Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 071/2015 del 10 de junio del 2015

Resumen

Dictamen núm. 71/2015, relativo a la revisión de oficio de acuerdos de un ayuntamiento por los que se nombró, en comisión de servicios, a tres funcionarios de carrera para el desempeño de unos puestos de trabajo en el citado Ayuntamiento

Ponente/s:

José Argüelles Pintos

Contestacion

Dictamen núm. 71/2015, relativo a la revisión de oficio de acuerdos de un

ayuntamiento por los que se nombró, en comisión de servicios, a tres funcionarios

de carrera para el desempeño de unos puestos de trabajo en el citado

Ayuntamiento*

I. ANTECEDENTES

1. El día 11 de abril de 2007, el Alcalde del Ayuntamiento C acordó nombrar a las

funcionarias de carrera doña A. A. A. y a doña B. B. B. en comisión de servicios en

puestos de trabajo correspondientes a la categoría de Administrativo, pertenecientes al

Grupo C. Los nombramientos tenían carácter temporal, finalizando cuando el puesto de

trabajo se provea con carácter definitivo o por el transcurso del plazo de 2 años.

2. El día 7 de agosto de 2007, la Segunda Teniente de Alcalde, Delegada de las áreas de

Personal, Régimen Interno y Seguridad Ciudadana nombró al funcionario de carrera

don C. C. C. en comisión de servicios en un puesto de trabajo adscrito a la categoría de

Auxiliar, perteneciente al Grupo D. El nombramiento tenía carácter temporal,

finalizando cuando el puesto de trabajo se provea con carácter definitivo o por el

transcurso del plazo de 2 años.

3. El día 28 de septiembre de 2009, la Alcaldesa del Ayuntamiento C acordó prorrogar

las tres comisiones de servicios hasta la resolución de la cobertura mediante promoción

interna de los puestos de trabajo que ocupaban estos funcionarios.

4. El día 24 de octubre de 2014, se celebró una Junta de Personal del Ayuntamiento C

en la que los sindicatos pidieron información sobre la situación actual de las comisiones

de servicios existentes en el ayuntamiento.

5. El día 30 de octubre de 2014, el Área de Personal del Ayuntamiento C entrega al

Secretario municipal la relación de funcionarios nombrados en comisión de servicios.

6. El día 19 de diciembre de 2014, el Asesor Jurídico de la Corporación municipal emite

un informe en que, tras exponer la legislación aplicable, considera que las descritas

comisiones de servicios son nulas de pleno derecho porque los funcionarios nombrados

no cumplían con el requisito de pertenecer al mismo grupo funcionarial que el

correspondiente al puesto de trabajo. Así, doña A. A. A. y doña B. B. B. pertenecían, en

el momento del nombramiento, al Grupo Administrativo D, categoría de Auxiliar,

siendo designadas en comisión de servicios para desempeñar un puesto de trabajo

correspondiente al Grupo Administrativo C, categoría de Administrativo.

En el caso de don C. C. C., del Grupo E, fue nombrado para desempeñar un puesto de

trabajo adscrito al Grupo D, categoría de Auxiliar.

Entendía por este motivo que los actos administrativos por lo que se nombró a estos

funcionarios en comisión de servicios eran nulos de pleno derecho porque como

consecuencia de los mismos habían adquirido facultades o derechos careciendo de los

* Ponencia del Hble. Sr. D. José Argüelles Pintos, consejero.

requisitos esenciales para su adquisición, causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f

de la LRJAP-PAC.

También consideraba que los actos eran nulos de pleno derecho por haberse dictado

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo

62.1.e de la citada ley) porque en ellos no se había acreditado «la urgente e inaplazable

necesidad» de los nombramientos, ni que se tratara de puestos de trabajo cuyo cometido

fuera «de tipo técnico», requisitos establecidos en la normativa reguladora para poder

otorgar comisiones de servicios de carácter voluntario.

7. El día 29 de enero de 2015, el Pleno del Ayuntamiento C acordó iniciar el

procedimiento de revisión de oficio de los acuerdos municipales por lo que se nombró

en comisión de servicios a doña A. A. A., a doña B. B. B. y a don J. F. F.

8. El día 12 de febrero de 2015, el Alcalde concedió el trámite de audiencia a los

interesados.

