Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 070/2014 del 25 de junio del 2014

Resumen

Dictamen núm. 70/2014, relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria interpuesta por don A. H., en nombre y representación de su hijo menor de edad R. H., contra la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears*

Ponente/s:

Rafael Perera Mezquida

Contestacion

Dictamen núm. 70/2014, relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial

sanitaria interpuesta por don A. H., en nombre y representación de su hijo menor

de edad R. H., contra la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes

Balears*

I. ANTECEDENTES

1. El 4 de septiembre de 2012, don A. H., en nombre y representación de su hijo menor

de edad R. H., con la asistencia del letrado don J. C. S., formuló reclamación de

responsabilidad patrimonial sanitaria, sin concretar el importe de la indemnización

interesada, exponiendo los siguientes hechos: a) Que el día 20 de agosto de 2007, en el

Hospital de Can Misses, de Ibiza, nació su hijo R. H., siendo su madre doña Z. B. b)

Que en el parto, y como consecuencia de las maniobras de extracción del feto, se

produjeron determinadas lesiones permanentes al nacido, que le causaron una parálisis

braquial izquierda. c) Que, tras el parto, una vez informada la familia, se procedió al

traslado del menor al Hospital de Son Dureta, de Palma, en donde el Jefe del Servicio

de Traumatología Infantil le apreció una hipomovilidad del brazo izquierdo, con una

contractura en rotación interna, con incapacidad de supinación pasiva; por lo que fue

remitido al Hospital de Viladecans, de Barcelona, a la atención del doctor D., para

valoración de opciones de tratamiento. d) En dicho centro hospitalario, fue sometido a

tratamiento paliativo y, llegado el 17 de septiembre de 2008, el doctor D. expidió un

informe en el que expresa: «Paciente de 12 meses [...] en la actualidad presenta déficit

de ABD-RE hombro izquierdo. Contractura en RI hombro izquierdo», interesando

nuevas pruebas, que se llevaron a cabo, con prosecución del tratamiento, hasta que el 4

de marzo de 2009 el mismo facultativo expidió nuevo informe confirmando su anterior

diagnóstico. e) El día 24 de septiembre de 2010 la Consejería de Asuntos Sociales,

Promoción y Inmigración del Gobierno Balear, tras el dictamen técnico facultativo,

reconoció la discapacidad de R. H., asignándole un grado de incapacidad del 33 %, por

lesión del plexo braquial, y señalándole una futura revisión para el 31 de julio de 2014.

f) Posteriormente, el 29 de abril de 2011 fue nuevamente intervenido en el Hospital de

Son Espases, de Palma, con el objetivo de intentar recuperar la movilidad del brazo,

mejorando su calidad de vida. g) Que la discapacidad y dependencia del menor son un

hecho irreversible, imputable a los facultativos intervinientes en el parto, en el Hospital

de Can Misses, de Ibiza, que no tuvieron una actuación idónea desde el punto de vista

de la praxis médica, y no practicaron un cesárea, lo cual dio lugar a la referida lesión.

Con su escrito, acompañó determinados documentos médicos con la finalidad de

acreditar los hechos expuestos.

2. Admitida a trámite la referida reclamación, se procedió a la designación de instructor

y a la práctica de las notificaciones procedentes.

* Ponencia del Hble. Sr. D. Rafael Perera Mezquida, presidente.

3. Posteriormente, por acuerdo de la instructora, fue incorporada al expediente la

siguiente documentación: Una copia de la historia clínica del hospital de Can Misses

relativo a la asistencia de doña Z. H. , que dio a luz al menor R. H.; un informe del Jefe

del Servicio de Traumatología del Hospital de Son Dureta y del de Son Espases; otro,

del Servicio de Traumatología Infantil del Hospital de Viladecans; (Barcelona); un

informe de la matrona del Hospital de Can Misses C. V., y otro informe de los

facultativos del mismo Hospital doctores R. M. y C. P. Asimismo obran incorporados al

expediente sendos informes de la Inspectora médica y del Servicio Jurídico de la

compañía Zurich.

