Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 074/2015 del 10 de junio del 2015

Resumen

Dictamen núm. 74/2015, relativo a la propuesta de Acuerdo de Consejo de Gobierno por el que se aprueba el Acuerdo de transacción extrajudicial y reconocimiento de deuda entre el Servicio de Salud de las Illes Balears y la empresa concesionaria A*

Ponente/s:

Joan Oliver Araujo

Contestacion

.

Dictamen núm. 74/2015, relativo a la propuesta de Acuerdo de Consejo de

Gobierno por el que se aprueba el Acuerdo de transacción extrajudicial y

reconocimiento de deuda entre el Servicio de Salud de las Illes Balears y la

empresa concesionaria A*

I. ANTECEDENTES

1. El 14 de abril de 2015, se registra de entrada en la sede de este Consejo Consultivo

una solicitud de dictamen del director general del Servicio de Salud de las Illes Balears

relativa a una propuesta de Acuerdo de transacción extrajudicial y reconocimiento de

deuda entre el ente público Servicio de Salud de las Illes Balears y la empresa

concesionaria A (expediente núm. X/2014), tramitada para poner fin a un proceso

judicial en curso incoado por la concesionaria ante el Juzgado Contencioso

Administrativo número 1 de Palma. La solicitud de dictamen anterior se formula con

carácter preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.2 del Decreto

Legislativo 1/2005, de 24 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

de Finanzas de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. A dicha solicitud se

adjunta, como antecedentes de la consulta, la siguiente documentación de interés:

A) Expediente núm. X/2013, relativo a la compensación de deudas entre la entidad

concesionaria A y el Servicio de Salud, del que interesa destacar los datos siguientes:

? El 9 de abril de 2013, la directora de Gestión y Presupuestos del Ib-Salut y el

subdirector de Infraestructuras y Servicios Generales suscriben conjuntamente un

informe económico por el que proponen una compensación de deudas (facturas) entre la

empresa concesionaria A y el Servicio de Salud de las Illes Balears. En este detallado

informe, ambos explican que:

? En fecha 25 de enero de 2007, se formaliza y suscribe el contrato de concesión

de obras públicas para la construcción, conservación y explotación del nuevo

Hospital Universitario de Son Dureta (Exp. X/06), en adelante, Hospital

Universitario de Son Espases, entre el Servei de Salut de les Illes Balears y la

entidad concesionaria A, [...].

? En fecha de 6 de agosto de 2010 se suscribe la modificación del contrato de

concesión de obras públicas para la construcción, conservación y explotación del

Hospital Universitario de Son Espases, por el Servei de Salut de les Illes Balears y la

empresa concesionaria (X/2010).

? En fecha 10 de octubre de 2010, se firma el acta de comprobación de las obras

del Hospital Universitario de Son Espases y se inicia la fase de explotación de los

servicios no clínicos objeto del contrato de concesión.

B. FACTURAS EN LAS QUE LA EMPRESA CONCESIONARIA ES DEUDORA.

a. Gastos de personal estatutario transferido a la entidad A.

Según la cláusula 47 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, en

adelante PCAP, del contrato de construcción, conservación y explotación del

Hospital Universitario Son Espases, la entidad A asumirá la gestión y el coste de la

* Ponencia del Hble. Sr. D. Joan Oliver Araujo, consejero.

.

totalidad del personal estatutario en los servicios no clínicos del Hospital, desde el

momento en que el concesionario comience con la explotación efectiva de dichos

servicios.

? Y, el punto 1.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato, en adelante

PPT, señala el sistema de determinación de la retribución al concesionario en los

siguientes términos:

[?] La retribución efectiva que la Administración efectuará al concesionario en

concepto de Canon Variable será la correspondiente al grado efectivo de prestación

por parte del concesionario de los servicios no clínicos objeto del contrato, que se

minorará con el importe mensual de la retribución del personal estatutario adscrito a

dichos servicios no clínicos previamente satisfecha por la Administración. [?].

? El importe total de las facturas emitidas en concepto de personal estatutario

transferido a la entidad A asciende a 1.981.283,86 euros.

b. Costes por el uso de lavandería y archivo ubicados en el Hospital Universitario

de Son Dureta.

Los servicios no clínicos de Lavandería y Lencería y de Gestión del Archivo de

Historias Clínicas están incluidos entre los servicios objeto del contrato de

concesión, según la cláusula 45.2 del PCAP, cuya fase de explotación se inicia el 10

de octubre de 2010.

En fecha de registro de entrada de 3 de marzo de 2011, la entidad A remite un escrito

de B (empresa subcontratada por la entidad A para la prestación de los servicios no

clínicos de Lavandería y Lencería y de Gestión del Archivo de Historias Clínicas)

solicitando el uso de las instalaciones ubicadas en el Hospital Universitario de Son

Dureta para la correcta prestación de los servicios anteriormente mencionados, hasta

finales de mayo de 2011. En dicho escrito B manifiesta la voluntad de llegar a un

acuerdo y tratar las compensaciones necesarias para el uso de las instalaciones

indicadas.

El 23 de marzo de 2011, el gerente operativo del Hospital Universitario de Son

Espases emite informe sobre los costes derivados de la utilización del edificio de

lavandería ubicado en el Hospital de Son Dureta. [?] En base a dicho informe, el

Servicio de Salud emite diversas facturas en concepto de ocupación del espacio de

lavandería que asciende a un total de 450.837,38 euros (IVA incluido).

En fecha 28 de marzo de 2012, el gerente operativo del Hospital Universitario de

Son Espases emite un informe sobre los costes derivados del alquiler de la superficie

destinada al archivo ubicado en el Hospital Universitario de Son Dureta [?] El

importe total de las facturas emitidas en concepto de ocupación espacio archivo

asciende a 316.500,60 euros.

c. Importe total.

El importe adeudado por la entidad A en concepto de gastos de personal estatutario

transferido y los costes por el uso de los espacios de lavandería y archivo ubicados

en el Hospital Universitario de Son Dureta asciende a 2.748.621,84 euros.

C. FACTURAS EN LAS QUE LA ENTIDAD A ES ACREEDORA.

En el punto 7.2 (?gestión energética?) de la memoria justificativa de la modificación

del contrato (expediente X/10) se establece que: ?[?] desde un punto de vista

económico es más ventajoso y ajustado al interés público que el coste y

.

mantenimiento de la central térmica prevista en el proyecto sea asumido por el Ib-

Salut, mediante la licitación de un contrato para la gestión energética del centro, que

englobaría, a su vez, los consumos de energía eléctrica y agua?.

El acuerdo de novación suscrito en fecha de 29 de octubre de 2009, entre la

Concesionaria y el Servei de Salut es más explícito en este sentido. [?] En el citado

Anexo 8 se cuantifica la central térmica, sin IVA, en 3.301.281,90 euros. El acta de

comprobación de las obras se firma por las partes el 10 de octubre de 2010,

incluyéndose en dicha comprobación la central térmica.

La concesionaria ha presentado varias reclamaciones por este concepto y una última

factura de fecha 18 de octubre de 2010, correspondiente al equipamiento de la

Central Térmica por un importe de 3.895.512,64 euros.