9. Don C. C. C. presentó alegaciones en las que manifestaba que durante los 27 años

que ha trabajado en el Ayuntamiento (1989 a 2015) siempre ha realizado funciones

propias de auxiliar administrativo y ha percibido la diferencia retributiva entre la que

correspondía a su categoría y la de auxiliar administrativo. Añadía que eso fue lo que

motivó que le dieran la comisión de servicios. Además, formulaba una queja porque el

Ayuntamiento nunca le ha permitido ejercer su derecho a la promoción interna para

pasar de subalterno a auxiliar.

Doña B. B. B., tras explicar las circunstancias que tuvieron lugar en su nombramiento

en comisión de servicios, manifestó que ese acto administrativo no incurría en causa de

nulidad de pleno derecho.

No consta que doña A. A. A. presentara alegaciones.

10. El Alcalde solicitó, el día 17 de marzo de 2015, dictamen de este Consejo

Consultivo, con fecha de entrada en nuestro registro el día 20 de marzo.

11. El día 26 de marzo de 2015, el Presidente del Consejo Consultivo remitió un oficio

al Alcalde de C en el que interesaba que se subsanaran diversas deficiencias de tipo

formal del expediente como la falta de propuesta de resolución, proponiendo además

que el ayuntamiento acordara la suspensión del procedimiento prevista en el artículo

42.5.c de la LRJAP-PAC.

12. El día 16 de abril de 2015, el Pleno municipal acordó suspender el término máximo

para resolver el procedimiento por el tiempo que transcurriera entre la solicitud de

consulta al Consejo Consultivo y la recepción del dictamen, con el límite de tres meses.

Esta resolución fue notificada a los interesados.

13. El día 21 de abril de 2015, el Alcalde de C remite escrito al Consejo Consultivo en

el que manifiesta que los acuerdos que se pretenden revisar son las comisiones de

servicios y sus prórrogas. Acompañaba la documentación requerida salvo la propuesta

de resolución respecto a la que indicaba que debía darse tal carácter al acto de inicio del

procedimiento, complementado por el informe de la asesoría jurídica. Este escrito tuvo

entrada en nuestro registro el día 23 de abril.

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II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

Está legitimado el Alcalde de C para el planteamiento de la consulta, de conformidad

con el artículo 18, apartado 12, epígrafe b, en relación con el artículo 21, epígrafe c, de

la Ley Balear 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de les Illes

Balears.

Segunda

El artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada

parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, dispone literalmente que:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiese, declararán

de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos

en el artículo 62.1º.

Ley 20/2006, de 15 de diciembre, Municipal y de Régimen Local de las Illes Balears, en

su artículo 106.1 establece

Las entidades locales pueden declarar la nulidad de sus actos o acuerdos o

revocarlos, en los términos establecidos en la legislación reguladora del

procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las peculiaridades

establecidas en la legislación básica de régimen local y en esta Ley.

Por su parte, el artículo 18.12 b de la citada Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del

Consejo Consultivo de las Illes Balears, señala que éste será consultado

preceptivamente en los procedimientos, en los cuales la ley exija el dictamen, que se

refieran, entre otras materias, a la revisión de oficio de los actos administrativos.

Resulta indiscutible, por lo expuesto, la necesaria intervención de este órgano

autonómico de consulta con carácter previo a la resolución que se adopte, cuyo

dictamen, además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión de oficio instada para

que ésta pueda prosperar.

Tercera

En lo que se refiere a la competencia para resolver o finalizar el procedimiento, debe

señalarse que corresponde al Pleno de la Corporación municipal C. Ello de acuerdo con

lo que hemos venido expresando en dictámenes anteriores. Como por ejemplo, en el

núm. 130/2011:

Quant a l'òrgan competent per a la resolució del procediment de revisió d'ofici,

aquest Consell Consultiu afirma que, en l'àmbit de les corporacions locals, aquesta

competencia correspon al ple. Així resulta de la correcta interpretació de l'article

22.2.j de la Llei 7/1985, de 2 d?abril, reguladora de les bases del règim local.

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Efectivament, no hi ha dubte que correspon al ple adoptar la resolució que sigui

procedent, atès que, com sosté el Consell d'Estat en el Dictamen 1420/1993, de 2 de

desembre: «[?] significa la instancia revisora el ejercicio de una acción

administrativa con matices próximos a la acción judicial, y el ejercicio de las

acciones administrativas y judiciales está atribuido en la Ley 7/1985, de 2 de abril,

reguladora de las bases del régimen local, al indicado órgano supremo en el artículo

22, núm. 2- j [?]». Aquesta argumentació, encara que de l'any 1993, continua sent

íntegrament vàlida després de la Llei 11/1999, de 21 d'abril, i la Llei 57/2003, de 16

de desembre, que reformaren la Llei 7/1985, atès que l'article 22.2.j no va resultar

afectat per aquestes modificacions legislatives.

