Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 073/2015 del 10 de junio del 2015

Resumen

Dictamen núm. 73/2015, relativo a la resolución del contrato de consultoría y asistencia para la redacción del proyecto básico, de ejecución y la dirección en la ejecución de las obras de la Estación Marítima del Puerto Exterior de Ciutadella de Menorca

Ponente/s:

José Argüelles Pintos

Contestacion

Dictamen núm. 73/2015, relativo a la resolución del contrato de consultoría y

asistencia para la redacción del proyecto básico, de ejecución y la dirección en la

ejecución de las obras de la Estación Marítima del Puerto Exterior de Ciutadella

de Menorca?

I. ANTECEDENTES

1. Tras los oportunos trámites administrativos, el día 8 de abril de 2008, Ports de les

Illes Balears y la empresa A suscribieron un contrato de consultoría y asistencia para la

redacción del proyecto básico, de ejecución y la dirección en la ejecución de las obras

de la Estación Marítima del Puerto Exterior de Ciutadella de Menorca.

2. De su contenido, debemos destacar las siguientes cláusulas:

Segunda. Precio.

El precio del presente contrato es de 213.227,72 euros IVA incluido, de acuerdo con

la oferta presentada [?]. El precio se desglosa de la siguiente manera:

85.291,32 euros: proyecto básico.

63.968,20 euros: proyecto ejecutivo.

63.968,20 euros: dirección de obra.

Cuarta. Garantía.

Para responder del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, el

adjudicatario ha constituido a favor de PORTS, una garantía definitiva por importe

equivalente al 4% del importe de adjudicación, [?].

Quinta. Plazo de ejecución.

La fecha de inicio para la elaboración de los proyectos empezará a contar el día

siguiente a la firma del contrato y su plazo de ejecución se fija en doce meses, [?].

Sexta. Cumplimiento del contrato.

[?]

El contrato se entenderá cumplido íntegramente cuando el contratista haya ejecutado

la totalidad de su objeto, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de

PORTS.

Séptima. Resolución.

Serán causas de resolución del Contrato, además de las reguladas por la LCAP, las

relacionadas en el Pliego de Cláusulas Particulares y las admitidas generalmente por

el Derecho privado.

La resolución da derecho al Consultor, en todo caso, a percibir el precio de los

trabajos efectivamente realizados con arreglo al contrato y que hayan sido recibidos

por PORTS.

[?]

? Ponencia del Hble. Sr. D. José Argüelles Pintos, consejero.

2

En todo caso, la resolución por incumplimiento culpable del contratista llevará

consigo la incautación de la garantía y éste deberá, además, indemnizar a PORTS

por los daños y perjuicios ocasionados, si procede, en lo que excedan del importe de

la garantía incautada.

3. El día 17 de marzo de 2009, don J. J. C., en representación de la entodad A, remite un

burofax al Vicepresidente ejecutivo, a la Directora Gerente y al Director de Proyecto de

Ports de les Illes Balears en el que, tras exponer que aportaba una breve indicación de

los trabajos y modificaciones desarrollados de forma coordinada hasta la fecha,

solicitaba una prórroga y nuevo plazo para ajustarlos al proceso de redacción.

4. El día 19 de agosto de 2010, don J. J. C., en representación de la entidad A, remite

otro burofax al Vicepresidente ejecutivo y al Director Gerente de Ports de les Illes

Balears en el que, tras explicar que había mantenido una reunión con los representantes

de Ports, pasaba a enumerar los trabajos desarrollados desde el anteproyecto inicial

hasta la fecha y efectuaba una liquidación del importe de los trabajos realizados, con un

resultado a su favor de 828.931,77 euros.

5. El día 15 de septiembre de 2010, don J. J. C., en representación de la empresa A,

remite un nuevo escrito en el que solicita que se le comunique la respuesta por parte de

Ports a su solicitud.

6. Obra en el expediente un escrito firmado por don J. J. C., fechado en noviembre de

2010, que concluye:

Propuesta económica por parte de Ports.

La reclamación económica además de no haberse realizado en el momento adecuado

es absolutamente desproporcionada. Independientemente de los perjuicios

irrecuperables que ha sufrido Ports, técnicamente, siendo absolutamente generosos,

podría llegarse a una liquidación del contrato en torno a los 150.000 euros.

