Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 072/97 del 18 de diciembre del 1997

Resumen

Dictamen nº 72/97, relativo a la Resolución del contrato de la concesión de la construcción de un bloque de nichos en el cementerio de municipal de Felanitx y la prestación del servicio de cesión a particulares de los derechos funerarios.

Ponente/s:

Miguel Coll Carreras

Contestacion

Dictamen nº 72/97, relativo a la Resolución del contrato de la concesión de la construcción de un

bloque de nichos en el cementerio de municipal de Felanitx y la prestación del servicio de cesión

a particulares de los derechos funerarios.

?I. ANTECEDENTES

1. En una primera fase de actuaciones, oportunamente comunicadas, el Consell Consultiu emitió

dictamen en fecha 10 de julio último que, versando sobre el problema determinante de la

consulta, se tradujo en las siguientes conclusiones:

"1ª. Es competente el Consell Consultiu para dictaminar sobre resolución de contratos

administrativos celebrados por los Ayuntamientos, de la índole del que es objeto de las

actuaciones comunicadas en consulta.

2ª. Sin embargo, no ha lugar a la formulación de dicho dictamen en el nivel actual de las

actuaciones, por cuanto, para que así suceda, es necesario que se observen los siguientes

requisitos:

1.- Incoación conforme a Derecho de expediente ad hoc, con notificación a "C.N.F.A.SL" y

otorgamiento a dicha compañía de las oportunidades previstas con arreglo a Derecho para

manifestar sus puntos de vista, en el bien entendido de que si "no se opone" a la resolución

contractual a que se aspira, no habrá lugar a recabar dictamen del Consell Consultiu sobre la

cuestión sustantiva planteada o planteable.

2.- En el supuesto de que se experimente la oposición de la sociedad nombrada al proyecto de

resolución contractual, procederá que, una vez sustanciado el expediente con arreglo a Derecho

e inmediatamente antes de dictar la resolución adecuada, se remita al Consell Consultiu para que

éste exponga, preceptivamente, su parecer."

2. Fueron elementos "fácticos" de dicha primera fase, cuya recapitulación conviene para que sirva

de presupuesto a cuanto después se argumentará, los siguientes:

1.- El contrato indicado fue suscrito el 26 de agosto de 1996 y tuvo por objeto la construcción, a

sus expensas, por la sociedad nombrada, del bloque de nichos aludido, con la obligación de

cumplir, en provecho del Ayuntamiento, las obligaciones que se relacionaron en la cláusula

Cuarta, mas con derecho de la Compañía a contraprestaciones consistentes en el cobro de

precios por cesiones de propiedad funeraria a particulares a tenor de las tarifas especificadas en

la cláusula Tercera. La concesión correspondiente se otorgó por un período de cinco años.

El tiempo de ejecución de las obras tenía que ser, según el punto 2.2 del pliego de cláusulas

técnicas y administrativas, el previsto en el plan de obras, "a la finalización del cual éstas tendrían

que estar totalmente acabadas y en disposición de entrar en funcionamiento", asumiendo el

concesionario, en todo momento, "la plena responsabilidad del buen fin" de las mismas.

2.- Paralizadas dichas obras, a causa de deficiencias que se detectaron, se dispuso su

reanudación por decreto de la Alcaldía de 10 de octubre de 1996, fecha ésta en la que se requirió

a "C.N.F.A.SL" al objeto de que en el término de quince días hábiles presentase el "plan de

obras".

3.- El 5 de mayo del año en curso, ante la persistencia en el estado de paralización de las obras,

el Ayuntamiento, en sesión plenaria, acordó intimar a la sociedad concesionaria a que en un plazo

de quince días las "reiniciase" para concluirlas en el término de cuatro meses "o que manifesti per

escrit davant aquest Ajuntament les raons que l'assisteixen per no realitzar les obras ja que, cas

contrari, o cas que les raons adduïdes no es trobin suficients, es procedirà a la resolució del

contracte, a la incaptació de la fiança i a l'exigència a l'entitat de referència de la devolució de las

quantitats indegudament percebudes dels particulars adquirents dels ninxols corresponents".