Cal assenyalar, a més a més, que la Llei 20/2006, de 15 de desembre, municipal i de

règim local de les Illes Balears, disposa:

«Article 106

Revisió d'actes i acords

1. Les entitats locals poden declarar la nul·litat dels seus actes o acords o revocarlos

, en els termes establerts a la legislació reguladora del procediment administratiu

comú, sens perjudici de les peculiaritats establertes en la legislació bàsica de règim

local i en aquesta Llei.

2. La declaració de lesivitat quan correspongui d'acord amb la legislació reguladora

del procediment administratiu comú, l?ha d?acordar el ple de la corporació o l'òrgan

col·legiat superior de l'entitat».

Cuarta

En relación con el procedimiento a seguir para la revisión de oficio, cabe decir que la

supresión de la remisión expresa al procedimiento administrativo regulado en el Título

VI de la Ley, que contenía la redacción del artículo 102 de la Ley 30/1992 antes de su

modificación por la Ley 4/1999, no puede llevarnos a la conclusión de su

inaplicabilidad a los procedimientos de revisión. Contrariamente, debe entenderse que,

como a todo procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le son

aplicables las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas

en el Título VI (artículos 68 y siguientes) de la citada Ley 30/1992. De esta manera, el

Consejo Consultivo ha sostenido reiteradamente que el procedimiento de revisión de

oficio ha de contener los trámites esenciales siguientes: acuerdo de inicio, audiencia a

los interesados, propuesta de resolución, dictamen del órgano consultivo, y resolución

por parte del órgano competente.

Este Consejo Consultivo debe señalar que en el presente expediente falta la propuesta

de resolución formal emitida una vez concedido el trámite de audiencia. Este defecto

procedimental fue expuesto por oficio del Presidente de este órgano de consulta al

Alcalde de C, quien respondió que entendía que el acuerdo de inicio del procedimiento,

completado por el informe de la Asesoría Jurídica, debía entenderse como propuesta de

resolución. En este caso, dado que los hechos y los fundamentos de derechos sobre los

que se debe pronunciar este órgano en su dictamen, en relación con la posible revisión

de los actos administrativos, son claros, y que no se ha producido indefensión alguna a

los interesados, este Consejo Consultivo considera que la omisión de propuesta de

resolución formal es una irregularidad no invalidante del procedimiento, conforme a lo

dispuesto en el artículo 63.2 de la ley 30/1992, que dice: «No obstante, el defecto de

forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales

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indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados». A

pesar de ello, se trata de un acto que forma parte del procedimiento que debe exponer

los motivos de nulidad sobre los que este Consejo Consultivo se debe pronunciar, por lo

que en futuras ocasiones deberá subsanarse este defecto procedimental.

Quinta

Antes de entrar en el fondo del asunto sometido a dictamen, este Consejo Consultivo

debe examinar si el procedimiento se encuentra dentro del plazo legal de tres meses a

contar desde su inicio en que debe dictarse resolución que ponga término al

procedimiento (artículo 102.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), porque en otro

caso debe declararse su caducidad. A tal efecto, debemos señalar que el procedimiento,

se inició por acuerdo de fecha 29 de enero de 2015 del Pleno municipal. Esta es la fecha

que debe considerarse como dies a quo del cómputo del plazo legal, por aplicación de lo

dispuesto en el artículo 42.3.a de la citada ley que precisa que los plazos máximos de

resolución de los procedimientos se cuentan desde la «fecha del acuerdo de iniciación»

en los procedimientos iniciados de oficio, siendo indiferente la fecha en que se produzca

la notificación al interesado de ese acuerdo. El día 16 de abril de 2015, el Pleno del

Ayuntamiento acordó suspender el término máximo para resolver el procedimiento por

el tiempo transcurrido entre la petición de dictamen al Consejo Consultivo y su

recepción, término que no podrá exceder de tres meses, conforme al artículo 42.5.c

LRJAP-PAC.

Por tanto, el procedimiento no ha caducado en el momento de emisión de este dictamen.