7. El día 11 de febrero de 2011, don J. J. C., en representación de la empresa A, presenta

una reclamación de cantidad ante Ports de les Illes Balears por importe de 828.931,77

euros, que fundamenta básicamente en que los retrasos en la presentación de los

trabajos fueron debidos a las modificaciones introducidas por Ports en el proyecto. Por

lo que se refiere a la cuantía económica reclamada, argumenta que el apartado 4 del

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato preveía unos parámetros

para cuantificar las modificaciones introducidas en el proyecto como consecuencia del

desarrollo y definición exacta, parámetros que venían referidos al Baremo Orientativo

de Honorarios del Colegio Oficial de Arquitectos de las Islas Baleares. Añadía que

Ports había desistido unilateralmente del contrato porque el Consejo de Administración

de Ports, en reunión celebrada el día 24 de agosto de 2010, había descartado la

construcción del proyecto de la empresa A por «motivos económicos» y había acordado

sacar a licitación una estación marítima provisional que pudiera entrar en

funcionamiento cuanto antes. Esa convocatoria fue publicada en el BOIB núm. 133, de

11 de septiembre de 2010.

3

En la reclamación solicitaba el abono de 828.931,77 euros, más intereses de demora, la

cancelación del aval aportado, los gastos de aval, y 30.000 euros en concepto de daño

moral.

8. Obra en el expediente un informe suscrito por el letrado I. R. G., emitido en marzo de

2011 a instancia de Ports, que sostiene que el contrato celebrado debe ser resuelto por

Ports por incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del contratista, en

concreto por retraso en la entrega de los trabajos y por no presentar el proyecto de

ejecución. El informe se oponía, además, a la obligación de Ports de abonar las

cantidades reclamadas por el contratista y proponía que en el acuerdo de resolución del

contrato se acordara:

? La pérdida de la garantía definitiva.

? El rechazo a la reclamación del contratista.

? El reconocimiento de que la Administración contratante adeuda al contratista la

suma de 45.291,32 euros por los trabajos realizados.

9. El día 18 de mayo de 2011, la entidad A interpuso recurso contencioso-administrativo

contra la desestimación presunta de su reclamación, recurso que se está tramitando ante

el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. x de Palma de Mallorca,

procedimiento ordinario X/2011.

10. El día 11 de junio de 2011, el servicio jurídico de Ports emite un informe en el que,

tras explicar los trabajos realizados por la contratista y aludir a un informe del

arquitecto de Ports sobre los honorarios que correspondería satisfacer según el baremo

del Colegio Oficial de Arquitectos, concluye que, «de acuerdo con la cláusula 17 del

pliego de cláusulas particulares, corresponde abonar los trabajos elaborados y

satisfactoriamente recepcionados, que de acuerdo con el citado informe ascenderían a

294.113,54 euros, previa subsanación de las deficiencias detectadas en el proyecto

básico, teniéndose que rechazar, por lo expuesto, las cantidades exigidas por otros

conceptos».

11. El día 16 de junio de 2011, el vicepresidente de Ports dicta acuerdo de inicio del

procedimiento para la resolución del contrato de consultoría y asistencia para la

redacción del proyecto básico, de ejecución y la dirección en la ejecución de las obras

de la Estación Marítima del Puerto Exterior de Ciutadella de Menorca, suscrito con

don J. J. C., en representación de la entidad A, por incumplimiento de la obligación de

presentar el proyecto básico en los términos previstos en los pliegos de prescripciones

técnicas, porque las características de la superficie construida y de los presupuestos son

tan diferentes a las que constituyen el objeto del contrato que se puede afirmar que ha

entregado una cosa diferente a la contratada. Además, se ha producido un

incumplimiento de la redacción del proyecto ejecutivo, y, por tanto, de la dirección de

obra (cláusula 8 del pliego y artículo 111.g TRLCAP). Este acuerdo advierte que la

resolución puede dar lugar a la incautación de la fianza definitiva depositada. Por otro

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lado, reconoce por los trabajos realizados y recepcionados el derecho del contratista a

cobrar una cantidad por un importe estimado de 45.291,32 euros.

12. Concedido el trámite de audiencia al contratista, éste presentó, el día 3 de junio de

2011, escrito de alegaciones en el que manifestó que este procedimiento únicamente

tenía por objeto «preconstituir prueba» para ser utilizada en el recurso contenciosoadministrativo

por él interpuesto en el que reclamaba las cantidades que Ports le

adeudaba consecuencia del desistimiento unilateral del contrato. Además negaba que

hubiera incumplido el contrato y, por tanto, se oponía a que Ports pudiera resolver el

contrato por incumplimiento culpable del contratista, así como a las consecuencias

derivadas del acuerdo resolutorio.

