Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 072/2023 del 21 de junio del 2023

Resumen

Dictamen 72/2023, relatiu a la reclamació de responsabilitat patrimonial presentada per l'entitat Compañía Balear de Exhibición Cinematográfica, SL, en relació amb els presumptes danys i perjudicis produïts a conseqüència de les mesures adoptades per la Comunitat Autònoma de les Illes Balears amb la finalitat de pal·liar els efectes de la COVID-19 dins el territori balear

Contestacion

Dictamen: 72/2023

Objecte: reclamació de responsabilitat patrimonial

presentada per l'entitat Compañía Balear de

Exhibición Cinematográfica, SL, en relació amb els

presumptes danys i perjudicis produïts a

conseqüència de les mesures adoptades per la

Comunitat Autònoma de les Illes Balears amb la

finalitat de pal·liar els efectes de la COVID-19 dins el

territori balear

Ponent: Octavi Josep Pons Castejón

ANTECEDENTS

1. El 12 de març de 2021 el senyor A i la senyora B, que actuen com a apoderats en nom i

representació de l?entitat mercantil Compañía Balear de Exhibición Cinematográfica, SL

(amb anterioritat, Multicines Porto Pi, SL), empresa del sector del cinema, van presentar en

el Registre del Ministeri de Presidència, Relacions amb les Corts i Memòria Democràtica una

reclamació de responsabilitat patrimonial pels danys i perjudicis econòmics presumptament

ocasionats com a conseqüència de les mesures adoptades per pal·liar els efectes de la

pandèmia provocada per la COVID-19 durant el període del primer estat d?alarma. Aquesta

reclamació la plantejaren davant l?Administració general de l?Estat, la qual, mitjançant un

ofici de 13 de maig de 2021, la va comunicar a l?Administració de la Comunitat Autònoma de

les Illes Balears, atès que s?incloïen al·legacions relatives a l?actuació d?aquesta Comunitat

Autònoma. En l?ofici s?advertia que l?Administració general de l?Estat només instruiria i

resoldria la reclamació en la part que es referís exclusivament a la seva competència. En la

reclamació s?exposava, resumidament:

? La mercantil es dedica a l'exhibició de pel·lícules cinematogràfiques a sales de cinemes i

a la venda de llaminadures i productes de cafeteria ubicats als bars dels esmentats

establiments.

? La mercantil és titular dels centres d'exhibició de pel·lícules següents: Ocimax Palma

Aficine, Manacor Aficine i Eivissa Aficine.

? La normativa estatal i autonòmica que s'havia aprovat com a conseqüència de la

declaració de l'estat d'alarma aprovat per la crisi sanitària provocada per la COVID-19 havia

perjudicat la mercantil i li havia ocasionat danys i perjudicis econòmics. Referent a això,

s'incloïa una relació de la normativa aprovada per l'Administració general de l'Estat (el Reial

decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l?estat d?alarma; els diferents reials

decrets que aproven les seves pròrrogues, i les ordres ministerials SND/387/2020 i

SND/414/2020), així com la normativa que havia aprovat la Comunitat Autònoma de les Illes

Balears, i esmentava específicament:

a) El Decret 3/2020, de 7 de juny, de la presidenta de les Illes Balears (article 30). Aquest

Decret fou aprovat per la Comunitat Autònoma de les Illes Balears quan es trobava en la

fase 3 (d'acord amb el Reial decret estatal 555/2020, de 5 de juny, pel qual es va

prorrogar l'estat d'alarma).

2

b) El Decret 5/2020, de 18 de juny, de la presidenta de les Illes Balears pel qual es declara

superada la fase 3 del Pla per a la Transició cap a una Nova Normalitat, per a tot el territori

de les Illes Balears, amb efectes des del 21 de juny de 2020.

? Tot i que hi hagué la possibilitat de reobertura dels cinemes i els bars a partir del 16 de

maig de 2020, no obstant això sostenen: «[...] dicha reapertura no se pudo llevar a cabo

hasta finales de junio de 2020 debido a que el cierre total de cualquier actividad no llamada

esencial, provocó que los distribuidores no puedan proveernos de películas y tampoco se

pudieran rodar nuevas películas durante el EA.

»Así pues, sin películas fue totalmente imposible la reapertura hasta disponer de ellas, por

lo que la reclamación se basa en el cierre directo o indirecto de nuestra actividad provocada

por la declaración del EA y sus sucesivas prórrogas».

? Si bé la pandèmia podria considerar-se un cas típic de força major, no així les mesures que

es van adoptar durant el primer estat d'alarma (període del 14 de març al 21 de juny de

2020) que determinaren el tancament de negocis i de tota l?activitat no essencial, així com

la limitació d?aforaments, que consideren expropiatòries, amb un contingut onerós i

desproporcionades, per la qual cosa sostenen que la interessada no tenia un deure jurídic

de suportar-les.

? Les mesures adoptades suposen un sacrifici especial i desproporcionat per a determinats

particulars. A més, s?imposen sacrificis innecessaris, ja que es podria obtenir el mateix

resultat amb altres mesures menys perjudicials.

? La Llei orgànica 4/1981, d?1 de juny, dels estats d'alarma, excepció i setge, estableix el

principi de responsabilitat i el dret dels particulars a ser indemnitzats pels danys i perjudicis

soferts. Així mateix, es fa referència al compliment dels requisits de la responsabilitat

patrimonial que exigeix la Llei 40/2015, d?1 d?octubre, de règim jurídic del sector públic.