Por lo expuesto solicitan que se inicie un expediente de compensación de deudas entre,

por un lado, las facturas emitidas por el Ib-Salut a la concesionaria entre el 10/3/2011 y

el 18/2/2013 en concepto de «gastos de personal estatutario transferido» y «costes por

el uso de los espacios de lavandería y archivo ubicados en el Hospital Universitario de

Son Dureta» ?facturas cuyo importe asciende a 2.748.621,84 euros, adjuntadas como

Anexo I? y, por otro lado, la factura núm. X/10006, emitida por la concesionaria el 18

de octubre de 2010 en concepto de «equipamiento de central térmica», que asciende a

3.895.512,64 euros (IVA incluido). Dicha factura se adjunta como Anexo II.

? Visto el informe anterior, el 13 de mayo de 2013 la directora de Gestión y

Presupuestos propone al director general de Ib-Salut que inicie el procedimiento de

compensación de deudas vencidas, líquidas y exigibles derivadas de las facturas

emitidas por el Servicio de Salud de las Islas Baleares a la entidad A, al ser la misma

acreedora y deudora del Servicio de Salud de las Illes Balears. Los términos de la

compensación son los siguientes:

2. La compensación se realizará entre las facturas emitidas por el Servicio de Salud a

la concesionaria en concepto de gastos de personal transferido y los costes por el uso

de los espacios de lavandería y archivo ubicados en el Hospital Universitario de Son

Dureta cuyo importe asciende a 2.748.621,84 euros (IVA incluido) y la factura

núm. X/2006, que adeuda el Servicio de Salud de las Islas Baleares a la

concesionaria en concepto de equipamiento de central térmica cuyo importe

asciende a 3.895,512,64 euros (IVA incluido).

? De acuerdo con su propuesta, el mismo día el director general del Ib-Salut dicta

resolución por la que ordena iniciar el expediente administrativo de compensación de

deudas entre la entidad concesionaria y el Servicio de Salud de las Illes Balears.

? El 15 de mayo siguiente, la directora de Gestión y Presupuestos concede el trámite

de audiencia a la entidad concesionaria del hospital. Dentro del plazo otorgado ?en

concreto, el 21 de junio de 2013?, la interesada presenta escrito de alegaciones donde,

en resumen, sostiene:

a) Que la deuda de la entidad concesionaria ante la Administración en concepto de

«costes por el uso de los espacios de lavandería y archivo ubicados en el Hospital

Universitario de Son Dureta» no ha sido legalmente declarada, a través de

procedimiento administrativo previo, ni liquidada, por lo que las facturas emitidas por el

Ib-Salut por dichos conceptos no son ejecutivas al carecer de título habilitante (no se

fundamentan en el contrato de concesión, ni en el pliego, ni en ningún acto

.

administrativo). Los derechos de del Ib-Salut no reúnen los requisitos del art. 15.3 del

Decreto Legislativo 1/2005, de 24 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de

la Ley de Finanzas de las Illes Balears, dado que no son «vencidos, líquidos y

exigibles», por lo que no pueden compensarse con el derecho de crédito de la

concesionaria frente a aquél.

b) Que no obstante lo anterior, sí ha existido una ocupación efectiva de esos espacios a

petición de la entidad B (subcontratista de la concesionaria), espacios que la

Administración puso a su disposición para la ejecución del contrato, por lo que

manifiesta su «[?] total disposición para negociar un acuerdo que, en el marco de una

compensación voluntaria o convencional establezca las cantidades que hayan de

considerarse adecuadas para resarcir a la Administración por la ocupación [?]».

Adjunta a su escrito un informe técnico elaborado por don C. M. T., arquitecto

colegiado, quien valora el coste derivado de la ocupación de esos espacios e

instalaciones del antiguo Hospital Son Dureta, desde enero de 2011 hasta diciembre de

2012 en 381.334,36 euros (IVA incluido), conforme a precio de mercado (según

sostiene).

c) Que, sin embargo, el crédito que ostenta frente al Ib-Salut en concepto de inversiones

realizadas por la concesionaria en la construcción y equipamiento de la central térmica

(factura que asciende a 3.895.512,64 euros) debe incluir también los intereses de

demora. En este punto, recuerda que el procedimiento de compensación incluye esta

deuda del Ib-Salut que deriva del Acuerdo de Novación (del contrato de concesión de

obra pública) suscrito el 29 de octubre de 2009 por la concesionaria y el ente público, y

donde este último asumió expresamente la obligación de su abono «[?] antes del 10 de

octubre de 2010». Que, a pesar de ello, el 20 de mayo de 2011 el director general del Ib-

Salut resolvió desestimar una reclamación previa de la concesionaria por este motivo y

desestimó totalmente su pretensión de pago de la inversión realizada. En consecuencia

considera que, a través de este procedimiento, la Administración satisface sólo

parcialmente los compromisos asumidos mediante el acuerdo de novación, dado que la

deuda que se propone satisfacer no incluye los intereses moratorios (771.876,48 euros).

d) Que no se opone, por otro lado, a los importes de las deudas relativas al traslado del

personal estatutario no sanitario incluidas en este procedimiento de compensación. No

obstante todo lo anterior, a fin de solucionar rápidamente este procedimiento, propone al

Ib-Salut celebrar un acuerdo transaccional en los términos siguientes:

El Servei de Salut acepta el importe de 381.334,36 euros como retribución del uso

por la entidad concesionaria A de los espacios de lavandería, archivo y los gastos

asociados a los mismos ubicados en el Hospital Universitario de Son Dureta, deuda

que la la entidad A reconoce, a cambio de que la entidad A renuncie a los intereses

de demora devengados en relación con la cantidad de 3.895.512,64 euros,

reconocidos por el Ib-Salut en relación con el pago de las inversiones realizadas por

la entidad A en la construcción y equipamiento de la Central Térmica.

? El 9 de julio de 2013, el subdirector de Infraestructuras y Servicios Generales del Ib-

Salut emite informe por el que desestima las alegaciones anteriores, al considerar que el

motivo por el que el contrato de concesión no contenía ninguna previsión sobre la

obligación de la concesionaria de abonar cantidad alguna por la ocupación de espacios

de archivo o lavandería fue, precisamente, que la propia concesionaria en su Oferta se

.

comprometió a prestar dichos servicios fuera de las dependencias del nuevo hospital

(desde los locales ofertados), de conformidad con lo previsto en el PPT del contrato.

Explica también que, a pesar de no haberse suscrito entre las partes contrato de

arrendamiento alguno, la Administración consintió tácitamente dicha ocupación para

facilitar la ejecución del contrato y por la urgencia. Añade que dicha ocupación

efectivamente se produjo, lo que se acredita mediante varios escritos (que adjunta)

remitidos por la concesionaria al ente público los días 3 de marzo y 2 de agosto de 2011

y 10 de mayo de 2012, todos ellos procedentes de la subcontratista ?entidad B?, por

los que comunicaba el uso activo de las instalaciones de lavandería y archivo ubicados

en el antiguo Hospital Son Dureta todo ello sin perjuicio:«[?] de mantener las

reuniones oportunas con la concesionaria y con el Ib-Salut para llegar a un acuerdo y

tratar las compensaciones necesarias por el uso de las instalaciones indicadas». En

consecuencia, concluye que sí procede la compensación de las facturas del Ib-Salut

dado que las deudas a compensar son líquidas, vencidas y exigibles a día de hoy. Sin

embargo, en su mismo informe rechaza la propuesta de acuerdo transaccional planteada

por la concesionaria, por dos motivos: a) porque sostiene que falta incluir en el acuerdo

los importes relativos a la deuda de la concesionaria referente al personal estatutario; y

b) porque no pueden incluirse en este expediente de compensación los intereses de

demora reclamados por la concesionaria,«de la misma forma que los intereses de

demora derivados del impago de las facturas de cesión de los espacios para la prestación

de servicios también son objeto de un expediente independiente». Informa también aquí

de que los intereses de demora devengados por el retraso en el pago de las inversiones

en la central térmica han sido reclamados por la concesionaria judicialmente.