Además, los actos administrativos cuya de declaración de nulidad se pretende son actos

definitivos, declarativos de derechos, que han puesto fin a la vía administrativa y que no

han sido recurridos en plazo, por lo que pueden ser objeto de revisión.

Sexta

Antes de abordar si concurren las causas de revisión de oficio expuestas en el informe

del asesor jurídico municipal, debemos hacer una referencia a la normativa reguladora

del régimen de las comisiones de servicios de carácter voluntario en el ámbito

municipal.

El artículo 190.1 de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, Municipal y de Régimen Local

de las Illes Balears sobre «Régimen jurídico del personal al servicio de las entidades

locales» dice:

1. El personal funcionario y el personal eventual al servicio de las entidades locales

se rige por la Ley de función pública de las Illes Balears, en las materias no

reservadas a la legislación básica del Estado ni reguladas por esta ley; por la

normativa de desarrollo de esta ley y por la que dicten las entidades locales y por los

acuerdos y pactos aprobados por estas entidades. La normativa de desarrollo de la

Ley de función pública de las Illes Balears dictada por la Administración de la

comunidad autónoma será de aplicación supletoria.

El artículo 69.2 de la Ley 2/1989, de 22 de febrero, de reguladora de la Función Pública

de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (aplicable por razones temporales a

los nombramientos de doña A. A. A. y doña B. B. B.) establece:

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2. Las comisiones de servicios en la misma Administración autonómica tendrán

siempre carácter temporal y no podrán tener una duración superior a dos años. Esto

será únicamente posible cuando, por razones del servicio, sea necesaria la

colaboración de personas con condiciones profesionales de preparación técnica

especiales.

Excepcionalmente, transcurridos los dos años, y en aquellos casos en que esta

colaboración técnica continúe siendo especialmente necesaria, a propuesta del

Consejero de la Función Pública y mediante acuerdo del Consejo de Gobierno se

podrá prorrogar por el tiempo que éste establezca.

Por su parte, el artículo 10 del «Pacto de condiciones laborales de los Funcionarios del

Ayuntamiento C», vigente desde el 24 de enero de 2007, dice:

Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e

inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario o forzoso en

los términos que establece el artículo 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de

marzo, [?].

El artículo 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el

Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general

del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los

Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, señala:

1. Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente

e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un

funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación

de puestos de trabajo.

[?]

3. Las citadas comisiones de servicios tendrán una duración máxima de un año

prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter

definitivo?

[?]

7. El puesto de trabajo cubierto temporalmente, de conformidad con lo dispuesto en

los apartados 1 y 2 del presente artículo, será incluido, en su caso, en la siguiente

convocatoria de provisión por el sistema que corresponda.

Por último, el artículo 7.1 del Decreto 33/1994, de 28 de marzo, por el que se aprueba el

Reglamento de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional, dice que:

Cuando un puesto de trabajo haya resultado desierto en la convocatoria

correspondiente podrá ser cubierto, en comisión de servicios, en caso de urgente o

inaplazable necesidad apreciada por la Administración, por medio de la

correspondiente comisión de servicios de un funcionario que reúna los requisitos

establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo y de

conformidad con los términos que se establecen en el artículo 69 de la Ley de la

Función Pública de la CAIB.

Por otro lado, el artículo 82 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de las

Illes Balears (vigente desde el día 3 de julio de 2007, pero aprobada con anterioridad al

Estatuto Básico del Empleado Público), aplicable por motivos temporales al

nombramiento de don C. C. C., determina en la redacción vigente en aquel momento:

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1. Cuando un puesto de trabajo quede vacante de forma temporal o definitiva, puede

ocuparse en comisión de servicios de carácter voluntario con personal funcionario

de carrera del mismo cuerpo, escala o especialidad que cumpla los requisitos

establecidos para su ocupación.

2. En caso de que la provisión del puesto sea inaplazable y no haya personal

funcionario de carrera del mismo cuerpo, escala o especialidad, puede ocuparse con

personal funcionario que pertenezca al mismo grupo siempre que posea la titulación

requerida.

3. La comisión de servicios tiene carácter temporal y finaliza cuando el puesto de

trabajo se provee con carácter definitivo o por el transcurso del tiempo para el cual

fue concedida, que no puede ser superior a dos años. Excepcionalmente, cuando las

necesidades del servicio lo requieran, el Consejo de Gobierno puede prorrogar dicho

plazo.

