Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 069/2015 del 10 de junio del 2015

Resumen

Dictamen núm. 69/2015, relativo a la revisión de oficio de la orden de demolición de las obras ejecutadas sin licencia en la calle A núm. x de Palma acordada por acuerdo del Consejo de la Gerencia de Urbanismo de 18 de enero de 2009

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen núm. 69/2015, relativo a la revisión de oficio de la orden de demolición

de las obras ejecutadas sin licencia en la calle A núm. x de Palma acordada por

acuerdo del Consejo de la Gerencia de Urbanismo de 18 de enero de 2009?

I. ANTECEDENTES

1. El 18 de marzo de 2015, con registro de entrada en nuestra sede nº 123, el alcalde del

Ayuntamiento de Palma solicitó dictamen preceptivo relativo al procedimiento de

revisión de oficio, instado por don A. G. P., letrado en ejercicio que obra en

representación de don M. L. V. y que tiene por objeto la orden de demolición acordada

por el Consejo de la Gerencia de Urbanismo de 8 de enero de 2009.

2. La orden de demolición de las 9 viviendas de unos 35 m2 aproximadamente cada una

y de 2 locales de unos 20 m2 aproximadamente cada uno, edificados en la calle A,

núm. x, por debajo del nivel de la calle, trae causa del expediente de disciplina

urbanística núm. X/2005, del que conviene reseñar lo siguiente:

a) Las obras ejecutadas supusieron la transformación de una planta diáfana que pasa a

estar edificada al 100% como planta cerrada que, inicialmente, se pretendió

fundamentar en la licencia municipal CS 02/X para «rehabilitar y pintar fachada,

cambiar fachada, fiolas y barandillas».

b) Tras un intento de legalización de dichas obras, que suponía el reconocimiento de

haberse ejecutado sin licencia, efectuado mediante escrito presentado el 16/03/2006 por

el propio don M. L. V. en que lo reconoce expresamente, se desestiman las alegaciones

presentadas por el mismo don M. L. V., en fecha de 30 de junio de 2008, porque, según

consta en los informes técnicos y jurídicos correspondientes, «dadas las características

del edificio existente, la ampliación parece del todo imposible» y, además, presenta un

largo listado de deficiencias insubsanables, todo lo cual lleva a la conclusión de que las

obras se ejecutaron sin la preceptiva licencia, siendo, además, ilegalizables.

c) Mediante resolución del Consejo de la Gerencia de Urbanismo, de 8 de enero de

2009, se ordenó la retirada/demolición de las obras ejecutadas en la calle A núm. x

consistentes en la creación de las 9 viviendas y los 2 locales de que tratamos, por

haberse realizado sin la preceptiva licencia municipal, con indicación de que antes de la

demolición deberán cumplirse las condiciones indicadas en el informe técnico de 11 de

marzo de 2008 y de que el plazo para ejecutar la demolición será de 3 meses.

Dicha resolución intentó notificarse, primero, en el domicilio señalado del letrado y

luego, por dos veces, en el domicilio del interesado, todo ello con resultado infructuoso,

lo que determinó la notificación edictal en el BOIB X y en el tablón de anuncios

municipal desde el 29/04/2009 al 16/05/2009.

? Ponencia del Hble. Sr. D. Pedro A. Aguiló Monjo, consejero.

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d) En fecha 28 de abril de 2010, el celador de obras municipal informa de la visita de

inspección realizada al edificio de la calle A núm. x, denominado edificio «M», en la

que se constata que «las obras objeto de demolición no han sido realizadas» y se adjunta

un conjunto de fotografías.

3. El 14 de julio de 2011, don A. G. P., letrado en ejercicio, que actúa en representación

de don M. L. V. formula la solicitud que denomina «revisión de disposiciones y actos

nulos» que se funda en el artículo 62.a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por

cuanto desde que formuló alegaciones hasta la fecha ?13-07-2011? no ha vuelto a

tener noticias del procedimiento por lo que entiende que se ha practicado notificación

edictal sin agotar las diligencias de búsqueda, lo que produce nulidad absoluta por

indefensión «[...] con retroacción de las actuaciones al momento de notificar la primera

resolución tras nuestras alegaciones».

El 25 de octubre de 2011 formuló recurso de alzada contra la desestimación, por

silencio administrativo, de su anterior solicitud, de 14 de julio de 2011, en el que se

limitaba a reproducir literalmente el escueto escrito anterior.