4.- Al requerimiento municipal reseñado en el párrafo anterior contestó el Letrado don F.V.C., en

nombre de doña C.M.T., administradora de la compañía concesionaria y lo hizo mediante escrito

fechado el 12 del propio mes de mayo en el que, aludiendo a diligencias previas penales incoadas

con el nº 1320/96 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Manacor y a un supuesto cobro de treinta

millones de pesetas por el encargado de las obras, instó que se dejara sin efecto el requerimiento

municipal "por existir causa justificada para no seguir la construcción, toda vez que esta empresa

no ha llegado a disponer nunca de las cantidades pagadas por los adquirentes de los nichos".

5.- Se han unido a las actuaciones, por copia, varios documentos titulados "Reserva d'unitat

d'enterrament", expresivos de contratos celebrados por la compañía nombrada con cesionarios

de nichos a construir, indicativos, con firmas de éstos, de que los precios pagaderos habían de

ser los máximos previstos para los nichos indicados y, además, un 16% de tales precios, en

concepto de IVA, sin tener en cuenta que la cláusula 3ª de las rectoras de la concesión señala

que los precios máximos previstos se entenderán "IVA incluido".

6.- La inacción de la sociedad concesionaria, tras la recepción del requerimiento municipal

acordado el 5 de mayo último, ratificada por medio del escrito mencionado en el precedente

apartado 4, provocó la decisión de la Alcaldía de Felanitx, basada en informe de Secretaría, que

dio lugar al dictamen del Consell Consultiu que ha quedado reflejado en el Antecedente Primero.

3. Por decreto de 11 de agosto próximo pasado, la Alcaldía de Felanitx, en atención al dictamen

de que acaba de tratarse, ordenó la incoación de expediente para la resolución del contrato de

referencia, con especificación de los motivos determinantes de la decisión, y concesión de sendos

plazos de quince días a "C.N.F.A. SL", para que manifestara lo que considerara oportuno en

defensa de sus derechos, y a los demás "interesados" (cesionarios de "nichos a construir") para

que, asimismo, expusieran lo que creyeran oportuno, también en defensa de sus derechos".

Hechas las notificaciones correspondientes, el Letrado don F.V.C. haciendo uso de la

representación explicada en párrafos precedentes, formuló exposición dirigida a la Alcaldía con el

siguiente suplico:

"...que tenga por presentado este escrito de oposición a la resolución del contrato de construcción

de un bloque de nichos con la empresa "C.N.F.A. SL", por señalado el domicilio a efectos de

notificaciones, y se sirva acordar el archivo del expediente de resolución de dicho contrato, y,

subsidiariamente, que se acuerde no haber lugar a la resolución del mismo, con reserva de esta

parte de las acciones que pudieran corresponderle por los daños y perjuicios que con dicha

resolución puedan causarle".

En la susodicha exposición -con admisión del estado de paralización de obras de que se ha

hecho mérito- se alega que "no es cierto que exista un abandono injustificado de las obras, toda

vez que ha existido una apropiación indebida de las cantidades pagadas por los ciudadanos de

Felanitx para la adquisición de los nichos".

Del escrito glosado en los párrafos que anteceden han afluido al expediente dos ejemplares, uno

que ingresó en Secretaría el 6 de septiembre del corriente año, y otro que fue presentado el 1º de

octubre siguiente.

Los demás interesados -los cesionarios que contrataron "reservas de nichos" con "C.N.F.A. SL"-

no han formulado alegaciones.

El 25 de septiembre próximo pasado, la Arquitecta Municipal emitió informe en el sentido de que

subsiste la paralización de obras de constante referencia.

4. La cláusula X del pliego de las técnicas y administrativas rectoras del contrato previene, en lo

que interesa, lo que sigue:

"Son causes d'extinció del contracte de concessió de la gestió del servei públic, les següents:

1.- Resolució per incorrer el concessionari en infracció molt greu de les seves obligacions

essencials, després del procediment previ d'advertència fefaent de les concretes deficiències, i

concesió expressa d'un termini prudencial d'acord amb la naturalesa de tals deficiències, per

poder esmenar-les, quan en haver transcorregut el termini no s'haguessin esmenat".