13. El día 10 de julio de 2013, la directora de la Abogacía de la Comunidad Autónoma

remite un oficio al director gerente de Ports en el que concluye: «teniendo en cuenta

todo lo que he expuesto, y que las pruebas testificales no están señaladas hasta el 2015,

deberíais considerar la posibilidad de reiniciar el expediente de resolución del contrato

que ha caducado o bien, en caso de que entendáis que el contrato no se cumplió no sólo

por parte del contratista, sino que también desde Ports de les Illes Balears se va a

contribuir de alguna manera en este incumplimiento, encomendando trabajos fuera del

contrato firmado sin tramitar el correspondiente modificado, valorar la opción de llegar

a un acuerdo extrajudicial con la entidad A».

14. El día 13 de noviembre de 2013, la Sala de lo Contencioso-administrativo dicta

sentencia en recurso de apelación contra auto del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo

núm. x, dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento

ordinario X/2011, en la que acuerda que Ports abone a la empresa A 45.291,32 euros,

con la condición de que ésta constituya garantía para su posible devolución en

cualquiera de las formas admitidas en derecho en el plazo de dos meses.

15. El día 8 de abril de 2014, el Secretario General de la Consejería de Turismo y

Deportes dirige un oficio a la Secretaria General de la Consejería de Agricultura, Medio

Ambiente y Territorio, en el que solicita informe al Gabinete Técnico de Supervisión de

Proyectos sobre la cuantificación de los trabajos realizados por el adjudicatario y la

valoración técnica de los incumplimientos en la ejecución del contrato citado.

16. El día 15 de octubre de 2014, la directora de la Abogacía de la Comunidad

Autónoma remite un escrito al director gerente de Ports en el que reitera la petición

realizada en su día, recordando que las pruebas testificales a practicar en el recurso

contencioso-administrativo están señaladas para el 23 de febrero de 2015.

17. El día 24 de octubre de 2014, el director gerente de Ports contesta a la directora de

la Abogacía de la CAIB que, antes de tomar una decisión, está a la espera del informe

del Gabinete Técnico de Supervisión de Proyectos.

18. El día 18 de diciembre de 2014, el jefe del Gabinete Técnico de Supervisión de

Proyectos emite un extenso informe en el que concluye que procede la resolución del

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contrato por incumplimiento por parte del contratista, reconociendo al contratista el

derecho a percibir 28.233,06 euros correspondientes a parte de los honorarios por los

trabajos de redacción del Proyecto Básico de la estación.

19. El día 3 de febrero de 2015, el vicepresidente de Ports, director general de Puertos y

Aeropuertos, dicta resolución por la que declara la caducidad del procedimiento de

resolución del contrato tramitado en el año 2011 y acuerda el inicio de un nuevo

procedimiento de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista,

basado fundamentalmente en que el Proyecto Básico (documento final) presentado por

el contratista no cumple con los criterios básicos de diseño y dimensionamiento de una

estación Marítima, atendiendo a razones de funcionalidad, seguridad y prestación de

servicios portuarios y comerciales al pasaje, reconociendo el derecho del contratista al

cobro de 28.233,06 euros por el Proyecto Básico entregado.

20. Concedido el trámite de audiencia al contratista y a la sociedad avalista, la entidad A

presentó, el día 20 de febrero de 2015, alegaciones en las que negó su incumplimiento

contractual e invocó la existencia de litispendencia dado que la cuestión que se suscita

en el expediente de resolución contractual constituye el objeto del recurso contenciosoadministrativo

tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. x de

Palma de Mallorca. Interesaba que se archivara el expediente, o subsidiariamente, que

se suspenda.

21. El día 3 de marzo de 2015, el jefe de la Unidad de Contratación de Ports emite un

informe sobre los trámites necesarios para concluir el procedimiento de resolución

contractual.

22. El día 6 de marzo de 2015, el vicepresidente de Ports, director general de Puertos y

Aeropuertos, dicta propuesta de resolución en los siguientes términos:

Primera. Resolver el contrato de consultoría y asistencia para la redacción del

proyecto básico, de ejecución y la dirección en la ejecución de las obras de la

Estación Marítima del Puerto Exterior de Ciutadella, Menorca, suscrito con

don J. J. C., en representación de la entidad A, por los motivos expuestos.

Segunda. Incautar la garantía prestada por el contratista de conformidad con el

artículo 113.4 TRLCAP, en forma de aval de la Caja de Arquitectos, Sociedad

Cooperativa de Crédito, por importe de 8.529,10 euros, inscrito en el registro

especial de avales con el número 31.657/08, con fecha 08/04/2008.