4. El puesto de trabajo ocupado en comisión de servicios tiene que ser incluido en la

siguiente convocatoria de provisión por el sistema que corresponda, excepto en el

caso de que tenga titular.

Para concluir con esta larga exposición normativa debemos señalar que en la Ley

30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (artículo

25), los Cuerpos, Escalas, Clases y Categorías de funcionarios al servicio de las

Administraciones Públicas se agrupaban, de acuerdo con la titulación exigida para su

ingreso, en los siguientes grupos:

Grupo A. Título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente.

Grupo B. Título de Ingeniero Técnico, Diplomado Universitario, Arquitecto

Técnico, Formación Profesional de tercer grado o equivalente.

Grupo C. Título de Bachiller, Formación Profesional de segundo grado o

equivalente.

Grupo D. Título de Graduado Escolar, Formación Profesional de primer grado o

equivalente.

Grupo E. Certificado de escolaridad.

Esta clasificación se ha visto alterada por la regulación establecida por la Ley 7/2007,

de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en vigor desde el día 13 de

mayo de 2007), cuyo artículo 76, dice:

Los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el

acceso a los mismos, en los siguientes grupos:

Grupo A, dividido en dos Subgrupos A1 y A2.

Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del

título universitario de Grado. En aquellos supuestos en los que la Ley exija otro

título universitario será éste el que se tenga en cuenta.

La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del

nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de

las pruebas de acceso.

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Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en

posesión del título de Técnico Superior.

Grupo C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el

ingreso.

C1: título de bachiller o técnico.

C2: título de graduado en educación secundaria obligatoria.

Por su parte, su disposición adicional séptima, en su apartado 1, sobre «Otras

agrupaciones profesionales sin requisito de titulación», señala:

Además de los Grupos clasificatorios establecidos en el artículo 76 del presente

Estatuto, las Administraciones Públicas podrán establecer otras agrupaciones

diferentes de las enunciadas anteriormente, para cuyo acceso no se exija estar en

posesión de ninguna de las titulaciones previstas en el sistema educativo.

Y la disposición transitoria tercera titulada «entrada en vigor de la nueva clasificación

profesional» establece:

1. Hasta tanto no se generalice la implantación de los nuevos títulos universitarios a

que se refiere el artículo 76, para el acceso a la función pública seguirán siendo

válidos los títulos universitarios oficiales vigentes a la entrada en vigor de este

Estatuto.

2. Transitoriamente, los Grupos de clasificación existentes a la entrada en vigor del

presente Estatuto se integrarán en los Grupos de clasificación profesional de

funcionarios previstos en el artículo 76, de acuerdo con las siguientes equivalencias:

? Grupo A: Subgrupo A1

? Grupo B: Subgrupo A2

? Grupo C: Subgrupo C1

? Grupo D: Subgrupo C2

? Grupo E: Agrupaciones Profesionales a que hace referencia la disposición

adicional séptima.

Séptima

Una vez expuesto el régimen jurídico de las comisiones de servicios de carácter

voluntario en el ámbito local, procede entrar a examinar si concurren las causas de

nulidad de pleno derecho invocadas en el informe del asesor jurídico municipal.

Este Consejo Consultivo debe señalar, en primer lugar, que en ningún caso puede

afirmarse que los nombramientos de los tres funcionarios se hayan dictado

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (causa

prevista en la letra e del artículo 62.1 LRJAP-PAC), con fundamento en que la

normativa reguladora exige que las comisiones de servicios se puedan conceder

únicamente en caso de «urgente e inaplazable necesidad» y con la finalidad de

desempeñar puestos de trabajo cuyo cometido fuera «de tipo técnico». Estos requisitos

no afectan al procedimiento de nombramiento sino que deben calificarse como

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elementos discrecionales del acto administrativo, cuya justificación se produce a través

de la motivación. La ausencia o insuficiencia de motivación es un vicio de anulabilidad

del acto administrativo (artículo 89.3, 54.1.f). y 63.1 LRJAP-PAC) que no afecta al

procedimiento de nombramiento y, por este motivo, no concurre la causa de nulidad

invocada.

En segundo lugar, este Consejo Consultivo debe pronunciarse acerca del segundo

motivo de nulidad consistente en que los nombramientos sean contrarios al

ordenamiento jurídico y que, en virtud de los mismos, se adquieran facultades o

derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, artículo

62.1.f LRJAP-PAC.