5. En el estado ofrecido por las actuaciones a tenor de cuanto ha sido anotado hasta aquí, la

Alcaldía de Felanitx ha solicitado la intervención del Consell Consultiu según lo indicado en el

encabezamiento.

?II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- Afirmada la competencia del Consell Consultiu para dictaminar y la legitimación del

Ayuntamiento de Felanitx para promover la intervención del Alto Cuerpo Asesor de la Comunidad

Autónoma de las Islas Baleares, según lo que se expuso y razonó en el mencionado informe de

10 de julio último, son dos las cuestiones a examinar en el presente trance, a saber:

a) Ajuste a Derecho del expediente tramitado para llevar adelante el afán de resolución

contractual puesto de relieve por el nombrado Ayuntamiento; y

b) Pertinencia de la decisión resolutoria sugerida.

Segunda.- Lo importante en cualquier actuación susceptible de afectar a personas distintas de las

Administraciones Públicas, sean naturales o jurídicas, es que haya sido reconocido a éstas el

derecho a informarse, participar y alegar, en armonía con el art. 24 de la Constitución española

que proscribe la indefensión a todo evento.

En dicha línea, el art. 84 de la Ley de 26 de noviembre de 1992, sobre Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, previene que "instruidos

los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de

manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes... y que éstos, "en un plazo no

inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y

justificaciones que estimen pertinentes".

La proyección de los párrafos anteriores sobre cuanto consta en los Antecedentes Segundo y

Tercero permite concluir, sin dificultades, que la actuación desenvuelta por el Ayuntamiento

consultante, al instruir y tramitar el expediente de resolución contractual, es calificable como

correcta, sin lugar a dudas.

Tercera.- Se advirtió en el dictamen emitido por el Consell Consultiu en fecha 10 de julio último,

que el requisito de audiencia, de modo preceptivo, en los supuestos de resolución de contratos

celebrados por las Administraciones Públicas, sólo sería exigible en caso de oposición por parte

del contratista a los designios de la Administración, en armonía con lo dispuesto en el art. 60,

apartado 3, epígrafe a) de la Ley de 18 de mayo de 1995, sobre contratos de tales

Administraciones. Y es obvio que lo expresamente manifestado por la representación de

"C.N.F.A. SL", según lo reseñado en el Antecedente Tercero, ha de reputarse prueba suficiente

para que quede asegurada la necesidad de que se pronuncie informativamente sobre el caso el

Consell Consultiu, dado que la oposición de la compañía concesionaria al propósito de resolución

contractual que abriga la Corporación Municipal es clara y rotunda.

Con lo dicho en el párrafo anterior y lo expuesto antes, en la Consideración Segunda, ha de

estimarse resuelta la primera de las cuestiones suscitadas en la Primera, lo que equivale a tener

por franco, libre de obstáculos, el camino adecuado para formar criterio en torno a la susodicha

resolución contractual a la que aspira el Ayuntamiento de Felanitx.

Cuarta.- Es conveniente catalogar prima faciae el contrato de referencia, desarrollando la tarea en

el ámbito de la invocada Ley de 18 de mayo de 1995. A este respecto ha de reputarse contrato de

gestión de servicios públicos, de los tratados en los artículos 155 y siguientes. Su encasillamiento

es hacedero a la luz del art. 157 que alberga la modalidad de "concesión, por la que el

empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura", y del 161, que determina que "el

contratista estará obligado a ejecutar las obras precisas y a organizar el servicio con estricta

sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el

mismo".

La última piedra para el encuadre conceptual definitivo la proporciona, en punto a la ideología del

servicio público, el art. 25 de la Ley de Bases del Régimen Local, de 2 de abril de 1985 que, en su

art. 25, apartado 2, epígrafe j) atribuye a los Ayuntamientos, en el orden de los servicios públicos,

competencia en materia de "cementerios y servicios funerarios".

Las obras asumidas en el supuesto objeto de consulta por el contratista, sólo parcialmente

ejecutadas, y el servicio municipal que, en régimen de gestión indirecta (la cesión de derechos

funerarios) había de prestar subsiguientemente, constituyen los elementos útiles para apuntalar la

calificación jurídica realizada.