Per tot el que s?ha exposat sol·licitaven una indemnització per a la mercantil de 619.245

euros, més els interessos corresponents per compensar els «perjuicios en el lapso temporal

del estado de alarma que supone el cierre de la actividad desde el día 14/3/2020 hasta el día

21/6/2020», sense concretar l?avaluació de la responsabilitat patrimonial de la Comunitat

Autònoma de les Illes Balears. La quantia total reclamada resultava de la suma de

356.399,01 euros, en concepte de dany emergent, i 262.845,99 euros, en concepte de lucre

cessant, tot d?acord amb el dictamen pericial que s?adjunta, emès l?11 de març de 2021 per

un economista i auditor de comptes, en el qual es fa referència a diferents acords del Consell

de Govern autonòmic relatius als nivells d?alerta sanitària i a una resolució de la consellera

de Salut i Consum de 9 de desembre de 2020.

Amb la reclamació sí que s?acompanyava el poder notarial i un certificat de l?Agència Estatal

de l?Administració Tributària (AEAT) sobre la situació al cens d?activitats econòmiques dels

centres de la mercantil. Finalment, se sol·licitava l?obertura d?un període de prova per

aportar un altre informe pericial (anunciat en l?apartat setè) i altres proves que estimassin

convenients.

2. Mitjançant un ofici del secretari general de la Conselleria de Presidència, Funció Pública i

Igualtat, de 7 de juny de 2021, es va trametre a la Conselleria de Salut i Consum la reclamació

presentada.

3

3. Una vegada rebut l?expedient, la secretària general de la Conselleria de Salut i Consum el

va retornar, per ofici, a la Conselleria de Presidència, Funció Pública i Igualtat perquè

considerava que la primera no era l?òrgan competent per a la tramitació, atès que els decrets

que s?esmentaven en la reclamació els havia aprovat la presidenta de les Illes Balears en

exercici de les seves competències «com a autoritat delegada durant la darrera pròrroga de

l?estat d?alarma».

4. El 12 de novembre de 2021 el secretari general de la Conselleria de Presidència, Funció

Pública i Igualtat va requerir la interessada perquè, en el termini de deu dies hàbils següents

a la notificació, esmenàs la seva sol·licitud: d?una banda, indicàs la relació de causalitat

existent entre els danys al·legats i les normes i els actes autonòmics esmentats en l?informe

pericial ?acords de consell de govern sobre els nivells d?alerta sanitària i una resolució de la

consellera de Salut i Consum?, així com els que es mencionen en la sol·licitud de la societat;

de l?altra, quantificàs l?import de la seva reclamació a la Comunitat Autònoma de les Illes

Balears. El 16 de novembre de 2021 el Servei de Correus va lliurar la notificació, si bé no

consta que la reclamant hagués respost al requeriment en el termini legal atorgat.

5. La consellera de Presidència, Funció Pública i Igualtat, el 28 de març de 2022, dicta una

resolució per la qual declara el desistiment de la mercantil en la seva reclamació contra

l?Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears per no haver esmenat la seva

sol·licitud dins el termini legal atorgat, i per la qual ordena l?arxivament de l?expedient. El 31

de març següent la mercantil accepta la notificació electrònica d?aquesta resolució.

6. El 29 d?abril de 2022 es presenta en el Registre General de l?Administració general de

l?Estat (i es registra en el Registre de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears el 2 de maig

de 2022) un escrit d?interposició d?un recurs de reposició contra la resolució anterior. Amb

aquest escrit s?aportava la documentació següent:

? L?escrit d?al·legacions signat el 30 de novembre de 2021, amb el qual els representants de

la mercantil contestaven al requeriment d?esmena de la seva sol·licitud dins termini i

exposaven:

Comunico que la reclamación se formuló contra la Administración del Estado por la

suspensión de la apertura al público de la actividad que realiza mi representada como

consecuencia de la declaración del Estado de Alarma aprobado por el RD 463/2020, de

14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020.

Los Decretos 3/2020, de 7 de junio, y 5/2020, de 18 de junio, de la presidenta de las Illes

Balears, se dictaron en virtud de la delegación de competencias acordado en el artículo 6

del RD 555/2020, de 5 de junio, por el cual se prorrogó el estado de alarma hasta las 00:00

horas del día 21 de junio de 2020.

Esta parte entiende que la responsabilidad solicitada es única y exclusivamente de la

Administración General del Estado toda vez que las disposiciones dictadas se entienden

dictadas por el órgano delegante, en aplicación analógica de lo dispuesto en el

artículo 9.4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ello no obstante, si la Administración actuante entendiese que la responsabilidad

patrimonial está compartida con la CAIB, aclaro que sería únicamente por el lapso de

tiempo entre el 8 y el 21 de junio de 2020, es decir 14 días.

Esta parte ha aportado al expediente el dictamen pericial de cuantificación de daños [?],

así como sus anexos, en el que se concluye que el importe diario por daño emergente es

de 3.599,99? y el importe diario por lucro cesante es de 2.655,01?.

4

Teniendo en cuenta lo anterior, la responsabilidad patrimonial de la CAIB por daño

emergente sería de 50.399,86? (3.599,99? x 14 días) y por lucro cesante 37.170,14?

(2.655,01? x 14 días), en total 87.570?.

? El justificant de presentació del dit escrit d?al·legacions en el registre electrònic general

de l?Administració general de l?Estat de 30 de novembre de 2021, en què s?assenyala com a

destinatària la Conselleria de Presidència, Funció Pública i Igualtat del Govern de les Illes

Balears.