? El 23 de octubre de 2013, el jefe del Servicio del Régimen Jurídico del Ib-Salut

suscribe un informe jurídico donde analiza el cumplimiento de los requisitos legales

para la compensación de deudas en este expediente. En concreto, con respecto a la

primera deuda de la concesionaria (derivada de la cláusula 47 del PCAP) relativa al

«coste de la totalidad del personal estatutario empleado en servicios no clínicos del

hospital», asegura que «no cabe ninguna duda de que la presente deuda, que deriva de

un contrato administrativo, es una deuda de naturaleza pública y que ostenta los

caracteres de vencida, líquida y exigible». Sin embargo, con respecto a la segunda

deuda de la concesionaria derivada de los «costes por el uso de los espacios de

lavandería y archivo ubicados en el Hospital Universitario Son Dureta», en su informe

advierte de lo siguiente:

[?] la ocupación de diversas instalaciones de un bien demanial como son los

espacios del antiguo Hospital de Son Dureta fue una ocupación de facto, consentida

tácitamente por la Administración ?tal y como se desprende de los antecedentes

relatados?. Dicha ocupación no está prevista en el PCAP del contrato de concesión,

ni viene avalada por ninguna otra relación jurídica. Quiere ello decir que el Servicio

de Salud autorizó la utilización privativa de un bien demanial por parte de la entidad

concesionaria A sin que exista título jurídico habilitante y sin instruir ningún

procedimiento administrativo. Al no existir título jurídico alguno que soporte la

relación, difícilmente cabe admitir la validez de las facturas emitidas por la

Administración, que no son más que la expresión de una ?vía de hecho?.

[?] Llegados a este punto y a la vista de los requisitos que exigen con respecto a la

compensación, tanto el artículo 15.3 del TRLFIB [??deudas y créditos vencidos,

líquidos y exigibles??] como el artículo 1196 del CC, podemos concluir que no

concurren las condiciones de liquidez y exigibilidad en las deudas generadas por la

.

ocupación por parte de la entidad concesionaria A de los espacios demaniales del

Hospital Universitario Son Dureta, puesto que no existe relación jurídica que las

sustente ni tampoco se ha fijado con arreglo a Derecho el importe de la

contraprestación a abonar. Existe, eso sí, una ocupación de facto, en precario, por

parte de la entidad concesionaria A que ha generado un enriquecimiento injusto a

favor de la entidad A, [?] derivado de una actuación administrativa nula, toda vez

que se ha producido la ocupación privativa de un bien demanial sin instruir el

oportuno expediente administrativo patrimonial: la concesión administrativa.

Sin perjuicio de lo expuesto, concluye que «es posible la compensación parcial de la

deuda cuyo importe total asciende a la cantidad de 1.981.283,86 euros, derivada de la

cláusula 47 del PCAP del contrato de concesión de obra pública y referida al coste del

personal estatutario adscrito a los servicios no clínicos, con el crédito [de la

concesionaria] cuyo importe asciende a 3.895.512,64 euros[?]», si bien advierte de

que tal acuerdo transaccional requeriría de aprobación mediante acuerdo del Consejo de

Gobierno previo dictamen del Consejo Consultivo conforme al art.15.2 del TRLFIB. En

relación con las otras deudas señala que no procede su compensación hasta que resulten

«exigibles», para lo cual indica que debe tramitarse el procedimiento administrativo de

reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular previsto

en la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Intervención General y de la Directora

General de la Abogacía.

? El 27 de noviembre de 2013, el consejero de Hacienda y Presupuestos resuelve ?a

propuesta del director general del Ib-Salut? aprobar la compensación de deudas entre

la concesionaria y el ente público y declarar extinguidas las recíprocas deudas por

importe de 1.981.283,86 euros, si bien reconoce (punto cuarto de la resolución) un

crédito subsistente a favor de la concesionaria por importe de 1.914.228,78 euros

pendiente de abonar por el ente público. Dicha resolución se notifica debidamente a la

interesada el 16 de diciembre de 2013.

? El 27 de enero de 2014, el director general del Tesoro, Política Financiera y

Patrimonio de la comunidad autónoma de las Illes Balears certifica que, el 31 de

diciembre de 2013, se efectuó el pago del importe de 1.914.228,78 euros ?cantidad

pendiente tras la compensación de deudas? a la entidad acreedora del Ib-Salut, a través

del procedimiento del mecanismo extraordinario de financiación.

B) De la documentación relativa al proceso judicial PO X/2011 en curso seguido ante el

Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Palma, al que se pretende poner fin a

través del acuerdo de transacción que se somete a consulta, interesa destacar las

siguientes actuaciones:

? Su inicio, mediante la interposición recurso contencioso administrativo interpuesto el

22 de julio de 2011 por la entidad concesionaria del Hospital Universitario de Son

Espases contra el apartado segundo de la resolución del director general del Ib-Salut de

20 de mayo, dictada en el expediente X/06 (relativo al contrato de concesión de obra

pública), por la que desestima su reclamación de abono de las inversiones realizadas por

la misma para la construcción y equipamiento de la Central Térmica más los intereses

legales devengados desde el 10 de octubre de 2010 por la demora en el pago de dichas

inversiones.

.

? La ampliación del recurso contencioso administrativo anterior por la entidad

concesionaria mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2014 en el J.C.A. núm.x

de Palma por el que amplía el recurso a la resolución del consejero de Hacienda y

Presupuestos de 27 de noviembre de 2013, por la que aprueba la compensación de

deudas entre el Ib-Salut y la concesionaria. Los motivos que expone para justificar la

ampliación del recurso contencioso son que: «[?] la resolución de 27 de noviembre de

2013 únicamente ha compensado las cantidades adeudadas a la Administración con el

principal del crédito adeudado a mi representada por el Ib-Salut por el equipamiento

de la Central Térmica (3.895.512,64 euros), [?] pero no se ha pronunciado sobre los

intereses legales devengados por dichas cantidades desde el 10 de octubre de 2010,

pese a que el reconocimiento de los referidos intereses fue solicitado expresamente por

mi representada en el trámite de alegaciones del expediente de compensación [?]». Por

todo ello concluye que la resolución del consejero anterior supone tan sólo una

satisfacción extraprocesal parcial de la pretensión económica formulada por la

concesionaria en este recurso.

C) De la documentación obrante en el expediente X/2014, relativo al procedimiento

tramitado por el ente público para la adopción del Acuerdo de transacción extrajudicial,

debemos destacar los siguientes datos:

? El 7 de marzo de 2014, el subdirector de Infraestructuras y Servicios Generales del

Ib-Salut dirige un escrito a la entidad concesionaria A por el que le comunica que, una

vez aprobada la compensación de deudas anterior, el Servicio de Salud está interesado

en tramitar el acuerdo de transacción propuesto por la entidad concesionaria en su

escrito de alegaciones de 21 de junio de 2013. Y solicita, por tanto, respuesta en un

plazo de cinco días.