4. El Consejo de la Gerencia de Urbanismo de 8 de noviembre de 2011 acordó inadmitir

a trámite la solicitud de revisión de oficio, en aplicación del artículo 102.3 de la Ley

30/1992, resaltando que los distintos actos de trámite desde la resolución de inicio hasta

la propuesta de resolución del expediente de disciplina urbanística núm. X/2005 fueron

notificados a don M. L. V. en el domicilio señalado de [la calle] A núm. xx, edificio N

surtiendo pleno efecto y que la orden de demolición dictada el 8 de enero de 2009 se

intentó notificar, en primer lugar, en la calle A núm. x (domicilio señalado del

representante) y posteriormente en la calle A núm. xx (domicilio del interesado), donde

se habían realizado las notificaciones anteriores, sin que se pudieran practicar, por lo

que hubo que acudir a la notificación edictal en los términos de los arts. 59 y 60 de la

Ley 30/1992.

Dicho acuerdo de inadmisión a trámite fue notificado, el 8 de marzo de 2012, al letrado

don A. G. P., en el domicilio de la calle A, núm. x, después de resultar infructuosa la

notificación al interesado, constando que fue debidamente recibida.

5. Con anterioridad, el 17 de febrero de 2012, se había interpuesto recurso contenciosoadministrativo

que dio lugar al procedimiento ordinario núm. X/2012 del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo núm. x, de Palma, contra la desestimación, por el silencio

administrativo, de la solicitud de revisión de oficio formulada el 14 de julio de 2011,

que desembocó en la sentencia núm. X/2012, que recoge en los antecedentes de hecho

el acuerdo expreso de inadmisión a trámite, ampliándose el objeto del recurso a su

impugnación. Dicha sentencia estima parcialmente el recurso y anula la inadmisión a

trámite ordenando que se proceda a «[...] admitir, tramitar y resolver el recurso de

revisión [...] siempre que concurran y se cumplan todos los requisitos legales previstos

[...] para el ejercicio de dicha acción».

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En los fundamentos de derecho cita la importante sentencia del Tribunal Supremo de 5

de mayo de 2011 que, en síntesis, sostiene que «[?] es doctrina del Tribunal

Constitucional que, en materia de notificaciones, únicamente lesiona el artículo 24 de la

C.E. la llamada indefensión material y no la formal [...] Lo anterior implica,

básicamente, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en

la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución

por cualquier medio ?y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo?, o no lo hizo

exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las

garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de

buena fe que rigen en esta materia (SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ1; 126/1996, de 9

de julio, FJ2; 34/2001, de 12 de febrero, FJ2; 55/2003, de 24 de marzo, FJ2; 90/2003, de

19 de mayo, FJ2; y 43/2006, de 13 de febrero, FJ2)».

De ella extrae, para fundamentar el fallo, que la alegación de indefensión (aunque antes

haya considerado los escritos del actor de planteamiento en vía administrativa de «[...]

oscuros y escuetos, sin responder a un deseable modelo formal y jurídico más claro y

preciso [...]») sostenida por el actor no puede calificarse sin más como un planteamiento

que carezca manifiestamente de fundamento, lo que requiere seguir la correspondiente

tramitación legal y adoptar la decisión que corresponda.

6. El 16 de abril de 2013, el Consejo de la Gerencia de Urbanismo acuerda: a) llevar a

puro y debido efecto el fallo de la sentencia núm. X/2012; b) iniciar expediente de

revisión de oficio del acuerdo CGU de 8 de enero de 2009; y c) promover incidente de

revisión para decidir el procedimiento a seguir para la revisión de oficio de la orden de

demolición de entre los regulados en los artículos 102 y 105.1 de la L.R.J.A.P.C.,

citando a tal efecto los dictámenes del Consejo Consultivo de las Illes Balears números

153/2011 y 13/2013 y la sentencia del TSJ de las Illes Balears 1044/2010, de 23 de

noviembre.