Quinta.- La técnica de la resolución contractual respecto a los contratos de gestión de servicios

públicos no ofrece peculiaridad alguna en un caso como el presente. En este orden de cosas, la

prevención que radica en el art. 168 conduce al 112 de la Ley, que forma parte de la normativa

general en la materia de contratación y puntualiza -epígrafe h- como causas de resolución,

"aquellas que se establezcan expresamente en el contrato".

En el Antecedente Cuarto se ha insertado, en lo pertinente, la cláusula X del pliego de las

técnicas y administrativas rectoras del contrato determinante de la consulta, infiriéndose de su

texto que será procedente la resolución cuando el concesionario incurra en infracción muy grave

en punto a sus obligaciones esenciales, siempre y cuando haya precedido advertencia fehaciente

de la Administración sobre las deficiencias detectadas, con expiración del término prudencial

otorgado para subsanarlas sin que se haya experimentado el remedio.

La conexión de la cláusula susodicha con el relato reflejado en los Antecedentes Segundo y

Tercero desemboca, sin interferencias, en consecuencias proclives a la tesis municipal. En efecto:

a) La inejecución de las obras necesarias; b) La resistencia a continuar el proceso de su

ejecución; c) La superación notoria, con inactividad del concesionario, de los plazos que le fueron

concedidos con la finalidad de que se reanudaran los trabajos; y d) Las manifestaciones en pro de

la continuación del estado de cosas explicado en tanto no concluyan ciertas actuaciones penales

que se tramitan por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Manacor -manifestaciones

articuladas en los escritos de la representación de "C.N.F.A.SL"- constituyen, en conjunto, prueba

patente de un incumplimiento obligacional básico, susceptible de reputar revestido de los matices

de gravedad tomados en cuenta en el pliego de cláusulas de referencia a título de causa

suficiente para que se decrete la resolución del contrato y, por ende, de la concesión

administrativa integrada en él, dada su cualidad de contrato de gestión de servicios públicos.

A la apuntada causa de resolución podría añadirse la que tiene que ver con la inobservancia por

la sociedad concesionaria de lo previsto en la cláusula 3ª del pliego de referencia, al

"transformar", sin la anuencia municipal, unos precios máximos de cesión de derechos funerarios,

IVA incluido, en otros precios resultantes de la adición a tales máximos tarifados del 16% exigible

por la incidencia en la transmisión del Impuesto sobre el Valor Añadido. Aunque dicha

irregularidad no comporte las dañosas consecuencias que reporta la inejecución de las obras

concertadas (base y razón de ser del negocio concesional), se manifiesta, empero, con potencia

bastante para redondear la calificación de lo acontecido, contribuyendo de modo importante a que

la tesis resolutoria fructifique.

Sexta.- La resolución del contrato, fundada en las causas apuntadas, al hilo del planteamiento

municipal, no puede experimentar freno o menoscabo por los amagos defensivos introducidos en

el expediente merced a los escritos del representante de la compañía concesionaria.

El principio "res inter allios acta neque nocet neque prodest", que se refleja en el art. 1257 del

Código Civil, impide atraer al ámbito en que se desenvuelve el proceso de consumación

contractual problemas deparados a los partícipes como consecuencia de relaciones habidas por

uno de ellos con terceras personas, y los artículos 1727 y siguientes de dicho Cuerpo legal,

legitiman al mandante para actuar contra el mandatario en cuanto a las actuaciones anormales o

ilícitas de éste, más sin "traslación" de efectos a terceros. Ambos preceptos constituyen un

conjunto normativo y doctrinal que hace de todo punto imposible justificar frente a la

Administración municipal, en supuestos como el que es objeto de consulta, causas dotadas de

potencia jurídica suficiente para frustrar una resolución contractual cuando está demostrado todo

lo que lo ha sido en la presente ocasión. Las deslealtades de un encargado de obras y el inicio y

trámite de un proceso penal concerniente a éste son sucesos enmarcables en un estadio que

nada tiene que ver con lo que se concertó -y había de ejecutarse- por "C.N.F.A.SL" y el

Ayuntamiento de Felanitx.