? Tras prorrogarse el plazo otorgado para ratificar el acuerdo de transacción, el 4 de

julio de 2014 se registra en el Servicio de Salud un escrito del director general de la

empresa concesionaria A por el que, en respuesta a la petición anterior, ratifica el

acuerdo transaccional de compensación de deudas propuesto por la entidad

concesionaria en los términos que se transcriben a continuación:

1. Esta concesionaria renuncia a reclamar los intereses de demora generados por el

retraso en el pago de la inversión de la central térmica.

2. En consecuencia, el Ib-Salut acepta la valoración de 381.334,36 euros como

retribución por el uso de los espacios de lavandería, archivo y gastos asociados

ubicados en el antiguo Hospital de Son Dureta.

? El 17 de noviembre de 2014, el subdirector de Infraestructuras y Servicios Generales

y la directora de Gestión y Presupuestos suscriben conjuntamente un informe por el que

solicitan el inicio del procedimiento para la adopción del acuerdo transaccional anterior

entre la entidad concesionaria y el Servicio de Salud, acuerdo que califican de

beneficioso para el ente público en base a los siguientes argumentos:

[?] Examinado el escrito firmado por el director general en representación de la

entidad A, de fecha 4 de julio de 2014, con entrada en este Servicio de Salud de la

misma fecha, ratificando la propuesta de acuerdo transaccional de compensación de

deudas propuesto por la primera y en los términos ya transcritos, se informa que el

contenido del descrito Acuerdo resulta beneficioso para los intereses del Servicio de

.

Salud de las Illes Balears por cuanto a cambio de aceptar el Servicio de Salud la

tasación practicada a instancias de la Concesionaria por el uso de los espacios de

Lavandería, archivo y gastos asociados ubicados en el antiguo Hospital de Son

Dureta que arroja una valoración de 381.334,36 euros (en contra de los 767.337,98

euros que el Servicio de Salud de las Islas Baleares manifestaba que ascendía la

deuda por tales conceptos), la entidad concesionaria A renuncia a reclamar los

intereses de demora generados por el retraso en el pago de la inversión de la

Central Térmica que ascienden a la cantidad de 973.895,06 euros. En consecuencia,

lo que el Servicio de Salud pierde renunciando a la diferencia resultante de la

valoración efectuada por la entidad A, que se traduce en 767.337,98 ?

381.334,36 =386.003,62 euros, lo compensa con la renuncia por parte de la entidad

A al importe de 973.895,06 euros, en concepto de intereses de demora por el pago de

la factura relativa a la Central Térmica. En consecuencia, lo anterior supone un

saldo a favor del Servicio de Salud de 587.891,44 euros.

A mayor abundamiento, cabe destacar que la deuda que la empresa concesionaria A

tenía con el Servicio de Salud por el uso de los espacios citados no pudo ser objeto

de compensación al no concurrir las condiciones de liquidez y exigibilidad en las

deudas generadas por la ocupación, por parte de la entidad A, de los espacios

demaniales del Hospital Universitario Son Dureta al no existir relación jurídica que

los sustente ni tampoco fijarse, con arreglo a Derecho, el importe de la

contraprestación a abonar, de conformidad y en los términos expuestos en el informe

del Departamento Jurídico del Servicio de Salud de fecha 23 de octubre de 2013, lo

que recalca, todavía más si cabe, lo beneficioso para los intereses del Servicio de

Salud de la firma de este Acuerdo transaccional propuesto por la empresa

concesionaria A [?]

Adjuntan a su informe, como Anexo I, una cuantificación de los intereses de demora

adeudados por el Ib-Salut a la concesionaria por el retraso en el pago de las inversiones

realizadas en la Central Térmica y que ascienden a un total de 973.895,06 euros.

? Conforme a esta propuesta, el 2 de diciembre de 2014, el director general del Ib-

Salut resuelve iniciar el procedimiento relativo al acuerdo de transacción extrajudicial y

establece los términos a los que debe sujetarse. Se adjunta, a continuación, un borrador

del acuerdo.

? El 20 de febrero de 2015, la directora de Gestión y Presupuestos dirige oficio a la

concesionaria por el que le concede el trámite de audiencia en el procedimiento. Consta

seguidamente incorporada al expediente una diligencia, del 24 de febrero siguiente, por

la que la funcionaria de esta Subdirección hace constar que le ha dado vista del

expediente al representante legal de la entidad concesionaria.

? El 3 de marzo de 2015, se registra de entrada en el Servicio de Salud un escrito de

alegaciones de la concesionaria por el que manifiesta su conformidad con el contenido

del acuerdo de transacción, sin perjuicio de proponer algunas modificaciones a sus

cláusulas.

? Las alegaciones anteriores se valoran por el subdirector de Infraestructuras y

Servicios Generales mediante informe de 13 de marzo siguiente. Tras su aceptación las

incorpora a un nuevo borrador del Acuerdo de transacción (el segundo) que se remite a

la entidad concesionaria.

? Mediante escrito de su representante legal de 26 de marzo de 2015, la concesionaria

comunica al Ib-Salut su conformidad con los términos del nuevo borrador el Acuerdo.

.

? El 1 de abril de 2015, el jefe del Servicio de Régimen Jurídico del Ib-Salut informa

favorablemente el Acuerdo de transacción anterior.

? El 13 de abril siguiente, el director general del Ib-Salut resuelve suspender el plazo

para resolver y notificar el procedimiento por la solicitud del preceptivo dictamen del

Consejo Consultivo. No consta, sin embargo, en el expediente documentación

acreditativa de la notificación de la resolución de suspensión anterior a la entidad

concesionaria.

2. Una vez revisada toda la documentación anterior remitida para la consulta, el 20 de

abril de 2015 el presidente de este Consejo Consultivo dirige oficio al director general

del ente público, por el que le requiere la compleción del expediente con la remisión de:

a) la propuesta de acuerdo que se elevará al Consell de Govern debidamente firmada

por el órgano competente, dada la naturaleza de la transacción y de la entidad afectada;

y b) la copia compulsada de los contratos formalizados el 25 de enero de 2007

(incluidos los documentos que desarrollen sus cláusulas), el 29 de octubre de 2009

(acuerdo de novación) y el 6 de octubre de 2010 (modificación contractual).

3. En cumplimiento del requerimiento anterior, mediante oficio del director general del

Ib-Salut, de 20 de abril de 2015, se remite a este órgano consultivo la siguiente

documentación complementaria:

A) Copia simple de la siguiente documentación relativa al expediente de contratación

X/06 (dado que los originales obran en poder de la policía judicial):

? Contrato de concesión de obra pública para la construcción, explotación y

conservación del nuevo Hospital Universitario de Son Dureta, formalizado el 25 de

enero de 2007, entre la concesionaria y el Ib-Salut, por un precio máximo de

635.071.000, a lo largo de la fase de explotación, y un plazo máximo de 31 años y 8

meses. Del mismo interesa destacar: su cláusula primera («objeto»), que dispone que:

«[?] las siguientes prestaciones se ejecutarán a riesgo y ventura de la concesionaria:

[?] Explotación de los servicios no clínicos del Nuevo Hospital Universitario Son

Dureta descritos en la cláusula 45.2 del PCAP [?]». Y, en su apartado segundo, añade

que:

2. Las prestaciones anteriores serán ejecutadas bajo del control de la Administración,

de acuerdo con las especificaciones y en los términos establecidos en este contrato y

en el resto de documentación contractual que, a estos efectos, vendrá conformada

por:

? PCAP y PPT, incorporados a este contrato, como Anexos 1 y 2, respectivamente.