4. Abierto el trámite de audiencia al interesado, y preparada la copia total del expediente

para su entrega al mismo, no fue posible llevar ésta a cabo, por no haber pasado a

recogerla, pese a las notificaciones cursadas. Por otro lado, hasta el día 17/09/2013 no

pudo efectuarse la correspondiente notificación al letrado don J. C. S., (quien había

suscrito con el reclamante el escrito inicial y a cuyo favor el padre y la madre del menor

afectado otorgaron su representación), puesto que el primer intento de notificación al

mismo quedó frustrado, por la devolución realizada por el servicio de Correos.

5. No consta que se haya presentado escrito de alegaciones por la parte reclamante, ni

por el referido letrado, ni por tanto se conoce el importe de la indemnización objeto de

reclamación. Sin embargo, dada la gravedad de la lesión que padece el referido menor,

se estima, con arreglo a las tablas previstas en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29

de Octubre que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y

Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, que su importe sería superior a los

30.000 euros.

6. El 16 de marzo de 2014, la instructora emitió propuesta de resolución en sentido

desestimatorio, por estimar extemporánea la reclamación, al haber sido presentada fuera

del plazo legal.

7. El Director General del Servei de Salut formuló consulta al Consejo Consultivo en

escrito de fecha 7 de marzo de 2014, que tuvo entrada en nuestra sede el día 12 del

mismo mes.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El Director General del Servicio de Salud está legitimado para instar la emisión del

presente dictamen, de conformidad con el art. 21.a de la Ley 5/2010, de 16 de junio,

reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears; y el Consejo Consultivo es

competente para evacuarlo.

El dictamen tiene el carácter de preceptivo por aplicación de lo dispuesto en el artículo

18.12.a de la citada ley reguladora de este órgano de consulta, dado que la cuantía

presuntamente reclamada supera el límite establecido legalmente.

Segunda

Respecto al procedimiento y a su tramitación, se formulan las siguientes observaciones:

1. En orden a la legitimación activa, el reclamante tiene la condición de titular de un

derecho subjetivo afectado y está incluido, por tanto, en el apartado a del artículo 31.1

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

2. En orden a la legitimación pasiva, no cabe duda de que ésta concurre en el Servicio

de Salud de las Illes Balears, organismo público regulado conforme a la Ley 5/2003, de

4 de abril, por cuanto la actuación objeto de la reclamación tuvo lugar en un centros

integrado en la red del citado Servicio de Salud.

3. En cuanto a la competencia para resolver el procedimiento corresponde al Consejero

de Salud, de conformidad con el artículo 70.4 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud

de las Illes Balears, en la redacción dada por el Decreto Ley 10/2012, de 31 de agosto,

por el que se modifica el Decreto Ley 5/2012, de 1 de junio, de medidas urgentes en

materia de personal y administrativas para la reducción del déficit público del sector

público de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y de otras instituciones

autonómicas, y se establecen medidas adicionales para garantizar la estabilidad

presupuestaria y fomentar la competitividad. Dicho precepto dispone que «els

procediments de responsabilitat patrimonial tramitats per la Secretaria General del

Servei de Salut de les Illes Balears, els ha de resoldre la persona titular de la

conselleria competent en matèria de salut».

4. Desde el punto de vista procedimental, debe destacarse que el procedimiento de

responsabilidad patrimonial incoado a instancia de parte se ha tramitado por el Servicio

de Salud de las Illes Balears de conformidad con el Reglamento que lo regula, aprobado

por el RD 429/1993, de 26 de marzo, tanto desde el inicio como durante su instrucción.

Y que, desde luego, la parte reclamante, que ha estado asistida de letrado, ha tenido la

oportunidad de aportar y alegar lo que a su derecho conviniera, aunque no lo haya

hecho.

Tercera

El régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública está constituido, fundamentalmente, por el artículo 106.2 de la Constitución

Española, y los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Conforme a reiterada jurisprudencia y doctrina consultiva, los requisitos para que nazca

la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares, resumidamente

expuestos, son: a) daño efectivo, evaluable e individualizado, que no haya obligación

jurídica de soportar; b) funcionamiento de los servicios públicos, entendidos en sentido

amplio y comprensivos de cualquier actividad de la Administración y de sus agentes por

cuenta de aquélla; c) relación causal sin interferencia de tercero o de la propia víctima

que la anule, si bien no ha de ser necesariamente exclusiva, posibilitando la

concurrencia causal que, en su caso, impondrá una graduación de la responsabilidad;

d) ausencia de fuerza mayor, conceptuada ésta como evento extraño, exterior en

relación al servicio, imprevisible y absolutamente irresistible; y e) que el derecho a

reclamar no haya prescrito.