7. La consellera de Presidència, Funció Pública i Igualtat, mitjançant la Resolució de 24 de

maig de 2022, acorda estimar el recurs de reposició de la societat interessada, anul·lar la

Resolució de 28 de març anterior, i retrotreure el procediment «al moment de presentació

de l?esmena de la documentació i convalidar els actes realitzats fins aquella data [sic]».

8. El mateix dia la consellera de Presidència, Funció Pública i Igualtat va dictar una resolució

per la qual admetia a tràmit la reclamació de responsabilitat patrimonial de la mercantil

(expedient RP 2/2022), nomenava l?instructor del procediment i comunicava a la interessada

el termini per resoldre i els efectes del silenci.

9. El 26 de maig de 2022 es posa a disposició de la mercantil la notificació de la resolució del

recurs de reposició presentat i un nou requeriment de l?instructor perquè esmeni la seva

reclamació assenyalant «[...] quines són les normes i/o actes autonòmics (i per tant, el

període temporal)» que considera «que han causat els danys econòmics detallats a l?informe

pericial», i «la relació de causalitat entre els actes autonòmics indicats i els danys al·legats

així com l?avaluació econòmica de la responsabilitat patrimonial corresponent a la comunitat

autònoma de les Illes Balears». Aquest escrit fou notificat en el segon intent, i consta com a

data d?acceptació de l?entitat el 6 de juny de 2022.

10. En resposta al requeriment anterior, el 20 de juny de 2022 els representants legals de la

mercantil presentaren, en el registre electrònic de l?Administració general de l?Estat, un

escrit d?al·legacions dirigit a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears en el qual reiteraven

que la reclamació s?havia plantejat davant l?Administració general de l?Estat perquè els

decrets autonòmics esmentats els havia dictat la presidenta de les Illes Balears en exercici

de la delegació de competències prevista en l?article 6 del Reial decret 555/2020, de 5 de

juny, aprovat per l?Estat i pel qual es prorrogà l?estat d?alarma. Aquesta delegació

posteriorment fou declarada nul·la pel Tribunal Constitucional, per la qual cosa «no procedía

limitar el ejercicio de la actividad y la misma se debería haber podido ejercer libremente sin

limitación de ninguna clase por el órgano delegado». Finalment, pel que feia a

l?Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, aclarien que només

reclamaven pels danys causats a la mercantil en el període temporal entre els dies 8 i 21 de

juny de 2020 (és a dir, 14 dies). Sobre la base del dictamen pericial de part, quantificaven

l?import de la indemnització que reclamaven a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears

en un total de 87.570 euros, suma resultant dels imports següents: 50.399,86 euros, en

concepte de dany emergent (3.599,99 euros x 14 dies), i 37.170,14 euros, per lucre cessant

(2.655,01 euros x 14 dies).

11. El 29 de juliol de 2022 l?instructor sol·licita al secretari general de la Conselleria de

Presidència, Funció Pública i Igualtat l?emissió de l?informe del servei que preveu la

normativa com a titular del servei que presumptament havia ocasionat el dany al·legat, tot

5

en compliment de l?article 81 de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment

administratiu comú de les administracions públiques.

12. En resposta a la petició de l?instructor i en compliment de l?article 81 de la Llei 39/2015,

el secretari general de la Conselleria tramitadora del procediment va emetre, el 3 d?agost de

2022 i amb l?assessorament de la Conselleria de Salut i Consum, un informe en què arriba a

les conclusions següents:

a. La pandemia por COVID-19 es un reto global, que pone en peligro la salud de las

personas y la capacidad de respuesta de los sistemas sanitarios. Su contención requiere

de la aplicación de medidas de salud pública, entre las que pueden destacar las medidas

de distanciamiento social, es decir, las medidas orientadas a reducir los contactos entre

personas.

b. El SARS-CoV-2 puede transmitirse entre personas por diferentes vías. En la actualidad,

se considera que la vía principal es por medio del contacto y la inhalación de gotas y

aerosoles respiratorios emitidos por una persona infectada. El riesgo de esta transmisión

aumenta en la distancia corta, en entornos cerrados y concurridos, con ventilación

deficiente, y cuando no se utiliza la mascarilla protectora. Dichas circunstancias

concurren en las salas de cine que es la actividad que gestiona la entidad reclamante.

c. Los episodios de superdiseminación son más frecuentes en los espacios cerrados y mal

ventilados. Además, si estos episodios se dan entre población joven y sana, podrían tener

la capacidad de generar cadenas de transmisión más largas que impactaran de forma

generalizada en la población más vulnerable.

d. La aplicación de las medidas drásticas de limitación de los contactos entre personas y

del movimiento (confinamientos) en las primeras etapas de la pandemia evitaron la

muerte, sólo en España, de casi medio millón de personas entre marzo y mayo de 2020.

e. La OMS recomienda que los procesos de levantamiento de medidas de distanciamiento

social y otras medidas de prevención de la transmisión de la COVID-19 se hagan de forma

escalonada, evaluando la evolución de los indicadores epidemiológicos en cada etapa, y

valorando el riesgo epidemiológico de la reapertura de actividad conjuntamente con el

beneficio socioeconómico.

f. Aun así, y hasta que no se dé por controlada la pandemia, la OMS advierte que será

necesario mantener toda una serie de medidas de prevención que eviten el

resurgimiento de la transmisión descontrolada del virus. Dichas medidas se adoptarán en

función de los niveles de alerta declaradas.