7. A instancias del TAG del Servicio de Disciplina Urbanística, se incorporó al

procedimiento de revisión de oficio informe del Servicio de Notificaciones según el

cual el acuerdo de CGU de 8.01.2009, se intentó notificar, el 23-01-2009, en la

calle A, núm. x, dado que éste era el domicilio que proporcionó en su escrito de

alegaciones presentado día 30-06-2008. Dicho intento resultó infructuoso con la

indicación de «falten dades» (el piso y la puerta), razón por la cual no se realizó un

segundo intento. Día 13/02/2009, a las 9'35 horas, se emitió una nueva notificación de la

orden de demolición al domicilio del interesado, sito en la calle A, núm. xx, que resultó

infructuosa, aunque en el mismo domicilio se habían realizado con éxito otras

notificaciones de actos de trámite del mismo procedimiento. Se repitió el intento de

notificación día 16/02/2009, a las 10'15h, con el mismo resultado, por lo que el

notificador dejó un aviso cuya copia consta en el expediente. A pesar del aviso,

don M. L. V. no recogió la notificación por lo que se publicó en el BOIB X y en el

tablón de anuncios municipal desde el día 29-04-2009 hasta el día 16-05-2009.

8. Otorgado trámite de audiencia al interesado en fecha de 3 de diciembre de 2014,

notificado el siguiente día 12, con recepción acreditada en el domicilio de

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la calle A, núm. x, transcurrió el plazo concedido sin que se efectuara ninguna

alegación, a pesar de que se le adjuntaba, también, el informe del Servicio de

Notificaciones referido en el antecedente anterior.

9. El informe del TAG del Servicio de Disciplina Urbanística, de 6 de febrero de 2015,

aclara que el procedimiento seguido ha sido, correctamente, el de la revisión de oficio

de los actos nulos de pleno derecho previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 y no el

del artículo 105.1 del mismo texto legal ?revocación de actos de gravamen o

desfavorables?, citando en favor de la posibilidad de revisión de oficio de actos de

gravamen o desfavorables distintos dictámenes del Consejo de Estado (por todos, el nº

599/2014, de 3 de julio). Añade, además que dicho procedimiento se ha iniciado a

solicitud del interesado, razón por la cual no opera la caducidad del procedimiento (vide

art. 102.5 de la Ley 30/1992). Asume el informe del Servicio de Notificaciones para

concluir que la notificación edictal efectuada es ajustada a derecho ya que cumple lo

establecido en el artículo 59 de la Ley 30/1992. Por todo ello propone desestimar la

solicitud de revisión de oficio instada por don M. L. V. en fecha de 14/07/2011.

Dicho informe se asume expresamente por el Gerente de Urbanismo y pasa a constituir

la propuesta de resolución que se eleva al Consejo Consultivo para la emisión de su

dictamen preceptivo.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

La aplicación de los artículos 18.12.b y 21.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio,

reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears, comporta la preceptividad de la

consulta en los procedimientos de revisión de oficio de los actos y las disposiciones

administrativas. Cuando dicho procedimiento se lleva a cabo por la Administración

municipal, únicamente está legitimado para solicitar el dictamen del Consejo Consultivo

el alcalde y así se ha procedido en el presente caso (vide antecedente 1).

Resulta indiscutible, por lo expuesto, la necesaria intervención de este órgano

autonómico de consulta con carácter previo a la resolución que se adopte, cuyo

dictamen, además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión de oficio instada para

que ésta pueda prosperar.

Segunda

En cuanto al órgano competente para la resolución del procedimiento de revisión de

oficio, este Consejo Consultivo viene afirmando que, en el ámbito de las corporaciones

locales dicha competencia corresponde al pleno en virtud de la correcta interpretación

del artículo 22.2.j de la Ley 7/1985, de 2 de abril, que no se ha visto afectado por las

posteriores modificaciones legislativas contenidas, entre otras, en las leyes 11/1999, de

21 de abril y 57/2003, de 16 de diciembre. Así resulta, también, de la doctrina del

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Consejo de Estado (por todos, Dictamen 1420/1993, de 2 de diciembre) según el cual

«[?] significa la instancia revisora el ejercicio de una acción administrativa con

matices próximos a la acción judicial, y el ejercicio de las acciones administrativas y

judiciales está atribuido en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de

régimen local, al indicado órgano supremo ?el Pleno? en el artículo 22, número 2.j

[?]».

A mayor abundamiento, la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen

local de las Illes Balears, dispone en su artículo 106, dedicado a la revisión de actos y

acuerdos, que:

1. Las entidades locales pueden declarar la nulidad de sus actos o acuerdos o

revocarlos, en los términos establecidos en la legislación reguladora del

procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas

en la legislación básica de régimen local y en esta ley.