En este punto este Consejo Consultivo debe significar que la normativa reguladora de

las comisiones de servicios de carácter voluntario exige que el funcionario reúna los

requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo para desempeño del mismo

(artículo 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y 7 del Decreto 33/1994, de 28

de marzo), siendo el requisito de pertenencia al grupo profesional al que está adscrito el

puesto de trabajo el fundamental para que se pueda efectuar el nombramiento de un

funcionario en comisión de servicios.

En semejante sentido se pronuncia el artículo 82 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de

Función Pública de las Illes Balears, que exige que «el funcionario pertenezca al mismo

grupo siempre que posea la titulación requerida».

Por tanto, el requisito de pertenencia al grupo profesional correspondiente al puesto de

trabajo en el que el funcionario resulta nombrado en comisión de servicios de carácter

voluntario se constituye, como decimos, en el requisito esencial para la legalidad del

acuerdo.

En el presente caso ha quedado acreditado que doña A. A. A. y doña B. B. B.

pertenecían en el momento del nombramiento al Grupo administrativo D (actualmente

Grupo C, subgrupo C2), categoría de Auxiliar, siendo designadas en comisión de

servicios para desempeñar un puesto de trabajo correspondiente al Grupo administrativo

C (actualmente Grupo C, subgrupo C1), categoría de Administrativo. Por lo que

respecta a don C. C. C., del Grupo administrativo E (actualmente Agrupación

Profesional), fue nombrado para desempeñar un puesto de trabajo perteneciente al

Grupo administrativo D (actualmente Grupo C, subgrupo C2) categoría de Auxiliar.

Los tres funcionarios nombrados incumplían el requisito de pertenencia al grupo

profesional al que estaba adscrito el puesto de trabajo. Por este motivo, los acuerdos por

lo que se otorgaron las comisiones de servicios fueron nulos de pleno derecho.

La nulidad de los actos de nombramiento de los funcionarios en comisión de servicios

extiende sus efectos a los actos por lo que se acordaron las prórrogas, porque si bien el

artículo 64 sobre «transmisibilidad» de la LRJAP-PAC dice que «La nulidad o

anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean

independientes del primero», en este caso, la prórroga no es acto independiente del

anterior, máxime porque, cuando éstas se acuerdan, los funcionarios continuaban sin

cumplir el requisito de pertenencia al grupo profesional correspondiente al puesto de

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trabajo. Por este motivo, deben también ser declarados nulos de pleno derecho los actos

administrativos por los que se prorrogaron las comisiones de servicios.

Antes de concluir este dictamen debe este Consejo Consultivo realizar una

consideración más.

La Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de las Illes Balears ha sido

modificada por el Decreto- Ley 2/2013, de 14 de junio, que ha dado nueva redacción al

artículo 82, «Comisión de servicios ordinaria voluntaria», y ha introducido un nuevo

artículo 82 bis sobre «Nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior», al

que nos referiremos más adelante.

El nuevo artículo 82 en sus dos primeros apartados vuelve a reproducir el contenido del

antiguo artículo 82. Como hemos señalado éste decía y dice:

1. Cuando un puesto de trabajo quede vacante de forma temporal o definitiva, puede

ocuparse en comisión de servicios ordinaria de carácter voluntario con personal

funcionario de carrera del mismo cuerpo, escala o especialidad que cumpla los

requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo para su ocupación.

2. En caso de que la provisión del puesto sea inaplazable y no exista personal

funcionario de carrera del mismo cuerpo, escala o especialidad, puede ocuparse con

personal funcionario de carrera perteneciente al mismo grupo siempre que posea la

titulación requerida.

Aunque la redacción es idéntica, el contenido del precepto ha variado porque al

relacionar ahora el precepto con la clasificación de grupos establecida en el Estatuto

Básico del Empleado Público la nueva redacción estaría permitiendo las comisiones de

servicios, cumplidos los demás requisitos (carácter inaplazable e inexistencia de

personal funcionario de carrera del mismo cuerpo, escala o especialidad), en caso de

que los funcionarios pertenecieran al mismo grupo profesional, aunque no al mismo

subgrupo, supuesto no admitido en la regulación anterior.

Pues bien, aunque ello fuera sí, el Consejo Consultivo entiende que la nueva regulación

no sana los nombramientos efectuados bajo la normativa anterior sino que, en su caso,

únicamente permitiría realizar nuevos nombramientos, bajo la vigencia de nueva

redacción, siempre que se cumplieran todos los requisitos ahora previstos, sin olvidar

que el sistema de provisión ordinario de las plazas vacantes es el concurso.