? El proyecto de construcción del Hospital elaborado y aprobado por la

Administración.

? La Oferta presentada por la agrupación de licitadores adjudicataria.

? El Plan Económico-Financiero presentado por la agrupación de licitadores

adjudicataria.

? Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que rigen este contrato del

que interesa, para resolver la presente consulta, destacar las siguientes cláusulas:

.

CAPÍTULO IV: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

28. DERECHOS DEL CONCESIONARIO

En la ejecución del contrato, la entidad concesionaria A tendrá los derechos que se

reconocen en esta cláusula:

28.1 Derecho a utilizar los bienes de titularidad pública.

1. El concesionario tendrá derecho a utilizar los bienes de titularidad pública que la

Administración se comprometa a poner a su disposición para la construcción,

conservación y explotación del Nuevo Hospital Universitario Son Dureta [?]. En

especial, se le reconoce el derecho a hacer uso de las instalaciones y dependencias

del nuevo hospital que sean necesarias para la prestación de los servicios no clínicos

objeto del presente contrato en las condiciones descritas en el Pliego de

Prescripciones Técnicas y en el presente Pliego.

[?]

29. Obligaciones del concesionario.

29.1 Asunción de riesgos.

1. El concesionario asume los riesgos y responsabilidades de toda índole que se

deriven de la construcción, mantenimiento y explotación del Nuevo Hospital

Universitario de Son Dureta, y de las demás prestaciones comprendidas en el

contrato [?].

2. La totalidad del contrato de concesión, en sus aspectos tanto de construcción

como de mantenimiento, se desarrolla a riesgo y ventura del concesionario. [?] y en

especial:

Los riesgos económicos y las responsabilidades de toda índole que se deriven de la

construcción del hospital y de la explotación de los servicios no clínicos objeto del

presente contrato.

45. 2 Servicios no clínicos del nuevo hospital objeto de concesión.

? Los servicios no clínicos del Nuevo Hospital Universitario Son Dureta objeto del

presente contrato cuya explotación corresponderá al concesionario son los

siguientes: [?] Servicio de lavandería y lencería; [?]; Servicio de Gestión del

Archivo de las Historias Clínicas. [?].

45.3 Régimen de explotación de los servicios no clínicos.

1. La explotación de los servicios no clínicos del hospital, objeto del presente

contrato, se realizará en las condiciones y con los estándares previstos en la Oferta,

con sujeción siempre al Pliego de Prescripciones Técnicas y de conformidad con las

estipulaciones establecidas en el presente Pliego, en el contrato de concesión y en el

resto de documentos contractuales [?].

48.3 Canon variable.

La Administración pagará al concesionario un Canon variable Anual por la

explotación de los servicios no clínicos del Hospital objeto del presente contrato. El

abono de este concepto retributivo dependerá enteramente del desempeño del

concesionario (en función del nivel de prestación de los servicios), así como, en su

.

caso, de la actividad o nivel de demanda de aquéllos según se especifica en el Pliego

de Prescripciones Técnicas.

? Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato (en adelante PPT). Del mismo

destacaremos su cláusula 1.2, relativa al sistema de determinación de la retribución al

concesionario:

[?] La retribución efectiva que la Administración efectuará al concesionario en

concepto de Canon Variable será la correspondiente al grado efectivo de prestación

por parte del concesionario de los servicios no clínicos objeto del contrato, que se

minorará con el importe mensual de la retribución del personal estatutario adscrito a

dichos servicios no clínicos previamente satisfecha por la Administración. [?].

Y su cláusula 5.9.1., relativa a la prestación del servicio de archivo de historias no

clínicas:

5.9.1 Objeto del Servicio de Gestión del Archivo de Historias Clínicas y Otra

documentación.

[?] Si bien el nuevo Hospital Universitario Son Dureta comenzará su actividad con

la historia clínica digitalizada (cuyo archivo y gestión no es objeto del contrato para

la prestación de este servicio por parte del concesionario), habrá de conservar en un

archivo fuera del recinto nuevo del hospital aquellas historias en soporte papel que

estén en un archivo pasivo y activo del nuevo hospital, [?]. El archivo de historias

clínicas estará ubicado en un espacio fuera del recinto del nuevo hospital, puesto a

disposición por parte del concesionario.

? Acuerdo de novación del contrato anterior de concesión de obra pública, suscrito

entre la Concesionaria y el Servicio de Salud el 29 de octubre de 2009, a través del cual

se introducen modificaciones, por razones de interés público, en el proyecto inicial. De

este acuerdo destacamos la siguiente cláusula:

9.3 Gestión energética.

Las PARTES, por razones de interés público y por las nuevas necesidades de

eficiencia energéticas derivadas del Plan Energético de las Islas Baleares, acuerdan

que, el Ib-SALUT asuma, directa o indirectamente, el coste y mantenimiento del

equipamiento de la central térmica que ejecuta la entidad concesionaria A, así como

el coste de los consumos de energía eléctrica y agua del Nuevo Hospital

Universitario Son Dureta.

Por tanto, en el MODELO ECONÓMICO ACTUALIZADO, se extrae la cantidad

correspondiente a este equipamiento que se relaciona en el ANEXO 8, y el consumo

de agua y energía eléctrica. La inversión en los equipos reflejados en el ANEXO 8

será licitada por el Ib-Salut dentro del nuevo contrato para la gestión energética del

Centro. En cualquier caso, la Administración garantiza el pago de esta partida a la

entidad A antes del 10 de octubre de 2010.

En el Anexo 8 del Acuerdo se cuantifica la central térmica, sin IVA, en 3.301.281,90

euros.

? Modificación del contrato de concesión de obra pública del nuevo Hospital

Universitario de Son Dureta, suscrito entre las partes el 6 de agosto de 2010, a través del

cual, en su cláusula cuarta las partes acuerdan prorrogar el plazo de ejecución de las

obras hasta el 10 de octubre de 2010, fecha en que deben estar finalizadas, así como

.

amplían el plazo de la concesión hasta el 9 de octubre de 2039. El modificado se

acompaña de cinco anexos que recogen todas las modificaciones del proyecto inicial,

del modelo económico financiero, del PCAP y del PPT. En el anexo V se adjunta el

acuerdo de novación anterior.

B) Propuesta de Acuerdo al Consell de Govern por el que se autoriza el acuerdo de

transacción extrajudicial y reconocimiento de deuda entre el Servicio de Salud de

las Islas Baleares y la empresa concesionaria A de renuncia a los intereses de demora

generados por el retraso en el pago de la factura núm. x, en concepto de equipamiento

de central térmica, a cambio de aceptar la valoración de la concesionaria sobre el uso

que ha hecho de los espacios de lavandería y archivo de Son Dureta, firmada por el

consejero de Salud que propone al Consell de Govern la aprobación, previo

dictamen del Consejo Consultivo, del Acuerdo de transacción extrajudicial que

adjunta seguidamente como Anexo a su propuesta. De este Acuerdo, objeto de nuestra

consulta, debemos reproducir las siguientes cláusulas:

[?]