2. La declaración de lesividad cuando proceda de acuerdo con la legislación

reguladora del procedimiento administrativo común, se acordará por el pleno de la

corporación o el órgano colegiado superior de la entidad.

A este respecto, el Consejo Consultivo viene sosteniendo que no existe inconveniente

en deducir que, si para la declaración de lesividad ?que, como es sabido, se aplica a los

actos «anulables»? reserva esta Ley la competencia al Pleno de la Corporación, con

mayor motivo podrá atribuírsele ésta si se trata, como en el presente caso, de la

declaración de «nulidad» de pleno derecho.

No obstante, en el caso del Ayuntamiento de Palma hay que atender al dato sustancial

de que las competencias en materia urbanística están atribuidas o delegadas a la

Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Palma, instituida en base a lo

dispuesto en los artículos 7 y 15 a 19 del Reglamento de Gestión Urbanística, de 25 de

agosto de 1978 y del artículo 20 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases

de Régimen Local, que hoy encuentra amparo específico en el artículo 26 de la Ley

20/2006, de 15 de diciembre, que se refiere a las «gerencias municipales

especializadas» en los siguientes términos:

Els municipis, per optimitzar la gestió dels seus recursos i serveis, poden crear, amb

l?acord previ del ple que estableixi els requisits mínims de selecció prèvia la

modificació de la relació de llocs de treball, una o més gerències municipals

especialitzades, amb funcions delegades o instrumentals, com a òrgan executiu sota

la dependència immediata del batle o la batlessa o d?un tinent o una tinenta de batle

o d?un regidor o una regidora delegats. En qualsevol cas, les delegacions de funcions

s?han d?atendre a allò que estableix la normativa bàsica.

Y en los artículos 19 y 20 de la Ley 23/2006, de 20 de diciembre, de capitalidad de

Palma de Mallorca, que disponen lo siguiente:

Article 19

El ple de l?Ajuntament podrà crear gerències municipals com a òrgans

administratius de caràcter unipersonal o col·legiat, que sota la dependència del batle

o la batlessa, o d?un tinent o una tinenta de batle, o d?un regidor o una regidora

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delegats, exerceixi funcions executives o de gestió per a la prestació i optimització

dels serveis municipals.

Article 20

Les competències, l?estructura, el funcionament, el règim de servei i de personal,

econòmic i jurídic de les gerències, es regeixen pels seus estatuts, que ha d?aprovar

el ple municipal.

El Pleno municipal del Ayuntamiento de Palma, en sesión de 28 de abril de 2005,

aprobó definitivamente el Reglamento de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento

que fue publicado en el BOIB nº 98 de 28.06.2005 y entró en vigor al día siguiente.

Son competencias de la Gerencia Municipal de Urbanismo, por lo que importa al

presente caso, según el artículo 4.2.b y e de dicho Reglamento, las siguientes:

Són competències de la Gerència Municipal d?Urbanisme:

[...]

2. Les funcions que impliquen exercici d?autoritat relatives a:

[...]

b) La concessió de llicències urbanístiques relatives a l?edificació i l?ús del sòl a què

es refereix enunciativament l?art. 2 de la Llei de disciplina urbanística de la CAIB.

[...]

e) Ordenar l?execució o demolició d?obres pròpies de les competències que se li

deleguen.

El artículo 7.a del mismo Reglamento configura como órgano colegiado ?superior?

de gestión al Consejo de la Gerencia al que, en virtud del artículo 12.b, se le atribuyen,

entre otras funciones, las determinadas en los apartados b (excepto la concesión de

licencias de obras menores) y e del artículo 4.

Además el apartado 2º del artículo 33 del mismo Reglamento establece, y ello resulta

decisivo para el presente dictamen, que: «Corresponde al Consejo de Gerencia la

revisión de oficio de los actos administrativo nulos y la declaración de lesividad de los

anulables».

La conclusión que se obtiene, pues, es la de que la resolución del presente

procedimiento de revisión de oficio corresponde al Consejo de la Gerencia Municipal

de urbanismo del Ayuntamiento de Palma.

Tercera

Antes de entrar a examinar el fondo del asunto resulta conveniente reflexionar acerca de

la circunstancia de que el presente procedimiento de revisión de oficio se inicia a

instancia de un interesado (en concreto, uno de los afectados por la orden de demolición

aludida en los antecedentes) que se proyecta, por lo tanto, sobre un acto de gravamen o

de contenido desfavorable.