La índole de contrato administrativo que concurre en el que es objeto de comentario no empece a

la aplicabilidad al caso de los principios y normas jurídico-civiles invocados en el párrafo anterior,

toda vez que, en armonía con la teoría general de nuestro Ordenamiento, el art. 7º de la Ley

reguladora de los contratos que celebren las Administraciones Públicas indica, en su párrafo

primero, que los administrativos que se concierten se acomodarán a dicha Ley y, supletoriamente,

a las restantes normas de Derecho administrativo, quedando integrado un segundo Derecho

supletorio al respecto por "las normas de Derecho Privado".

Por lo tanto, han de reputarse desprovistos de eficacia jurídica los argumentos defensivamente

vertidos por la representación de la sociedad concesionaria en su escrito de oposición a la

susodicha resolución contractual.

Séptima.- Tanto por lo previsto en el pliego de cláusulas técnicas y administrativas del contrato

(cláusula XI, último párrafo), como por lo dispuesto en el art. 114, apartados 4 y 5, de la ley de 18

de mayo de 1995, el acuerdo municipal declarativo de la resolución habrá de llevar consigo un

pronunciamiento expreso sobre pérdida de la garantía constituida en su día por la sociedad

concesionaria, lo que implicará la realización, en provecho municipal, del aval que prestó al

respecto la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares, mediante su oficina de

Villafranca de Bonany, en fecha 1º de julio de 1996; y otro pronunciamiento en el sentido de que

la compañía de referencia tendrá que indemnizar a la Corporación Municipal por los daños y

perjuicios acaso infligidos, que habrá que justificar. Dicha indemnización en potencia tendrá que

reputarse del todo independiente de la que puedan reclamar a "C.N.F.A.SL" quienes concertaron

con dicha sociedad "Reservas" de cesión de derechos funerarios, desembolsando cantidades que

fueron percibidas en nombre de la compañía. Este capítulo, ajeno a la Corporación municipal,

habrá de tratarse, en su caso, en un marco en el que intervengan, como protagonistas, los que

participaron en los negocios jurídicos correspondientes. No así el Ayuntamiento de Felanitx.

Item más. La circunstancia de haberse ejecutado, aunque sea parcialmente, obras previstas al

celebrarse el contrato, cuya realidad lleva consigo un incremento patrimonial del Municipio, por su

incorporación al Cementerio de la localidad, hace aconsejable que, en función del art. 152 de la

Ley de 18 de mayo de 1995, al que ha de vincularse en este orden de cosas el 161 de la propia

Ley, se acometa el proceso de comprobación, medición y liquidación de lo "ejecutado", con

citación de la compañía concesionaria. Ello, al objeto de fijar un "quantum" susceptible de lucir en

pro del contratista en la operación de evaluación de daños y perjuicios para el señalamiento de la

indemnización acaso imputable a la repetida compañía.

?III. CONCLUSIONES

1ª. Ha lugar a que, por incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de "C.N.F.A. SL", se

decrete la resolución del contrato que celebró, en régimen de concesión administrativa, calificable

en Derecho como contrato de gestión de servicios públicos, con el Ayuntamiento de Felanitx.

2ª. Ha lugar, también, a que se decrete la pérdida de la garantía que se constituyó al formalizarse

el contrato susodicho, lo que implicará la realización, en beneficio del nombrado Ayuntamiento,

del aval prestado en su día por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares.

3ª. Ha lugar, finalmente, a que se desenvuelvan las actuaciones adecuadas para la exigencia a la

sociedad nombrada de la indemnización acaso percibible por la Municipalidad, previas las

probanzas necesarias, en razón de los daños y perjuicios ocasionados a ella, no a terceros, por la

Compañía concesionaria; en el bien entendido de que, asimismo, tendrá que procederse, con

citación de dicha sociedad, a la comprobación, medición y liquidación de las obras ejecutadas de

conformidad con el contrato, con el fin de que la cuantía resultante se tenga en cuenta, como

derecho de la misma en el marco del proceso de determinación de los aludidos daños y

perjuicios.

?4ª. En la resolución que se dicte en función de este dictamen, habrá de puntualizarse, de

conformidad con el apartado 3º del art. 3º de la Ley balear de 15 de junio de 1993, si se adopta

"de acuerdo con el Consell Consultiu" u "oído el Consell Consultiu".

En Palma, a 18 de diciembre de 1997