g. Además, la OMS recomienda que en los niveles de riesgo epidemiológico elevado

(niveles 3 y 4) se valore la suspensión de las actividades no esenciales, con el objetivo de

evitar la saturación de la asistencia sanitaria y un exceso sustancial de mortalidad y

morbilidad.

h. La evidencia resultante de los estudios epidemiológicos y del conocimiento adquirido

durante la pandemia sobre las vías de transmisión del SARS-CoV-2 establecen que

establecimientos cerrados altamente concurridos y con ventilación deficiente son sitios

de un alto riesgo de transmisión de la COVID-19 y que, por lo tanto, requieren de la

aplicación de medidas de prevención de la transmisión de mayor intensidad, llegando a

la suspensión de su actividad en escenarios de elevado riesgo epidemiológico.

i. El uso correcto de medidas de prevención (en especial, disminución de aforos, uso de

mascarillas, mejora de la ventilación) permite mitigar hasta cierto punto el riesgo de

algunas actividades, siempre en función de la situación epidemiológica.

j. En cuanto a las medidas dictadas por las Administraciones para paliar los efectos de la

COVID durante el primer estado de alarma, período objeto de la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por la entidad [?], las medidas sanitarias

6

adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria provocada por la COVID-19 fueron

adoptadas por el Gobierno de España, en concreto, por las autoridades competentes

delegadas en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, en base a las recomendaciones de

organismos internacionales y a la evidencia existentes en dicho incipiente momento.

Así, la entrada en vigor del estado de alarma el mismo día de su publicación en el Boletín

Oficial del Estado del Real Decreto 463/2020, supuso un cambio respecto del marco

jurídico ordinario, que produjo una redistribución de las competencias entre las

Administraciones Públicas para adoptar las medidas de carácter sanitario y

epidemiológico para la gestión de la crisis derivada de la pandemia, correspondiendo

?desde aquel momento? dichas competencias a la Administración General del Estado.

k. Los Decretos 3 y 5 de 2020, de la presidenta de las Illes Balears ?que la entidad

reclamante considera actos causantes del perjuicio causado en el ámbito territorial de las

Illes Balears? son Decretos dictados como autoridad delegada, en virtud de lo dispuesto

en el artículo 6 del Real Decreto 555/2020. Dichos Decretos se adoptaron de acuerdo con

las directrices y órdenes del Ministerio de Sanidad y con sometimiento a lo acordado por

el Gobierno de España, en tanto en cuanto era ?en última instancia? el encargado de

la coordinación y toma de decisiones en el proceso de transición hacia la nueva

normalidad, tal y como consta en el Plan para la Transición Hacia la Nueva Normalidad,

aprobado por el Consejo de Ministros el 28 de abril de 2020.

l. De conformidad con lo establecido en el artículo 9.4 de la Ley 40/2015 [?] las medidas

adoptadas por la presidenta de las Illes Balears como autoridad delegada, se entienden

adoptadas por la autoridad delegante. En dicho sentido, se ha pronunciado el Tribunal

Superior de Justicia de las Illes Balears en sentencia núm. 610, de 12 de noviembre de

2021.

Por lo tanto, la hipotética responsabilidad por las medidas para paliar la crisis sanitaria,

adoptadas durante el primer estado de alarma, recaería en la Administración del Estado.

m. La STC núm. 148/2021, de 14 de junio, declara la inconstitucionalidad parcial del Real

Decreto 463/2020, en tanto en cuanto declara la inconstitucionalidad lo que el Tribunal

consideró constricciones extraordinarias de la libertad de circulación por el territorio

nacional que había impuesto el artículo 7.

Asimismo, en cuanto a las medidas restrictivas al principio económico y rector de la

libertad de empresa que se recoge en el artículo 38 de la CE, impone el deber de soportar

dichas limitaciones, afirmando que dichas medidas fueron proporcionales, amén de que

dicho principio debe ceder ante los derechos constitucionales especialmente protegidos

por la propia CE como son el de vida e integridad física (artículo 15).

Por lo tanto, en cuanto a las medidas sanitarias para paliar los efectos de la COVID-19

adoptadas durante el primer estado de alarma, la Sentencia del Tribunal

Constitucional 148/2021 modula en el Fundamento de Derecho 11 los efectos de la

declaración de nulidad, y aclara que la «inconstitucionalidad parcial del Real

Decreto 463/2020 no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya

necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico

a través del cual se llevó a cabo la suspensión de cierto derechos fundamentales».

Asimismo, aclara que «al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico

de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma

título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones

públicas».

13. El 29 d?agost de 2022 es va notificar a la interessada l?ofici de l?instructor pel qual li

atorgava el tràmit d?audiència per un termini de quinze dies hàbils per donar-li vista de

l?expedient i perquè presentàs les al·legacions i els documents que consideràs convenients.

En l?ofici l?instructor esmentava els nous informes emesos a aquest efecte, entre els quals

l?informe del secretari general de la Conselleria de Presidència, Funció Pública i Igualtat.

7

14. El 8 de setembre de 2022 l?instructor va traslladar a la interessada una còpia de l?informe

del secretari general en contestació a la petició dels seus representants legals.

15. Els representants legals de la mercantil reclamant, el 22 de setembre de 2022, presenten

en el Registre de la Conselleria de Presidència un escrit d?al·legacions en què reiteren els

arguments de la seva reclamació inicial i insisteixen que els danys reclamats són efectius,

imputables a l?Administració i antijurídics.