Además, acordaba, de conformidad con el artículo 42.5.c de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, suspender el plazo para dictar resolución por el tiempo que

transcurra entre la solicitud de dictamen al Consejo Consultivo y su recepción.

Esta resolución fue notificada a la Caja de Arquitectos, Sociedad Cooperativa de

Crédito, el día 11 de marzo y al contratista el día 16 de marzo, ambos de 2015.

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23. El día 18 de marzo de 2015, el consejero de Turismo y Deportes, presidente de Ports

de les Illes Balears, solicitó dictamen de este Consejo Consultivo, con fecha de entrada

en nuestro registro de 20 de marzo.

24. El día 22 de abril de 2015, el presidente del Consejo Consultivo solicita al

presidente de Ports de les Illes Balears que complete el expediente administrativo con

remisión de la demanda y contestación a la demanda presentadas en el procedimiento

ordinario seguido en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. x de Palma de

Mallorca y que informara sobre la situación del procedimiento.

25. El día 13 de mayo de 2015, el presidente de Ports remitió a este Consejo Consultivo

(fecha de entrada en nuestro registro del mismo día 13) la documentación requerida

(demanda, contestación a la demanda y escritos de conclusiones de ambas partes, sin

que exista sentencia) así como un segundo escrito de alegaciones de la empresa A. En

este escrito el contratista incidía en que el procedimiento administrativo debería quedar

paralizado por existencia de litispendencia y añadía que no había existido

incumplimiento alguno en la ejecución del contrato por su parte.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El presidente de Ports de les Illes Balears está legitimado para solicitar el presente

dictamen, con el carácter preceptivo, y el Consejo Consultivo es competente para

emitirlo, en aplicación de los artículos 21.c y 18.12.c de la Ley 5/2010 de 16 de junio,

del Consejo Consultivo, en relación con el artículo 59.3.a de Real Decreto Legislativo

2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas, aplicable por razones temporales. Este órgano

consultivo es competente para evacuar el dictamen, que tiene la cualidad de preceptivo

en virtud de los preceptos reseñados, por tratarse de expediente de resolución de

contrato administrativo por causa imputable al contratista en el que consta la oposición

de este último.

Segunda

El contrato cuya resolución se pretende decretar por Ports de les Illes Balears se rige por

el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y por el Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la LCAP,

de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera.2 del Ley 30/2007, de

30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

En cuanto al procedimiento para la resolución del contrato, se han seguido con

corrección los trámites exigidos por los artículos 59.3.a de Real Decreto Legislativo

2/2000, de 16 de junio y 109 del Real Decreto 1098/2001, tras la declaración de

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caducidad del procedimiento iniciado el 16 de junio de 2011. Efectivamente se ha dado

puntual cumplimiento a:

? La audiencia al contratista, quien ha formulado oposición a la resolución del

contrato.

? El informe del Servicio Jurídico (han intervenido en el procedimiento tanto los

servicios jurídicos internos de Ports, como un letrado externo contratado al efecto).

? El dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma, trámite éste que ahora se está aquí evacuando por este Consejo

Consultivo.

? El órgano competente para acordar la resolución del contrato es el vicepresidente de

Ports de les Illes Balears, actualmente el director general de Puertos y Aeropuertos

(artículo 32.2 de la Ley 10/2005, de 21 de junio, de Ports de les Illes Balears, en la

redacción dada por la Ley 6/2014, de 18 de julio), por ser el órgano de contratación de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.f del Decreto 134/2005, de 28 de diciembre,

de aprobación de los Estatutos de Ports de les Illes Balears.

? Por último, hemos de indicar que el procedimiento para acordar la resolución está

dentro del plazo máximo de duración (3 meses), dado que se inició el día 3 de febrero

de 2015 y el día 6 de marzo el director general de Puertos y Aeropuertos acordó la

suspensión del término máximo legal para resolver el procedimiento por el tiempo que

medie entre la petición del dictamen al Consejo Consultivo y su recepción, con un

máximo de tres meses.