CUARTA.- El Servicio de Salud de las Islas Baleares acepta la valoración de

381.334,36 euros como retribución por el uso de los espacios de lavandería, archivo

y gastos ubicados en el antiguo Hospital de Son Dureta de conformidad con la

valoración efectuada por el arquitecto don C. M. P. informe de fecha 20 de junio de

2013. La empresa concesionaria A abonará esta deuda que tiene con el Servicio de

Salud de las Islas Baleares por el citado importe de 381.334,36 euros en el plazo de

un mes desde la firma del presente Acuerdo.

QUINTA.- La empresa concesionaria A renuncia al cobro de los intereses de demora

generados por el retraso en el pago de la factura x cuyo importe asciende a la

cantidad de 973.895,06 euros.

4. El pasado 20 de mayo de 2015, se registra de entrada en esta sede oficio del director

general del Ib-Salut dirigido al presidente de este órgano consultivo por el que le remite

nueva documentación para completar el expediente anterior, consistente en una

resolución de la Junta Consultiva de Contratación sobre un recurso especial en materia

de contratación, interpuesto contra una resolución del director general del Ib-Salut

relacionada con un contrato de colaboración adjudicado para la prestación del servicio

de equipamiento y alta tecnología en radioterapia para el nuevo hospital de Son Espases,

lo que ninguna relación tiene con el objeto de nuestra consulta.

5. Con posterioridad, el presidente de este órgano consultivo requiere ?mediante oficio

de 29 de mayo dirigido a su director general? nuevamente al Servicio de Salud la

completación de todos los antecedentes de su consulta. En contestación a su

requerimiento, el pasado 3 de junio de 2015, ha tenido entrada en esta sede la siguiente

documentación complementaria, remitida oficialmente por el director general de este

organismo público, y que se incorpora seguidamente al expediente para su compleción

definitiva:

a) Oficio de la directora de Gestión y Presupuestos por el que se notifica a la

concesionaria la resolución del 13 de abril de 2015 del director general del Ib-Salut por

la que suspende el procedimiento a causa de la solicitud del dictamen del Consell

Consultiu.

.

b) Copia de una parte de la Oferta técnica de la concesionaria presentada para la

adjudicación de la concesión de obra pública de Son Espases y referida a la prestación

de los servicios no clínicos de lavandería y archivo. En concreto, en su apartado 2.4.4

(«instalaciones»), dedicado a los recursos materiales ofrecidos para la prestación de los

servicios de lavandería, dispone: «El proceso de lavado, planchado, plegado y costura

se realizará en instalaciones de la concesionaria. La planta, ubicada en una nave de

2.000 m2 con otra del mismo tamaño habilitada exclusivamente para lavandería

Hospitalaria. Estas instalaciones permitirán asumir un potencial de actividad de 3.000

kg de ropa por hora y de 50.000 kg por día». Y, por su parte, el apartado 9.1.1 de la

oferta de la concesionaria referida a la prestación del servicio de «gestión del archivo de

historias clínicas» dispone también lo siguiente: «[?] el concesionario conservará en un

archivo fuera del recinto nuevo del hospital aquellas historias en soporte papel que estén

en el archivo pasivo y activo del nuevo hospital, de pacientes procedentes de otros

hospitales o que el comisionado estime deba conservar en soporte papel [?]. El archivo

de historias clínicas se ubicará en un espacio fuera del recinto del nuevo hospital,

puesto a disposición por parte del concesionario».

c) El informe técnico de valoración de las ofertas técnicas presentadas por los

licitadores en el aspecto relativo a la prestación de los servicios no clínicos de

lavandería y archivo. En particular, con respecto a la valoración del contenido de la

oferta presentada por A (hoy la concesionaria) para la prestación del servicio de archivo

de historias clínicas, expresamente se indica que se «[?] se ajusta a los requerimientos

del pliego».

d) Acta de comprobación de las obras del nuevo Hospital de Son Espases y adenda a la

misma. El acta lleva fecha de 10 de octubre de 2010.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

Legitimación del director general del ente público para formular la consulta y

competencia del Consell Consultiu para la emisión del dictamen

El director general del Servicio de Salud de las Illes Balears está legitimado para

solicitar el dictamen, con carácter preceptivo, en aplicación de los artículos 21.c y 18.10

de la Ley 5/2010, de 16 de junio, del Consell Consultiu de las Illes Balears.

Efectivamente, según dispone este último precepto legal este órgano debe ser

consultado preceptivamente en los casos de:

Transacciones judiciales o extrajudiciales sobre los derechos de contenido

económico de la Administración de la Comunidad Autónoma, como también la

sumisión a arbitraje de las cuestiones que se susciten respecto de los bienes y de los

derechos patrimoniales de esta Administración, cuando, en ambos casos, la cuantía

litigiosa exceda de 30.000 euros.

En atención a los antecedentes expuestos en este dictamen, el objeto de consulta entra

plenamente en el supuesto anterior. Ciertamente, el acuerdo de transacción que se

somete a consulta afecta a derechos de contenido económico de la Administración

.

autonómica, representada, en este caso, por el Servicio de Salud de las Illes Balears

(ente del sector público instrumental). No debemos olvidar tampoco que mediante este

acuerdo de transacción las partes pretenden poner fin a un proceso judicial en curso

(PO núm. X/2011) y que, por otro lado, si atendemos a la cuantía convenida

(381.334,36 euros que el ente público acepta como compensación a cambio de la

renuncia de la concesionaria al cobro de unos intereses de demora reclamados en el

proceso judicial) resulta claro que esta excede ampliamente el importe mínimo legal

para solicitar el dictamen. Por lo expuesto, debemos concluir que este órgano consultivo

es competente para la emisión del dictamen que tiene el carácter preceptivo en virtud

del precepto legal transcrito.

Segunda

Ámbito de la intervención del Consell Consultiu en la consulta sobre propuesta de

transacción sobre derechos de contenido económico de la Administración de la

Comunidad Autónoma

Es doctrina del Consejo de Estado ?que este Consell Consultiu ha asumido como

propia en su anterior dictamen núm. 65/2012? que, en estos procedimientos, la

intervención del órgano asesor «va dirigida básicamente a la comprobación de la

corrección formal del procedimiento seguido en el expediente, a la concurrencia de los

requisitos propios del contrato de transacción y, finalmente, siempre que sea posible, a

la valoración de las prestaciones y contraprestaciones transaccionales desde la

perspectiva de la defensa de los intereses públicos, de la recta aplicación del

ordenamiento jurídico y de los criterios básicos de justicia» (Dictamen 47.170, de 28 de

febrero de 1985). Asimismo, «el procedimiento de aprobación de una transacción sobre

bienes y derechos de la Hacienda Pública está dirigido a la verificación de la

procedencia y de la oportunidad de la misma. Por «procedencia» hay que entender

concurrencia de los requisitos exigidos; por «oportunidad», la existencia de parte de la

Administración de la voluntad de transigir y de la idoneidad de los términos en que ésta

va a plasmarse» (Dictamen núm. 44.772 de 23 diciembre 1982). Y añade al respecto que

«la apreciación de la oportunidad y conveniencia de un proyecto de transacción debe

conceder un lugar primordial al interés público que con ella se vaya a realizar»

(Dictamen núm. 44.122, de 29 abril 1982). Por tanto, las cuestiones a examinar son,

unas, de carácter formal o procedimental, y, otras, de carácter sustantivo o material.