16. El 3 de novembre de 2022 l?instructor formula una proposta de resolució en què sostenia

la inexistència de legitimació passiva de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, perquè

considerava que la sol·licitud de responsabilitat patrimonial formulada per la mercantil

Compañía Balear de Exhibición Cinematográfica, SL es fonamentava en dos decrets de la

presidenta de les Illes Balears, de 7 i 18 de juny de 2020, és a dir, dins el període comprès

entre el 14 de març i el 21 de juny de 2020 i dictats, per tant, en execució de la delegació

realitzada per l?Estat en les comunitats autònomes. També proposava informar el Ministeri

d?Hisenda sobre la manca de legitimació passiva de la Comunitat Autònoma de les Illes

Balears i posar a la seva disposició una còpia de l?expedient. Sens perjudici del que s?ha dit

anteriorment, també apunta que estima que l?òrgan competent per dictar la resolució final

d?aquest procediment de responsabilitat patrimonial és la consellera de Salut i Consum,

encara que «s?haurà de considerar el que en el seu moment estableixi el dictamen del

Consell Consultiu de les Illes Balears pel que fa a la competència per resoldre el present

expedient». Finalment, indica: «[...] encara que pogués existir una relació de causalitat

directa entre les normes esmentades i el perjudici econòmic al·legat, d?acord amb la

necessitat de les mesures degut a la situació pandèmica i al deure jurídic de suportar els

danys, fa que no puguin ser considerats antijurídics, tot emparat pel marc jurídic relatiu a

l?estat d?alarma vigent en aquell moment, i per tant aquesta petició indemnitzatòria tampoc

no pot prosperar, ja que concorre el deure jurídic de suportar el dany».

17. El 25 de novembre de 2022 la presidenta de les Illes Balears sol·licità formalment el

dictamen al Consell Consultiu de les Illes Balears. La seva sol·licitud tingué entrada en el

registre electrònic d?aquesta institució (CCIB-E-64/2022) el 29 de novembre següent.

CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

La presidenta de les Illes Balears està legitimada per sol·licitar aquest dictamen, de

conformitat amb l'article 21.c de la Llei 5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell

Consultiu de les Illes Balears. Per la seva banda, el Consell Consultiu és competent per

emetre'l amb caràcter preceptiu, d'acord amb el que disposa l'article 81.2 de la Llei 39/2015,

d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, i

l'article 18.12.a de la Llei 5/2010, sempre que la quantitat objecte de la reclamació

d'indemnització per danys i perjudicis sigui superior a 30.000 euros, com és el cas.

Segona

Abans d'entrar en el fons de l'assumpte, es considera necessari formular les observacions

següents sobre el procediment i la seva tramitació:

8

1. Sobre la normativa aplicable, el règim jurídic substantiu de la responsabilitat patrimonial

de l'Administració pública per les lesions patides pels particulars en els seus béns i drets,

com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, es recull, fonamentalment, en

l'article 106.2 de la Constitució i en els articles 32 i següents de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre,

de règim jurídic del sector públic, mentre que tot el que es refereix al procediment que s?ha

de seguir en aquest tipus de reclamacions de responsabilitat patrimonial figura en la

Llei 39/2015, d?1 d?octubre.

2. La legitimació activa de la mercantil reclamant no planteja objecció, com a entitat que ha

patit el dany al·legat, i, en conseqüència, té la condició d'interessada d'acord amb

l'article 32.1 de la Llei 40/2015 i l'article 4.1.a de la Llei 39/2015.

3. Quant a la legitimació passiva, serà objecte d'anàlisi en consideracions posteriors, però ja

avançam que la legitimació que correspon a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears es

limita al període que comença a partir del 21 de juny de 2020, per la qual cosa no respon per

les decisions adoptades durant el període relatiu al primer estat d?alarma per fer front a la

crisi sanitària provocada per la COVID-19, i no es pot plantejar tampoc cap tipus de solidaritat

en relació amb la responsabilitat que pugui correspondre a actuacions d'altres

administracions autonòmiques i de l'estatal. Aquest criteri ja ha estat apuntat per aquest

Consell Consultiu en els seus recents dictàmens sobre responsabilitat per aplicació de les

mesures adoptades per afrontar la situació de crisi sanitària generada per la pandèmia de la

COVID-19 (dictàmens 39/2022, 43/2022, 45/2022, 56/2022, 71/2022, 82/2022, 90/2022 i

100/2022, i més recentment 37/2023 i 62/2023). Ens remetem a aquesta doctrina per evitar

innecessàries reiteracions.

4. Pel que fa a la competència per resoldre el procediment, aquesta correspon a la consellera

de Salut i Consum, de conformitat amb l'article 92 de la Llei 39/2015, en relació amb

l'article 69.1 de la Llei 3/2003, de 27 de març, de règim jurídic de l'Administració de la

Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

5. La reclamació ha estat plantejada en el termini establert, atès que l'article 67.1 de la

Llei 39/2015 assenyala que l'acció s'ha d'interposar en el termini d'un any des de la

producció del fet o acte que motiva la indemnització o des de la manifestació del seu efecte

lesiu.