Tercera

El presente dictamen tiene por objeto determinar si resulta procedente declarar la

resolución del contrato de consultoría y asistencia para la redacción del proyecto básico,

de ejecución y la dirección en la ejecución de las obras de la Estación Marítima del

Puerto Exterior de Ciutadella de Menorca, suscrito el día 8 de abril de 2008 entre Ports

de les Illes Balears y la empresa A, por incumplimiento del contratista, de acuerdo con

lo previsto en el artículo 111 TRLCAP en relación con las causas de resolución

previstas en el contrato y el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Sin embargo, con carácter previo a entrar a analizar esta cuestión, debe este Consejo

Consultivo pronunciarse sobre la existencia de litispendencia como causa que

imposibilitaría dictar resolución de fondo que pusiera término al procedimiento, de

acuerdo con la alegación formulada por el contratista.

Este Consejo Consultivo ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de si la

litispendencia, excepción de marcado carácter procesal, resulta aplicable a los

procedimientos administrativos.

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Así en los dictámenes 34/1996, 84/2011 y 82/2013 (dictados en expedientes de revisión

de oficio) este Consejo Consultivo ha sostenido:

2. La clásica excepción manejable en el proceso civil conocida por «litispendencia»

no es ajena al proceso contencioso-administrativo. Aunque la Ley de la Jurisdicción

no la mencione, no puede echarse en saco roto en razón de la cualidad de Derecho

supletorio de dicha Ley que corresponde a la de Enjuiciamiento Civil en virtud de la

disposición adicional Sexta de la mencionada Ley Jurisdiccional.

Dicha excepción, concretada en el veto de que, en tanto no haya concluido un

proceso sobre un problema determinado pueda plantearse otro sobre dicha cuestión,

habiendo identidad de personas, cosas y acciones, ha sido reiteradamente acogida en

sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo. Muestras modernas de la

doctrina ad hoc se encuentran en las dictadas por la Sala Tercera del Tribunal

Supremo en fechas 8 de noviembre de 1995 y 21 de diciembre de 1995. En esta

última se lee lo siguiente:

«Tanto la cosa juzgada, como su anticipación en la litispendencia, presuponen que

concurran entre los procesos que se consideran incompatibles tres identidades que

constituyen elemento de contraste necesario entre ellos. Cuando se habla de la

identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, se alude a que la sentencia que se

invoca ha de afectar a los mismos contendientes, ha de versar sobre el mismo objeto

y, en fin, ha de pronunciarse sobre la misma causa que se alegó para deducir las

pretensiones, por lo que sólo cuando el proceso futuro es idéntico en razón a estos

tres elementos que el proceso fallado produce la cosa juzgada o, en caso de que el

proceso pasado no haya llegado a sentencia firme, la causa de inadmisibilidad de

litispendencia».

Evidentemente, la excepción de litispendencia es utilizable cuando la confrontación

se produce entre dos procesos que penden de la Jurisdicción competente, más esta

circunstancia no puede obstaculizar que la doctrina que la inspira sea tenida en

cuenta, respetándola, si en vía escuetamente administrativa se plantea, con afanes de

que se resuelva, la «misma» cuestión que, a la sazón, esté pendiente de los

Tribunales. La expresión «sub judice», de arraigado uso en el lenguaje jurídicoadministrativo

sirve de remate, más que cualquier explicación extensa, al presente

discurso y, por tanto, a cuanto se aspira a puntualizar mediante estos razonamientos.

Esta doctrina ya había sido apuntada por el Consejo de Estado en su dictamen

51914/1989, de 2 de noviembre, en el que dijo:

1. SOBRE LA LITISPENDENCIA.

Existe un principio general, consagrado por las leyes procesales, y aceptado sin

discusión alguna por la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del cual cuando un

asunto se encuentra «sub judice», ningún otro Juez o Tribunal puede entrar a

conocer del mismo. Como dice GUASP (resumiendo la doctrina unánime e

incontrovertida), «la litispendencia, que es la designación sintética con la que se

define al conjunto de efectos procesales que origina la interposición de una

demanda, lleva consigo, como consecuencia fundamental, entre otras, la de que no

pueda seguirse normalmente otro proceso sobre el mismo asunto, dada la necesidad

de ahorrar esfuerzos procesales innecesarios y evitar posibles fallos contradictorios».

En el fondo, subyace el principio «non bis in idem» que se proyecta en las dos

clásicas excepciones de «litispendencia» (ningún otro proceso simultáneo sobre el

mismo asunto) y de «cosa juzgada» (ninguna otra decisión, sobre lo ya decidido)

[...]

9

El problema que ahora se nos plantea es el de decidir si esta misma regla de «cierre

procesal» y absorción plena de toda la competencia para conocer del asunto por

parte del juzgador llamado a decidir un determinado pleito, debe también aplicarse

en los procedimientos administrativos y, concretamente, en el procedimiento de

revisión de oficio por manifiesta ilegalidad que autoriza el artículo 110 de la Ley de

Procedimiento Administrativo.