Cuarta

En relación, precisamente, con el último de los requisitos apuntados ?es decir, la

temporaneidad de la reclamación? es necesario, en el presente caso, efectuar las

siguientes precisiones, que conducirán a la conclusión de que, efectivamente, como se

expresa en la propuesta de resolución, la reclamación se planteó una vez transcurrido el

plazo de un año que señala el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de RJAPPAC.; por lo

que debe estimarse prescrita la acción de responsabilidad patrimonial.

En efecto:

a) Cronología de los hechos que resultan acreditados en el expediente y de los que

debe partirse para el cómputo del plazo de prescripción:

Deben tenerse en cuenta los siguientes hechos y su fecha respectiva:

? 20 de agosto 2007: Parto en el Hospital de Can Misses. (En el curso del mismo se

presenta una distocia de hombros que se resuelve sin maniobras especiales).

? 28 de agosto 2007: Por presentar actitud hipotónica del brazo izquierdo, el neonato

es remitido al Servicio de Rehabilitación para valoración de una posible parálisis

braquial.

? 31 de agosto 2007: El Servicio de Rehabilitación diagnostica parálisis braquial

obstétrica de la extremidad superior izquierda.

? 29 de abril de 2008: Es valorado en consulta en el Servicio de Traumatología del

Hospital de Can Misses, de Ibiza, con igual diagnóstico.

? 28 de julio 2008: Es remitido al Hospital de Son Dureta, de Palma. El informe

(aportado por el reclamante con su escrito inicial) expresa: «Niño de 11 meses afecto de

Parálisis braquial izquierda [...]».

? 17 de septiembre de 1998: Es derivado al Hospital Viladecans, de Barcelona. Se

pauta tratamiento de rehabilitación paliativo, confirmándose el diagnóstico establecido

en Palma.

? 24 de septiembre de 2010: Se le reconoce, administrativamente, una incapacidad del

33 %, por lesión del plexo braquial congénita.

? 28 de abril 2011: Ingresa en Hospital de Son Espases, para intervención quirúrgica

paliativa, consiguiéndose alguna mejora de la abducción del hombro. Pero el Jefe del

Servicio emite informe en el que expresa «[?] La secuelas de movilidad incluido el

déficit de supinación del antebrazo y la limitación de movilidad del hombro son de

carácter permanente y no susceptibles de mejorar».

? 4 de septiembre de 2012: Presentación de la reclamación de responsabilidad

patrimonial.

b) Han transcurrido más de cinco años desde que el reclamante tuvo conocimiento

de la lesión de parálisis braquial izquierda que, desde su nacimiento, presentaba su

hijo

En efecto, la primera información fue facilitada al reclamante en el Hospital de Can

Misses, en el que se produjo el parto. Posteriormente, el diagnóstico fue confirmado por

el Servicio de Traumatogía Infantil del mismo Hospital, y por el mismo Servicio del

Hospital de Son Dureta, de Palma, así como por el de Viladecans, de Barcelona. En

Octubre de 2010 se le reconoció la incapacidad del 33 %. Y las intervenciones

posteriores tuvieron una finalidad simplemente paliativa. La última tuvo lugar el 28 de

abril de 2011, casi un año y medio antes de la presentación de la reclamación.

c) Cómputo del «dies a quo»

Entendemos que se ha de computar como «dies a quo», el día 20 de agosto de 2007,

fecha del nacimiento, en la que sus progenitores tuvieron conocimiento de la patología

que el neonato presentaba y de sus secuelas irreversibles.