6. Sobre el procediment de responsabilitat patrimonial, cal assenyalar que, en termes

generals, s'ha tramitat de manera adequada. En concret, s'ha incorporat a l'expedient un

informe de la Secretaria General de la Conselleria de Presidència, Funció Pública i Igualtat,

si bé emès amb l'assessorament de la Conselleria de Salut i Consum com a informe del servei

responsable de la presumpta lesió, en compliment del que disposa l'article 81.1 de la

Llei 39/2015; també s'ha conferit a la part interessada el pertinent tràmit d'audiència, que

ha pogut presentar el que ha estimat en la seva defensa i ha pogut accedir a la documentació

que havia sol·licitat i que formava part de l'expedient. Finalment, s'ha emès la proposta de

resolució corresponent i s'ha demanat el dictamen a aquest òrgan superior de consulta.

Tercera

En el supòsit que ens ocupa, l'entitat interessada reclama pels danys i perjudicis

presumptament causats pels decrets autonòmics anteriorment referits aprovats durant el

9

primer estat d'alarma del Reial decret 463/2020. Ara bé, com hem reiterat en nombroses

ocasions, l'aprovació de l'estat d'alarma va suposar un canvi respecte del marc jurídic

ordinari, que va produir una redistribució de les competències entre les administracions

públiques per adoptar les mesures de caràcter sanitari i epidemiològic per a la gestió de la

crisi derivada de la pandèmia, competències que corresponien a l'Administració general de

l'Estat. Així, en els nostres dictàmens hem considerat que, d'acord amb l'article 4 de la Llei

orgànica 4/1981, d'1 de juny, dels estats d'alarma, excepció i setge, l'autoritat competent

durant l'estat de l'alarma és el Govern central, i correspon a les altres administracions

públiques només la gestió ordinària (article 6).

La darrera pròrroga d?aquest primer estat d?alarma es va aprovar mitjançant el Reial

decret 555/2020, de 5 de juny, i anava des de les 00:00 hores del 7 de juny de 2020 fins a les

00:00 hores del 21 de juny de 2020 (període gairebé coincident amb el reclamat en l?àmbit

autonòmic per la mercantil). Precisament, en aquesta darrera etapa es preveu una

participació més gran de les comunitats autònomes en el procés de desescalada i en

l'adopció de mesures, a més d'aprofundir en la progressiva recuperació de les seves

competències ja iniciada en anteriors pròrrogues.

En aquest sentit, cobra especial rellevància el contingut de l'article 6, en virtut del qual

l'autoritat competent delegada per a l'exercici de les funcions derivades de l'estat d'alarma,

a més del ministre de Sanitat, sota la direcció superior del president del Govern i d'acord

amb el principi de cooperació amb les comunitats autònomes, serà la persona que ocupi la

presidència de la comunitat autònoma. Aquesta darrera serà l'autoritat competent

delegada, amb caràcter exclusiu, per a l'adopció, supressió, modulació i execució de les

mesures corresponents a la fase III del pla de desescalada, en exercici de les seves

competències, excepte per a les mesures vinculades a la llibertat de circulació que

excedeixin l?àmbit de la unitat territorial determinada per a cada comunitat autònoma als

efectes del procés de desescalada.

A més, es preveu que siguin les mateixes comunitats autònomes les que puguin decidir,

d'acord amb criteris sanitaris i epidemiològics, la superació de la fase III a les diferents

províncies, illes o unitats territorials de la seva comunitat, als efectes del que preveu article 5

del mateix Reial decret 555/2020.

Així mateix, correspondrà durant aquest període a les administracions públiques

competents l'exercici de les funcions previstes en l'article 5 del Reial decret 463/2020, de 14

de març.

Els decrets de la presidenta de les Illes Balears, els quals l'entitat interessada considera com

la causa dels danys al·legats pel que fa a l'àmbit territorial de les Illes Balears, són normes

dictades com a autoritat delegada, en virtut del que disposa l'article 6 del Reial

decret 555/2020, sense que hi hagi cap pronunciament contrari a la constitucionalitat

d?aquest precepte estatal. Aquestes disposicions de la presidenta es van aprovar conforme

a les directrius i les ordres del Ministeri de Sanitat, i amb submissió al que ha acordat el

Govern d'Espanya, en tant que el competent de la coordinació i la presa de decisions en el

procés de transició cap a la nova normalitat, tal com consta en el Pla per a la Transició Cap a

la Nova Normalitat, aprovat pel Consell de Ministres el 28 d'abril de 2020.

Sobre les disposicions aprovades per delegació de l'autoritat competent, aquest superior

òrgan de consulta ja ha considerat, en els dictàmens anteriors que hem mencionat, que

10

resulta aplicable la Sentència núm. 610, de 12 de novembre de 2021, del Tribunal Superior

de Justícia de les Illes Balears i la del Tribunal Suprem (en les interlocutòries de 3 de febrer i

6 de maig de 2021), en el sentit que els actes dictats per delegació «s'han d'entendre dictats

per l'òrgan delegant», per la qual cosa les comunitats autònomes només haurien de

respondre de les mesures adoptades en l'exercici de competències pròpies.

No concorre, doncs, en el supòsit ara analitzat la legitimació passiva de l'Administració de la

Comunitat Autònoma de les Illes Balears, perquè va actuar com a òrgan delegat.