La respuesta necesariamente tiene que ser afirmativa, por muchas razones. En

primer lugar, porque el fundamento último del principio (ahorrar esfuerzos

procesales innecesarios y evitar posibles fallos contradictorios) es igualmente válido

y aplicable en los procedimientos administrativos. Se puede discutir la competencia

del órgano decisor, mediante la incoación de una «cuestión de competencia» que

provoque la cancelación de un procedimiento indebidamente planteado. Pero lo que

no se admite es que, una vez iniciado un procedimiento, pueda abrirse otro sobre el

mismo asunto, antes de que el primero haya quedado definitivamente resuelto o

cancelado.

Hay también un argumento «minus ad majus» que es de gran relevancia en este

caso. Si los órganos jurisdiccionales, que están llamados a decir la última palabra en

punto a la legalidad de los actos administrativos (artículo 106 de la Constitución),

tienen que sujetarse a esta regla inexorable del «non bis in idem», no hay ninguna

razón para que la Administración, al hacer uso del privilegio que la Ley le otorga de

revisar en primera instancia la legalidad de sus propios actos, disponga de mayores

facultades que los propios órganos jurisdiccionales que son los que tienen que

decidir en última instancia.

Concurren además otros argumentos de índole exegética. El procedimiento

administrativo está regido por unos principios análogos, cuando no idénticos, a los

que se aplican en los procesos judiciales; y con mayor razón cuando se trata de los

procedimientos revisores que regulan los artículos 109 y 110 de la Ley de

Procedimiento Administrativo, que son «quasi judiciales». Es obvio, por otra parte,

que la pendencia de un proceso judicial interfiere la firmeza del acto enjuiciado, sin

perjuicio de su ejecutividad, si no se produce un acuerdo expreso de suspensión de

la ejecución.

En definitiva, debe llegarse a la conclusión de que la excepción de «litispendencia»

puede ser alegada, y debe prosperar, en los procedimientos de «revisión de oficio»,

siempre que resulte acreditado que, sobre el mismo asunto, esto es, sobre la

legalidad del acto cuya revisión de oficio se pretende, se halle pendiente la

resolución de un proceso ante los Tribunales de Justicia competentes.

La anterior doctrina se debe actualizar no en cuanto a su contenido, que reiteramos, sino

en lo que se refiere a la regulación actual del instituto de la litispendencia.

La Ley de Enjuiciamiento Civil configura la litispendencia como excepción procesal

que impide la continuación de un segundo proceso (artículo 416.1.2 LEC) cuando se

aprecie la existencia de otro proceso iniciado anteriormente con el mismo objeto

(artículo 421 LEC).

En el ámbito de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa se configura la litispendencia como causa de

inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo (artículo 69.d).

Debemos por tanto examinar si el recurso contencioso-administrativo, procedimiento

ordinario X/2011, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. x de

Palma de Mallorca a instancia de la entidad A contra Ports de les Illes Balears tiene el

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mismo objeto que el procedimiento administrativo de resolución contractual instado por

este organismo contra esa sociedad.

La demanda promovida por la entidad A contra Ports de les Illes Balears tiene por

objeto reclamar los honorarios profesionales correspondientes a los trabajos realizados

por esa sociedad en ejecución del contrato. La causa de pedir se fundamenta en el

correcto cumplimiento por su parte de las obligaciones contractuales y,

subsidiariamente, en el enriquecimiento injusto que se produciría a favor de la

Administración en caso de que ésta no abonara los trabajos que se le han entregado.

Lo pedido consiste en el pago de 828.931,77 euros en concepto de honorarios, más los

intereses de demora, la cancelación del aval, el abono de los gastos de aval y el pago de

30.000 euros en concepto de daño moral.

Por su parte, el procedimiento de resolución contractual instado por Ports tiene por

objeto la declaración de la resolución contractual por causa imputable al contratista por

incumplimiento de sus obligaciones contractuales, la incautación del aval y el

reconocimiento de la obligación de pago de 28.233,06 euros por los trabajos realizados.

Como puede observarse, lo que se discute en ambos procedimientos es si el contratista

cumplió con sus obligaciones contractuales y las consecuencias de ese cumplimiento o

incumplimiento. El contratista reclama sus honorarios partiendo de la premisa de que ha

cumplido el contrato. Ports se opone a la demanda alegando incumplimiento

contractual. En cambio, el procedimiento administrativo tiene por objeto declarar la

resolución del contrato por causa imputable al contratista, que éste niega.