Además, debemos recordar que en el BOE núm. 87, de 10 de abril de 2014, se publicó

la Resolución de 31 de marzo de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y

Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación

Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de las Illes Balears en

relación con el Decreto-ley 2/2013, de 14 de junio, de medidas urgentes en materia de

movilidad intraadministrativa temporal de la Administración de la Comunidad

Autónoma de las Illes Balears. En virtud de ese acuerdo la Comunidad Autónoma de las

Illes Balears ha asumido el compromiso, no cumplido a día de hoy, de proceder a la

modificación de la redacción dada por el Decreto-ley controvertido a determinados

artículos de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de las Illes Balears, así

como a la incorporación a dicho texto legal de un nuevo artículo, en los términos que se

exponen en el acuerdo.

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En concreto, por lo que se refiere al artículo 82 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, el

compromiso es que quede redactado así:

Artículo 82. Comisión de servicios ordinaria voluntaria.

1. Cuando un puesto de trabajo quede vacante de forma temporal o definitiva, puede

ocuparse en comisión de servicios ordinaria de carácter voluntario con personal

funcionario de carrera del mismo cuerpo, escala o especialidad que cumpla los

requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo para su ocupación.

2. En caso de que la provisión del puesto sea inaplazable y no exista personal

funcionario de carrera del mismo cuerpo, escala o especialidad, puede ocuparse con

personal funcionario de carrera perteneciente al mismo subgrupo o a la misma

agrupación profesional siempre que posea la titulación requerida.

Como se puede observar la modificación que se propone consiste precisamente en

sustituir el requisito de pertenencia al mismo «grupo» por «subgrupo» y ello se debe al

reconocimiento por parte de la Comunidad Autónoma de que el requisito de pertenencia

al subgrupo es lo que permite proveer puestos de trabajo mediante comisión de servicios

ordinaria voluntaria, como medida de movilidad intraadministrativa temporal, de

acuerdo con la legislación estatal básica en la materia.

En todo caso, y aunque la Comunidad Autónoma no haya procedido a modificar el

artículo 82 de acuerdo con el compromiso asumido, este Consejo Consultivo reitera que

la nueva regulación actualmente vigente no sana los vicios de nulidad en que

incurrieron los nombramientos en comisión de servicios de los funcionarios a que se

refiere este dictamen.

Y lo indicado también resulta aplicable a la nueva posibilidad establecida en el artículo

82 bis de la Ley de Función Pública sobre «Nombramiento provisional en un grupo o

subgrupo superior», para el que además se exigen unos rigurosos requisitos (que el

puesto quede desierto tras una convocatoria ordinaria de concurso o por no poder

cubrirse por comisión de servicios ordinaria voluntaria, urgencia en la provisión del

puesto de trabajo y requisitos de titulación y pertenencia a un grupo o subgrupo

determinado).

III. CONCLUSIONES

1a. Está legitimado el Alcalde de C para solicitar el dictamen y el Consejo Consultivo

es competente para emitirlo con carácter preceptivo.

2a. Procede declarar nulos de pleno derecho los siguientes acuerdos:

? El acuerdo del Alcalde del Ayuntamiento C, de fecha 11 de abril de 2007, por el que

nombró a las funcionarias de carrera doña A. A. A. y doña B. B. B. en comisión de

servicios en puestos de trabajo correspondientes a la categoría de Administrativo,

pertenecientes al Grupo C.

? El acuerdo de la Segunda Teniente de Alcalde, Delegada de las áreas de Personal,

Régimen Interno y Seguridad Ciudadana, de fecha 7 de agosto de 2007, por el que

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nombró al funcionario de carrera don C. C. C. en comisión de servicios en un puesto de

trabajo en la categoría de Auxiliar, perteneciente al Grupo D.

? Los acuerdos de la Alcaldesa del Ayuntamiento C, de fecha 28 de septiembre de

2009, por los que prorrogaron las tres comisiones de servicios hasta la resolución de la

cobertura mediante promoción interna de los puestos de trabajo de la categoría que

ocupaban estos funcionarios.

3a. Las anteriores conclusiones son sustanciales a los efectos de utilizar, en la

resolución que se dicte, según el signo de la misma, las declaraciones exigidas por el

art. 4º, apartado 3, de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consell Consultiu de

las Illes Balears.

Palma, 10 de junio de 2015

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