Pero, aunque, benévolamente, ?y en contra del criterio ortodoxo? se pretendiese

mantener que, a causa del tratamiento rehabilitador que se siguió, cabía abrigar

esperanzas de superación de tales secuelas, es innegable que en septiembre de 2010, a

través del procedimiento administrativo correspondiente se le reconoció una

incapacidad del 33 %; como lo es la intervención quirúrgica posterior, en fecha 28 de

abril de 2011, llevada a cabo con finalidades paliativas y que determinó el informe

médico de que la lesión del menor «es permanente y no susceptible de mejorar». Todo

ello, repetimos, en tiempo muy superior al plazo de un año anterior a la presentación de

la reclamación.

El criterio que mantenemos tiene respaldo jurisprudencial consolidado, que se ha

concretado en numerosas ocasiones, al afirmarse que el hecho de someterse a

tratamientos rehabilitadotes para mejorar la calidad de vida, o estar pendientes de

revisiones, no interrumpe el plazo de prescripción, ya que esto no enerva la realidad de

que el daño se manifestó con todo su alcance, en su momento. Por otra parte, es doctrina

pacífica que el reconocimiento de una minusvalía no puede estimarse motivo de

interrupción del plazo de prescripción, ni puede considerarse tal fecha (la del

reconocimiento del porcentaje de minusvalía) como «dies a quo» para el cómputo de la

acción de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Todo lo cual, por otro lado, resulta, en realidad, en el presente caso, de superflua

invocación, por cuanto, en cualquiera de las hipótesis, no ha sido respetado el plazo

señalado en el articulo 142.5 de la citada LRJAPAC. Por lo que irremisiblemente debe

estimarse prescrita la acción ejercitada.

Quinta

Pese a que ello resulte innecesario, vale la pena resaltar que, aunque no concurriese la

prescripción expresada, la presente reclamación no podría prosperar, por cuanto no ha

quedado acreditada la «mala praxis» médica, que es indispensable en las reclamaciones

de responsabilidad sanitaria.

En efecto, habida cuenta de que el reclamante fundamenta su petición indemnizatoria en

la afirmación de que «la actuación de los facultativos intervinientes en el parto no fue

la idónea desde el punto de vista de la praxis médica», y que «lo ocurrido se hubiese

evitado haciéndole una cesárea», es procedente resaltar lo que al efecto resulta

acreditado en el expediente, a través de las historias clínicas correspondientes y de los

informes médicos.

Así resulta que:

? no está acreditada la existencia de una relación de causalidad directa entre la

asistencia en el parto y la lesión del plexo braquial, por cuanto en el parto se presentó un

distocia de hombros que se resolvió sin necesidad de aplicar maniobras especiales.

? No estaba indicado realizar una cesárea a la paciente, porque no presentaba ninguno

de los criterios que la aconsejan.

? Aunque se hubiese practicado la cesárea, no puede asegurarse que se hubiese evitado

la lesión del plexo braquial, ya que dicha lesión se presenta también en fetos extraidos

mediante cesárea.

? La parálisis braquial obstétrica se presente en un caso cada 1000 nacidos vivos y no

presupone mala praxis. La mitad de los casos de tal paralisis braquial ocurre en partos

que no presentan distocia de hombros.

Por otra parte, es de resaltar, en fin, la pasividad con que tanto el reclamante como el

letrado por él designado se han producido en la tramitación del presente procedimiento,

hasta el punto de que ni siquiera se ha llegado a concretar y conocer el importe de la

indemnización solicitada, ni se ha evacuado el trámite de alegaciones, oportunamente

conferido, intentando hacer una valoración de las pruebas practicadas.

Por todo ello, desde este punto de vista, también, merece ser desestimada la presente

reclamación.

III. CONCLUSIONES

1a. Se halla legitimado el Director General de Salud para formular la consulta; y es

competente el Consejo Consultivo para evacuarla. El dictamen que se emite es

preceptivo.

2a. El procedimiento ha sido tramitado conforme a Derecho, siendo competente para su

resolución el Consejero de Salud.

3a. Procede desestimar la presente reclamación por responsabilidad patrimonial

sanitaria formulada por don A. H.

4a. Las anteriores conclusiones son sustanciales a los efectos de utilizar, en la

resolución que se dicte, según el signo de la misma, las declaraciones exigidas por el

art. 4º, apartado 3, de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo

de las Illes Balears.

Palma, 25 de junio de 2014