Tercera

Requisitos procedimentales

Antes de pasar al examen de los aspectos materiales o sustantivos de la propuesta de

transacción sometida a dictamen, debemos analizar si el procedimiento seguido por el

Servicio de Salud de las Illes Balears ? organismo autónomo del sector público

instrumental adscrito a la Consejería de Salud? cumple o no con los requisitos

formales previstos en el ordenamiento jurídico. A estos efectos, debe destacarse que no

existe en la legislación vigente un procedimiento específico a seguir por la

Administración para adoptar un acuerdo de transacción (judicial o extrajudicial). Sin

embargo, de la vigente normativa, estatal y autonómica, se desprenden una serie

requisitos esenciales de obligado cumplimiento en este tipo de expedientes, a saber:

.

a) Por un lado, en el ámbito estatal, debemos citar el artículo 77 de la Ley 29 /1998, de

13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto prevé la

posibilidad de que los procedimientos judiciales finalicen, en primera o única instancia,

mediante un «acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva

sobre materias susceptibles de transacción, en particular, cuando verse sobre

reclamación de cantidad». Para ello, exige, no obstante, que los representantes de las

Administraciones públicas demandadas recaben la «autorización oportuna para llevar a

cabo la transacción con arreglo a las normas que regulen la disposición de la acción por

parte de los mismos», en una clara alusión o remisión a los requisitos exigibles según la

normativa estatal o autonómica de aplicación: en nuestro caso, los art. 75.1 de la Ley

3/2003, de 26 de marzo, y el art. 15.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 24 de junio,

por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Finanzas de la comunidad

autónoma, como enseguida veremos.

b) Por otro lado, en el ámbito autonómico y en relación al concreto expediente de

autorización de la transacción, supuesto en el que nos hallamos, le resultará de

aplicación lo dispuesto en el art. 75.1 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen

Jurídico de la Administración de la comunidad autónoma de les Illes Balears, que

señala:

Autorizaciones para actuar

1. La interposición de acciones, el desistimiento y el asentimiento en todo tipo de

procesos por parte de la Administración de la Comunidad Autónoma requerirá la

autorización del Consejo de Gobierno o, en caso de urgencia, la del presidente, que

deberá informar de ello al Consejo de Gobierno en la primera reunión que lleve a

cabo. [?.]

También en el mismo sentido anterior, el art. 15.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 24

de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Finanzas de la

comunidad autónoma de les Illes Balears (vigente hasta el 1 de enero del 2016, fecha de

entrada en vigor de la nueva Ley 14/2014, de 29 de diciembre, de finanzas de la

comunidad autónoma de las Illes Balears) que dispone:

No se puede transigir judicialmente ni extrajudicialmente sobre los derechos de la

Comunidad Autónoma ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten en

relación con los mismos, sino mediante acuerdo del Consejo de Gobierno, con el

dictamen previo del Consejo Consultivo de les Illes Balears.

Pues bien, de la aplicación de la normativa expuesta al presente caso se desprende que:

1) Resulta competente la Administración de la comunidad autónoma de les Illes Balears,

a través del Servicio de Salud de las Illes Balears (ente público adscrito a la Consejería

de Salud), para transigir en el presente supuesto, en tanto en cuanto se trata de la

Administración demandada en el proceso judicial actualmente en curso (PO X/2011,

seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. x) que pretende finalizarse

mediante el presente acuerdo de transacción.

2) Han sido cumplimentados los trámites formales correspondientes del procedimiento

de transacción, por cuanto obra, en el expediente administrativo remitido la siguiente

documental: propuesta de transacción planteada por la concesionaria (en su escrito de

.

alegaciones de 21 de junio de 2013); el informe del subdirector de Infraestructuras y

Servicios Generales y de la directora de Gestión y Presupuestos del Ib-Salut por el que

solicitan el inicio del procedimiento de transacción; resolución de inicio del

procedimiento (resolución del director general del Ib-Salut de 2 de diciembre de 2014);

trámite de audiencia a la concesionaria y escrito de alegaciones por el que presta la

conformidad al acuerdo pero sugiere algunas modificaciones; informe de valoración de

alegaciones y nuevo acuerdo transaccional; informe jurídico favorable; y propuesta de

acuerdo al Consejo de Gobierno ?órgano competente para autorizar el acuerdo de

transacción extrajudicial? que se formula en los términos propuestos por la

concesionaria. Asimismo, debe observarse que la autorización de la transacción reviste

jurídicamente forma de Acuerdo al emanar del Consell de Govern (art. 42 b de la Ley

3/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración de la

Comunidad Autónoma de las Illes Balears. Consecuentemente, el dictamen del Consell

Consultiu se emite, con carácter preceptivo (artículo 18.10 de nuestra Ley reguladora),

en el momento previo a la adopción del acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se

autorizará ?en su caso? la propuesta de transacción que el consejero de Salud ?como

titular de la Consejería de Salud a la que se adscribe el Ib-Salut? le eleve.

Cuarta

Requisitos sustantivos aplicables específicamente a la propuesta de transacción

sometida a consulta

Una vez expuesto el marco legal de aplicación y los requisitos formales que, de

conformidad con la normativa vigente, debe cumplir cualquier tipo de transacción que

la Administración de la Comunidad Autónoma adopte con la finalidad de poner fin a un

proceso judicial en curso, deben examinarse seguidamente las condiciones jurídicas que,

conforme a la doctrina consolidada del Consejo de Estado, tiene que tener la transacción

acordada para responder enteramente a las premisas del ordenamiento jurídico

aplicable.

En este sentido, conforme a la doctrina jurídica del Consejo de Estado manifestada en

múltiples ocasiones ?entre otras, en sus dictámenes 929/1997, de 10 de julio,

3.239/2003, de 18 de diciembre, y 122/2010, de 25 de febrero? son tres las

circunstancias que deben darse, en cada caso, para poder acudir al instituto de la

transacción y que se extraen de la propia definición del art. 1089 del Código Civil:

a) La existencia de una relación jurídica dudosa, controvertida o, al menos, tenida

como tal por las partes.

b) La voluntad de las partes de eliminar la controversia, estableciendo para el futuro

una situación segura.

c) El otorgamiento por las partes de concesiones recíprocas, como medio para poner

fin a la situación controvertida. La Jurisprudencia viene interpretando este último

requisito de forma bastante amplia, de modo que se exige la existencia de recíprocas

concesiones, pero se admite que, frente a una concesión material de una de las partes

la otra haga una concesión puramente moral o inmaterial, que puede incluso

consistir en un simple ánimo de eliminar el riesgo o la molestia de un proceso

judicial (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1993).

.