Quarta

Així mateix, del relat d'antecedents del present dictamen es desprèn que la mercantil

considera que hi ha responsabilitat patrimonial pels danys i perjudicis econòmics ocasionats

per les mesures adoptades per l'Estat i la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, en

concret i pel que fa a aquesta darrera, pels dos decrets aprovats per la presidenta de les Illes

Balears. En la seva reclamació al·lega, essencialment, que les mesures administratives

aprovades amb aquestes disposicions li van generar una sèrie de pèrdues econòmiques que

no té el deure jurídic de suportar, per la qual cosa reclama a l'Administració de la Comunitat

Autònoma de les Illes Balears «[...] por el lapso de tiempo entre el 8 y el 21 de junio de 2020,

es decir de 14 días» ?mitjançant els seus escrits d?al·legacions de 30 de novembre de 2021

i de 21 de juny de 2022, presentats en contestació als requeriments de l?instructor per

esmenar la seva sol·licitud?, un total de 87.570 euros d?indemnització, suma resultant dels

imports següents: 50.399,86 euros, en concepte de dany emergent, i 37.170,14 euros, per

lucre cessant.

Tanmateix, com apuntàrem en els nostres recents dictàmens 37/2023 i 62/2023, per poder

reconèixer l'existència de responsabilitat patrimonial de l'Administració cal que quedi

acreditada la concurrència de tots els requisits exigits per la legislació aplicable, en concret

que:

a) La lesió o el perjudici causat és real i efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat

respecte a una persona o un grup de persones.

b) Aquesta lesió és conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics en

una relació de causa i efecte, sense intervenció d'elements estranys que puguin influir i

alterar el seu nexe causal.

c) No concorre força major.

d) El perjudicat no té el deure jurídic de suportar el dany.

Analitzem la concurrència d?aquests requisits:

a) La lesió o el perjudici causat és real i efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat

respecte a una persona o un grup de persones.

Aquest requisit, nucli essencial de la responsabilitat patrimonial, no s'ha de fonamentar en

meres especulacions o expectatives, ja que la llei exigeix que el lesionat hagi patit

efectivament un dany real.

Referent a això, cal recordar, a més, que la càrrega de la prova recau en qui formula la

reclamació, conforme al que disposa l'article 217 de la Llei d'enjudiciament civil. Doncs bé,

11

la mercantil reclama pels perjudicis irrogats, tant en concepte de dany efectiu produït com

de lucre cessant, per no haver pogut realitzar la seva activitat empresarial amb normalitat

durant la vigència dels dos decrets autonòmics de la presidenta.

L?entitat mercantil ha presentat també un informe pericial de part emès, l?11 de març de

2021, per un economista i auditor de comptes, en què conclou que l?import diari per dany

emergent (pels costs patits per la mercantil a conseqüència de la interrupció de l?activitat

durant el període del 14 de març al 31 de desembre de 2020, excloses les subvencions

rebudes durant l?estat d?alarma) és de 3.599,99 euros i que l?import diari per lucre cessant

(pel benefici deixat d?obtenir en el període d?interrupció de l?activitat de la mercantil) és de

2.655,01 euros, càlcul resultant d?estimacions de vendes, segons comparatives de vendes

reals i estimades relatives al període anterior i posterior de la pandèmia. Segons aquest

informe pericial, s?han tingut en compte: comptes d?explotació relatius als cinemes de

Manacor, Eivissa i OCIMAX; comptes anuals auditats dels exercicis 2015 a 2019; balanços de

sumes i saldos de l?empresa dels exercicis 2015 a 2020; models 390 i 193 de l?exercici 2020,

i registres de nòmines de cada un dels centres, que s?adjunten al dictamen pericial com a

annexos. Amb fonament en aquest dictamen pericial els representants legals de la mercantil

aclareixen, amb els seus escrits d?al·legacions de 30 de novembre de 2021 i de 21 de juny de

2022, que: «La responsabilidad patrimonial de la CAIB por daño emergente sería de

50.399,86 ? (3.599,99 x 14 días) y por lucro cesante de 37.170,14 ? (2.655,01? x 14 días), en

total de 87.570 ?».

Tanmateix, en vista del material probatori existent en l'expedient administratiu, aquest

òrgan consultiu no pot tenir per complerts els requisits que ?per a l'existència d'un dany

indemnitzable? estableixen la normativa i la jurisprudència aplicables; doncs una cosa és

que certament la reclamant no hagi pogut exercir amb normalitat la seva activitat

empresarial atesa la situació viscuda durant el període al·legat i una altra que hagi acreditat

un dany cert? individualitzat i avaluable econòmicament. En aquest sentit, la STS de 20 de

febrer de 2015 (recurs 4427/2012) es va oposar a la indemnització per lucre cessant de «las

meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas?». Així també ho ratifica la STS de 15

de desembre de 2016 (recurs 2709/2015) que assenyala que la indemnització de lucre

cessant «ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una

mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios». Cal que existeixi un sacrifici

patrimonial singular de drets o interessos econòmics legítims afectats de manera especial

per les actuacions administratives anteriors o concomitants amb la legislació aplicable (STS

8 de juny de 2010, citada en el Dictamen 37/2023).

D'acord amb el que s'ha exposat, aquest Consell Consultiu considera que la quantia

reclamada no es correspon amb una quantificació real i efectiva dels danys suposadament

soferts i, tenint en compte el caràcter extraordinari i excepcional de la situació sanitària,

econòmica i social viscuda durant el període al·legat, no podem apreciar que s'hagi acreditat

degudament l'efectivitat i realitat del perjudici econòmic plantejat.

b) La lesió és conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics en una

relació de causa i efecte, sense intervenció d'elements estranys que puguin influir i alterar

el seu nexe causal.