Este Consejo Consultivo entiende que concurre la excepción de litispendencia dada la

coincidencia en el objeto de ambos procedimientos, aunque en un caso (el proceso

judicial) el cumplimiento es la causa de pedir y en el otro (el procedimiento

administrativo) el fundamento del acto que se pretende dictar es el incumplimiento

culpable del contratista. Podemos afirmar, de modo metafórico, que son dos caras de la

misma moneda. Adviértase que aunque la identidad de ambos procedimientos no se

considerara total, concurre la excepción procesal señalada, conforme resulta de lo

dispuesto en el artículo 400.2 LEC: «[?] a efectos de litispendencia y de cosa juzgada,

los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los

mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».

En este sentido la sentencia de 9 julio 1999 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en

un supuesto de resolución contractual, dijo:

PRIMERO.

La Sentencia recurrida en apelación por el Ayuntamiento de Gavá, de fecha 4 de

abril de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia (Sección 3ª) de Cataluña (recurso 379/1988), declara la

inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo promovido por don Néstor

Eduardo V. contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Gavá de fecha 14 de enero de

1988 por existencia de litispendencia con el recurso núm. 1433/1987 seguido ante la

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Sección 1ª de dicha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sobre la base, en

síntesis, de que el objeto del recurso contencioso-administrativo (sobre el que se

resuelve en la sentencia hoy apelada), promovido por la representación de don

Néstor Eduardo V. contra el Ayuntamiento de Gavá, es la pretensión anulatoria del

acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno de dicho Ayuntamiento de 14 de

enero de 1988, y de la Resolución desestimatoria de la reposición de fecha 24 de

marzo de 1988, a cuyo fin y como cuestión previa se formula por el propio

demandante una causa de inadmisibilidad por litispendencia ante la Sección 1ª de la

Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

(antes Sala 2ª de la extinta Audiencia Territorial de Barcelona) del recurso seguido

con el núm. 1433/1987, habiendo a tales efectos utilizado el Tribunal la facultad del

art. 43 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

SEGUNDO.

Añade dicha Sentencia recurrida que el ámbito del recurso planteado ante la Sala 2ª

de la Audiencia Territorial por las mismas partes litigantes, que se dirige a anular el

Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Gavá el 23 de

abril de 1987, reproducido en el Acuerdo de 14 de enero de 1988, al ser éstos

sustancialmente idénticos, impide todo análisis o examen del objeto ahora

enjuiciado por cuanto continúa «subiudice», pendiente de la resolución que en su día

adopte la Sala donde el recurso relativo a su impugnación fue planteado, por lo que

las cuestiones aquí reproducidas están afectadas de litispendencia.

TERCERO.

Frente a dicha Sentencia el hoy único apelante, el Ayuntamiento de Gavá, postula

ante esta Sala en su escrito de alegaciones que se revoque la Sentencia apelada y se

declare ajustado a Derecho el Acuerdo Municipal de 14 de enero de 1988, al no

existir litispendencia, efectuando alegaciones en torno al Acuerdo Municipal de 23

de abril de 1987 ?contra el que se interpuso el recurso contencioso-administrativo

núm. 1433/1987 ante la Sala 2ª de lo Contencioso de la entonces Audiencia

Territorial de Barcelona? y al Acuerdo Municipal de 14 de enero de 1988 ?objeto

del recurso contencioso-administrativo núm. 379/1988 que dio lugar a la Sentencia

de 4 de abril de 1990, ahora impugnada?, e invocando que no existe identidad de

pretensiones por ser distintos los actos impugnados, puesto que el Acuerdo de 14 de

enero de 1988 difería del de 23 de abril de 1987, ya que en éste se declaraba resuelta

la adjudicación del contrato (concesión de un puesto de bebidas) con las

consecuencias de pérdida de la fianza provisional por importe de 40.000 ptas., de

obligación de indemnizar al Ayuntamiento los daños y perjuicios, sin concretar

cuáles eran, ni el «quantum» de los mismos, y de inhabilitación para contratar con la

Administración Pública, sin especificar qué tipo de Administración ni por cuánto

tiempo, mientras que en el posterior Acuerdo de 14 de enero de 1988, además de

tales consecuencias, se exigía a don Néstor Eduardo V. la cantidad de 668.105 ptas.

por daños y perjuicios y se le inhabilitaba para contratar con las Entidades Locales

por plazo de cuatro años, tras lo que verificó alegaciones sobre el fondo del asunto.