Pues bien, en el presente caso, de la documentación obrante en el expediente y del

propio acuerdo transaccional, este alto órgano de consulta deduce, con claridad, la

concurrencia de los elementos anteriormente señalados. En efecto:

a) Existe una relación jurídica de incertidumbre y litigiosa, tal como se ha relatado en

los antecedentes de este dictamen, desde el momento en que existe un litigio en curso

que no ha finalizado todavía y que se incoó mediante el recurso contencioso

administrativo interpuesto, el 22 de julio de 2011, por la entidad concesionaria A contra

la resolución del director general del Ib-Salut de 20 de mayo, por la que éste desestimó

una reclamación previa de A dirigida a resarcirse de las inversiones efectuadas en la

central térmica objeto del contrato de concesión (inversiones que, según el acuerdo de

novación firmado el año 2009 entre las partes, correspondía asumir al ente público).

b) Consta también la voluntad de las partes de resolver la controversia y poner fin al

proceso judicial anterior (PO X/2011, seguido ante el JCA núm. x de Palma), por la vía

del acuerdo de transacción «extrajudicial» objeto de consulta. Así lo expresa la entidad

concesionaria en su propuesta planteada dentro del expediente de compensación de

deudas («[?] para facilitar una rápida solución a la satisfacción de los conceptos que se

ha pretendido incluir en el presente procedimiento de compensación, por la presente

plantea esta parte la posibilidad de celebrar un acuerdo transaccional [?]») y así se

desprende también de los propios términos del acuerdo de transacción (en la cláusula

sexta indica que: «[?] con el acuerdo transaccional alcanzado, ambas partes declaran

no tienen nada que reclamarse entre sí y que han quedado satisfechas de sus

pretensiones en lo que se refiere al objeto del presente acuerdo»).

c) Se dan recíprocas concesiones que ponen fin al pleito comenzado. Así se desprende

del contenido del propio Acuerdo de transacción, por el que el Servicio de Salud de las

Illes Balears se compromete a aceptar la valoración efectuada por la concesionaria

como retribución por el uso de los espacios de lavandería, archivo y gastos ubicados en

el antiguo Hospital de Son Dureta. A cambio de este beneficio, la concesionaria se

compromete a renunciar al cobro de los intereses de demora generados por el retraso en

el abono de la factura x, emitida por sus inversiones en la Central Térmica, y a presentar

en el Juzgado Contencioso Administrativo núm. x escrito de renuncia a su acción. A

través de este acuerdo (que resta pendiente de aprobación por el Consell de Govern)

ambas partes renuncian a futuras reclamaciones y declaran quedar satisfechas de sus

pretensiones (cláusula sexta).

Por lo expuesto podemos afirmar que concurren en el presente caso los tres requisitos

que permitirían hipotéticamente a la Administración de la comunidad autónoma de las

Illes Balears llevar a término la transacción. No obstante lo anterior, para poder concluir

favorablemente al acuerdo de transacción falta comprobar también aquí la concurrencia

de otro de los requisitos esenciales exigidos por la doctrina del Consejo de Estado: que

el acuerdo sea favorable al interés público, lo que analizaremos a continuación.

Quinta

Análisis de la adecuación de la propuesta de acuerdo transaccional al interés

público y al ordenamiento jurídico aplicable

.

Tal como hemos señalado en la consideración jurídica anterior, otro de los requisitos

exigidos por la doctrina del Consejo de Estado (Dictamen núm. 122/2010, de 25 de

febrero) y por nuestra doctrina (Dictamen núm. 65/2012) para que la Administración

Pública pueda transigir es que el acuerdo de transacción sea favorable al interés público,

puesto que, conforme dispone el artículo 103 de la CE, la Administración está sometida

en su actuación al interés general por el que debe velar.

En este punto debemos traer a colación el informe del subdirector de Infraestructuras y

Servicios Generales y de la directora de Gestión y Presupuestos del Ib-Salut de 17 de

noviembre de 2014, por el que se propuso el inicio del expediente de transacción

extrajudicial. En efecto, en su informe ambos recogen todos los argumentos

justificativos de la necesidad de suscripción del presente acuerdo al que califican de

«beneficioso para los intereses del Servicio de Salud» y, por ende, para el interés

público, dado que, según sostienen: «[?] al aceptar, el Ib-Salut, la cuantía propuesta

por la concesionaria como retribución por la ocupación de los espacios de lavandería y

archivo del antiguo hospital de Son Dureta que arroja una valoración de 381.334,36

euros (en contra de los 767.337,98 euros que el Servicio de Salud de las Islas Baleares

manifestaba que ascendía la deuda por tales conceptos), la entidad concesionaria del

Hospital de Son Espases renuncia a reclamar los intereses de demora generados por el

retraso en el pago de la inversión de la Central Térmica que ascienden a la cantidad de

973.895,06 euros. En consecuencia, lo que el Servicio de Salud pierde renunciando a la

diferencia resultante de la valoración efectuada por la entidad concesionaria A

(386.003,62 euros), lo compensa con la renuncia por parte de la entidad A al importe

de 973.895,06 euros, en concepto de intereses de demora por el pago de la factura

relativa a la Central Térmica, por lo que resultaría un saldo a favor del Servicio de

Salud de 587.891,44 euros [?]». Y finalmente añaden, para reforzar el carácter

beneficioso del acuerdo, el siguiente argumento:

[?] A mayor abundamiento, cabe destacar que la deuda que la entidad A tenía con el

Servicio de Salud por el uso de los espacios citados no pudo ser objeto de

compensación al no concurrir las condiciones de liquidez y exigibilidad en las

deudas generadas por la ocupación, por parte de la entidad A, de los espacios

demaniales del Hospital Universitario Son Dureta al no existir relación jurídica que

los sustente ni tampoco fijarse, con arreglo a Derecho, el importe de la

contraprestación a abonar, de conformidad y en los términos expuestos en el informe

del Departamento Jurídico del Servicio de Salud de fecha 23 de octubre de 2013, lo

que recalca todavía más si cabe, lo beneficioso para los intereses del Servicio de

Salud de la firma de este Acuerdo transaccional propuesto por la entidad

concesionaria [?]Pues bien, en atención a los argumentos expuestos y si atendemos

estrictamente a los cálculos económicos recogidos por la Administración en este

informe, el Acuerdo de transacción resulta favorable para el interés público y se

cumpliría este último requisito esencial exigido por la doctrina del Consejo de

Estado.

III. CONCLUSIONES

1ª. El director general del Servicio de Salud les Illes Balears está legitimado para

solicitar el presente dictamen, con carácter preceptivo, y el Consell Consultiu es

competente para emitirlo.

.

2ª. El Consell de Govern es el órgano competente para autorizar el acuerdo de

transacción extrajudicial y reconocimiento de deuda a formalizar entre el Servicio de

Salud de las Illes Balears y la entidad concesionaria A (expediente núm. X/2014) que

ponga fin al proceso judicial PO núm. X/2011 seguido ante el Juzgado de lo

Contencioso Administrativo núm. x de Palma.

3ª. Han sido debidamente cumplimentados por el Servicio de Salud de las Illes Balears

los trámites formales correspondientes del procedimiento de transacción; por tanto, el

procedimiento tramitado es conforme a derecho.

4ª. El Consejo consultivo emite su dictamen en sentido favorable a la aprobación

definitiva del Acuerdo de transacción extrajudicial y reconocimiento de deuda entre el

Servicio de Salud de las Illes Balears y la entidad concesionaria A.

Palma, 10 de junio de 2015