (Ar. 4.441) y de 12 de febrero de 1987, (Ar.

541), en los supuestos en que hay oposición del contratista a la pretensión

resolutoria de la Administración y que ha de producirse en el momento en que el

expediente se halle en situación de ?instrucción completa?, de conformidad al art.

2.3. de la Ley autonómica 5/93, de suerte que el asesoramiento a prestar se realice

en el último instante, cuando las actuaciones estén en trance de resolución.

Como se ha puesto en evidencia en los antecedentes, en el asunto consultado el

contratista se ha opuesto expresamente a la resolución contractual y el Dictamen del

Alto Cuerpo Consultivo autonómico ha sido solicitado después de elaborada la

propuesta de resolución y tras haberse informado desfavorablemente las alegaciones del

Sr.V., por lo que se han cumplido escrupulosamente los requisitos exigidos al respecto.

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Cuarta.- En cuanto al fondo del asunto, cabe decir que el contrato de asistencia y

consultoría objeto de este Dictamen tenía una duración de cuatro meses, con lo que,

habiéndose firmado el contrato el día 22 de marzo del año en curso, debía finalizar el

día 22 de julio del mismo.

Como ya se ha expuesto, dicho plazo se ha incumplido por parte del contratista

dado que, no sólo no había entregado el estudio el día 22 de julio en que finalizaba el

plazo de ejecución, sino que un día antes, el 21 de julio, solicitó una prórroga del mismo

por otros cuatro meses y una revisión del precio del contrato, fijándolo en 14.000.000.-

Ptas (6.000.000.-Ptas más de los contratados). Tampoco consta en el expediente que el

Estudio objeto de contrato se haya presentado posteriormente, aunque sea fuera de

plazo.

Resulta significativo el carácter urgente con el que se tramitó el procedimiento y

del que queda constancia a lo largo de los antecedentes expuestos, todo ello en aras de

disponer a la mayor brevedad de un estudio sobre el estado de los edificios del Consell

Insular de Mallorca, para garantizar su mejor mantenimiento. Parece precisamente esta

urgencia la ratio última en la que descansa la ausencia de previsión de prórroga alguna.

Además, la solicitud del contratista, tanto respecto a tiempo como respecto a precio,

aparece como exagerada, teniendo en cuenta de que se trata de un profesional

experimentado en la materia del contrato, como él mismo manifiesta y reconoce y, sin

haber hecho constar duda ni objeción alguna en el momento de la licitación ni de la

contratación, pretende ahora duplicar el plazo contractual e incrementar el precio a

percibir en casi un 80%, sin haber acreditado siquiera la realización parcial de los

trabajos contratados.

Cuanto se ha expuesto, en relación a lo dispuesto en el art. 96 de la LCAP, según

el que cuando el contratista, por causas imputables a sí mismo, incurriera en demora

respecto del cumplimiento del plazo total, la administración podrá optar indistintamente

por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades que el propio

artículo señala; y con el art. 112.e) del mismo Cuerpo Legal, conforme al que la demora

en el cumplimiento de los plazos constituye causa de resolución del contrato, conduce a

este Consell Consultiu a emitir informe favorable a la resolución del contrato de

consultoría y asistencia objeto de Dictamen, por incumplimiento del plazo de ejecución.

Quinta.- Si, como en el presente supuesto, la administración opta por la

resolución, la garantía definitiva que en este caso asciende a 320.000.-Ptas, deberá ser

incautada (art. 114.4 de la LCAP) al contratista quien, además, deberá indemnizar a la

Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de

la garantía incautada y el acuerdo de resolución deberá contener el pronunciamiento

expreso sobre la pérdida de la garantía por parte del contratista (art. 114.5 LCAP).

Por otra parte, no consta en el expediente que el contratista haya realizado y

entregado a la Administración parte de los trabajos, informes, estudios, proyectos o

servicios contratados, cuyo precio, en su caso, tendría derecho a percibir según dispone

el art. 215 de la LCAP.

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III. CONCLUSIONES

1ª. Este Consell Consultiu entiende que no existen obstáculos formales para la

resolución del contrato de asistencia y consultoría objeto de este Dictamen por decisión

unilateral del Consell Insular de Mallorca, siendo el órgano competente para ello su

Comisión de Gobierno, en el supuesto de que se mantenga vigente la delegación de

atribuciones referida en la Consideración Jurídica Segunda y a su Presidenta en caso

contrario..

2ª. Deberá procederse por parte de la Corporación a la incautación de la garantía,

debiendo constar de forma expresa en la resolución que en su día se dicte.

Palma, a 14 de octubre de 1999