CUARTO.

La propia parte recurrente reconoce en su escrito de alegaciones que en el Acuerdo

impugnado en el recurso contencioso-administrativo en que recayó la Sentencia hoy

objeto del recurso de apelación sobre el que se resuelve (recurso 379/1988 en la

instancia) de 14 de enero de 1988, se producen «las mismas» consecuencias

jurídicas que en el Acuerdo de 23 de abril de 1987 ?impugnado en el recurso

contencioso-administrativo 1433/1987?, explicando que la diferencia entre ambos

acuerdos radicaba en que en el de 14 de enero de 1988 se concretaba en 668.105

ptas. la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios y en cuatro años el

tiempo de inhabilitación para contratar, mientras que tales concreciones no se

verificaban en el anterior de 23 de abril de 1987 que no constaba anulado, pero dicha

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parte recurrente no niega la «identidad entre las cosas, las causas, las personas de los

litigantes y la calidad en que lo fueron» a que se refiere el art. 1252 del Código Civil

cuando regula la cosa juzgada, de la que la litispendencia es situación en potencia,

identidades que, sin duda, concurren en los recursos contencioso-administrativos

mencionados, tal como destaca la sentencia aquí recurrida en apelación, con

fundamento en la documentación que indica, puesto que son las mismas las partes

litigantes y las mismas las pretensiones y los demás extremos de referencia,

hallándose pendiente de resolución el interpuesto contra el expresado Acuerdo de 23

de abril de 1987 (recurso 1433/1987).

QUINTO.

La identidad entre ambos acuerdos no quiebra por la circunstancia de que en el que

hoy es objeto de esta apelación se precise la cuantía de los daños y perjuicios y el

tiempo de inhabilitación para contratar (concreciones que no se especificaban en el

otro acuerdo anterior pendiente de resolución), puesto que en ambos eran principales

los pronunciamientos de quedar resuelta y sin efecto la adjudicación del contrato, de

pérdida de la fianza constituida, de obligación de indemnizar al Ayuntamiento los

daños y perjuicios, y de inhabilitación para contratar, y son accesorias y secundarias

las concreciones recogidas en el acuerdo posterior, como se deduce de las

circunstancias claramente acreditadas, constituyéndose la litispendencia, como es

bien conocido, en un medio de evitar por razones de seguridad jurídica sentencias

contradictorias que, aquí, sí podrían producirse, pese a los matices secundarios

apuntados, excepción aquélla aplicable al recurso contencioso-administrativo como

causa de inadmisibilidad (Sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1990, 27 de

junio de 1991, 14 de marzo de 1995 y 22 de marzo de 1997), y recogida, también

hoy como causa de inadmisibilidad en el art. 69 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

al constar además que no se ha hecho uso de la posibilidad de acumular ambos

recursos por vía del art. 47 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por lo que ha

de ser desestimado el recurso de apelación.

Debemos concluir recordando que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 222.4

LEC, «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a

un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como

antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos

sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal», de tal

forma que lo resuelto por la sentencia, que alcance el carácter de firme, dictada en el

recurso contencioso-administrativo vinculará en todo caso a la resolución que se pueda

adoptar en el procedimiento administrativo posterior.

En conclusión, este Consejo Consultivo entiende que el procedimiento de resolución

contractual debe concluirse por acuerdo que decrete su archivo por existencia de

litispendencia, debiendo quedar Ports a la espera de lo que resulte del proceso judicial.

III CONCLUSIONES

1a. El presidente de Ports de les Illes Balears está legitimado para formular la consulta

realizada, y el Consejo Consultivo es competente para evacuar este dictamen, que tiene

la cualidad de preceptivo.

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2a. El Consejo Consultivo informa desfavorablemente la resolución contractual por

causa imputable al contratista del contrato de consultoría y asistencia para la redacción

del proyecto básico, de ejecución y la dirección en la ejecución de las obras de la

Estación Marítima del Puerto Exterior de Ciutadella de Menorca, suscrito el día 8 de

abril de 2008 entre Ports de les Illes Balears y la empresa A, por existencia de

litispendencia.

3a. La resolución que se adopte especificará si es «de acuerdo con el Consejo

Consultivo», o bien «oído el Consejo Consultivo», en aplicación de lo que establece el

artículo 4.3 de la Ley 5/2010, de 16 de junio

Palma, 10 de junio de 2015