La prestació per l'Administració d'un determinat servei públic i la titularitat per part d'aquella

de la infraestructura material per a la seva prestació no implica que el vigent sistema de

12

responsabilitat patrimonial objectiva de les administracions públiques converteixi aquestes

en asseguradores universals de tots els riscs, a fi de prevenir qualsevol eventualitat

desfavorable o danyosa per als administrats que pugui produir-se, perquè, en cas contrari,

es transformaria aquell en «un sistema providencialista no contemplado en nuestro

Ordenamiento Jurídico» ?Dictamen 37/2023, en el qual se cita la STSJIB 372/2016, de 21

de juny (FJ 2).

Com assenyalam en el Dictamen 37/2023 i, més recentment, en el Dictamen 62/2023, hem

de cridar l'atenció sobre les normes mitjançant les quals les administracions van adoptar les

mesures per afrontar la COVID-19, sent així que totes les que es van dictar en l'exercici de

l'habilitació del Reial decret 463/2020 i les seves posteriors pròrrogues fins a la del Reial

decret 555/2020 (com els dos decrets de la presidenta) tenen naturalesa de «reglament de

necessitat», ja que «es van dictar per fer front a una situació extraordinària d'excepcional

gravetat i urgència. Com a tals reglaments de necessitat, són de caràcter excepcional,

temporal i contingent atesa la seva condició de mesura excepcional, la durada dels quals és

sempre per temps determinat, i no s'adopten en desplegament d'una llei, sinó en ús de les

facultats que aquell Reial decret 463/2020, de 14 de març, concedia al Govern per fer front

a la situació que plantejava la pandèmia».

El Consell Consultiu considera que les mesures adoptades per l'executiu autonòmic s'ajusten

a la legalitat vigent i no ocasionen cap tipus de dany antijurídic a l'empresa (així ho hem

considerat en els nostres recents dictàmens 37/2023 i 62/2023, sobre responsabilitat

patrimonial per danys econòmics per les mesures adoptades per l'Administració de la

Comunitat Autònoma de les Illes Balears, i en els altres dictàmens que hem mencionat

anteriorment, als quals també ens remetem).

c) No es té el deure jurídic de suportar el dany.

Per a l'anàlisi d'aquesta qüestió, hem de portar a col·lació la STC 148/2021, perquè malgrat

declarar inconstitucionals determinades mesures que es van adoptar amb el Reial

decret 463/2020, de 14 de març, aquesta Sentència imposa el deure de suportar aquestes

limitacions i avala la proporcionalitat de les mesures restrictives adoptades com a

conseqüència de la pandèmia ocasionada per la COVID-19, i això, resumidament, sobre la

base dels arguments següents:

? Les mesures que es van adoptar per pal·liar la crisi sanitària, en efecte, van afectar la

llibertat d'empresa (article 38 de la Constitució espanyola).

? No obstant això, la llibertat d'empresa cedeix davant altres drets constitucionals com el

de la vida i la integritat física (article 15) o davant el principi rector de la política social i

econòmica de protecció de la salut (article 43 de la Constitució).

? Declara que les mesures que es van adoptar són inconstitucionals, però que, malgrat això,

són mesures que els ciutadans «tenían el deber jurídico de soportar», i que aquesta

inconstitucionalitat apreciada en la Sentència «no será por sí misma título para fundar

reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas».

A aquest mateix criteri arriba el Consell d?Estat en el seu dictamen de 24 de febrer de 2022

sobre una reclamació de responsabilitat patrimonial pels danys ocasionats per les mesures

per fer front a la COVID-19 en l?activitat d?una cafeteria.

13

La reclamant té, per tant, el deure de suportar el perjudici derivat d'aquestes mesures

preventives, les limitacions dels aforaments i les restriccions a la seva activitat empresarial,

ja que havien estat acordades per l'autoritat competent, emparades en la legalitat

extraordinària de l'estat d'alarma i ordinària, degudament motivades i justificades per la

protecció d'un bé jurídic superior com és el dret a la salut, consagrat en l'article 43 de la

Constitució, que encomana als poders públics la protecció de la salut pública. Per tant, el

dany suportat per la reclamant no és antijurídic, perquè deriva d'actuacions imposades per

la legalitat vigent.

Finalment, no portam a col·lació aquí la coneguda STC 183/2021, de 27 d'octubre, que

declara la inconstitucionalitat de la pròrroga del segon estat d'alarma acordada pel

Reial decret 956/2020 i el règim de delegació que preveia l'esmentada norma i el Reial

decret 926/2020, ja que no afecta la responsabilitat patrimonial ara mateix objecte d'estudi,

com hem advertit tenint en compte el període a què es refereix la present reclamació.

CONCLUSIONS

Primera. La presidenta de les Illes Balears està legitimada per formular la consulta i el Consell

Consultiu és competent per emetre el dictamen, amb caràcter preceptiu.

Segona. La reclamació d'indemnització s'ha interposat per una entitat legitimada per

formular-la; el procediment s'ha tramitat observant, en termes generals, les disposicions

legals que són aplicables i l'ha de resoldre la consellera de Salut i Consum.

Tercera. Escau desestimar quant al fons la reclamació per responsabilitat patrimonial

formulada per l'entitat interessada, pels motius exposats en les consideracions jurídiques

del present dictamen.

Quarta. Les conclusions anteriors s'han de considerar substancials a l'efecte d'utilitzar, en la

resolució que es dicti en el procediment, la fórmula que correspongui d'acord amb

l'article 4.3 de la Llei 5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell Consultiu de les Illes

Balears.

Palma, 21 de juny de 2023