Es perfectamente conocido que del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

deriva una auténtica «acción de nulidad» a favor del interesado que constituye un

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remedio procesal idóneo para poner en marcha el dispositivo revisorio provocando la

incoación del oportuno procedimiento que deberá ser ineludiblemente resuelto por la

Administración interpelada. No obstante, tradicionalmente se consideró que para la

eliminación de los actos propios de la Administración desfavorables o de gravamen no

hacía falta acudir a la revisión de oficio, sino que se canalizaban a través de la

revocación del artículo 105 de la Ley 30/1992, de modo que la vía del art. 102, con sus

requisitos y garantías, se circunscribirá a los actos favorables o declarativos de

derechos.

Frente a tal concepción se alza la literalidad del artículo 102.1 y del art. 105.1 de la

Ley 30/1992 que sólo contempla, como modo de iniciación, la solicitud de persona

interesada en el primer caso pero no en el segundo, por ello, entre otras razones, el

dictamen del Consejo de Estado 5356/1997, relativo al Anteproyecto de Reforma de la

Ley 30/1992, varió su criterio y sostuvo que el procedimiento del artículo 102 era

aplicable a cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho ?como por otra parte

resulta de su literalidad y de su contraposición al art. 103?, sea o no declarativo de

derechos, de manera que los interesados no se vean desprovistos de la denominada

«acción de nulidad» precisamente en relación con los actos de gravamen o

desfavorables, y tengan, además, las garantías que el artículo 102 incorpora a la

tramitación del procedimiento. Con posterioridad ha ratificado su criterio en numerosos

dictámenes relativos a resoluciones sancionadoras (por ejemplo, en los dictámenes de

11 y 18 de febrero de 1999 ?números 4909/98 y 21/99? de 23 de marzo y 22 de junio

de 2000 ?números 69/00 y 1949/00 y ?y en el más reciente de 3 de julio de 2014? nº

599/2014).

A mayor abundamiento, la remisión del artículo 118.3º de la Ley 30/1992, en sede de

recurso extraordinario de revisión, a la «solicitud y la instancia a que se refieren los

artículos 102 y 105.2 [...]», en tanto que no cita el artículo 105.1º, pone de manifiesto

que la revocación del artículo 105.1º no se inicia a instancia del interesado y ratifica

implícitamente, que la vía del artículo 102, mediante solicitud o instancia del interesado,

comprende cualquier acto administrativo sea o no declarativo de derechos. Es pues

incuestionable que frente a actos estrictamente desfavorables o de gravamen la

Administración podrá acudir a la revocación del artículo 105, pero ello no impide que,

si fueran nulos de pleno derecho, el interesado pueda instar la revisión de oficio.

Por otra parte, tratándose de un procedimiento de revisión de oficio de acto

pretendidamente nulo de pleno derecho, iniciado a solicitud de persona interesada, el

transcurso del plazo de tres meses desde el inicio sin dictar resolución, no produce el

efecto de la caducidad del procedimiento, que el artículo 102.5º de la Ley 30/1992,

reserva sólo para los iniciados de oficio, sino el de entenderla desestimada por silencio

admninistrativo.

Resta añadir, en cuanto a la adecuación a derecho del procedimiento tramitado, que el

Consejo Consultivo ha recordado reiteradamente que la supresión de la remisión

expresa al procedimiento administrativo regulado en el título VI de la Ley 30/1992

contenida en la redacción del artículo 102 de la misma Ley antes de la modificación

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operada por la Ley 4/1999 no ha de conducirnos a la conclusión de que es inaplicable a

los procedimientos de revisión de oficio. Contrariamente, se ha de entender que, como

en todo procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le son

aplicables las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas

en el título VI (artículos 68 y siguientes) de la Ley 30/1992. En efecto, el Consejo

Consultivo ha afirmado con reiteración que el procedimiento de revisión de oficio ha de

contener los trámites esenciales siguientes: resolución o acuerdo de inicio del

procedimiento, audiencia de los interesados, propuesta de resolución, dictamen del

órgano consultivo y resolución del órgano competente.

Cuarta

En cuanto al fondo del asunto, procede, en primer lugar, examinar de manera exhaustiva

cual es el acto administrativo que se considera nulo de pleno derecho y pretende

revisarse. Debe partirse para ello del escrito de solicitud de revisión de oficio instada

por el interesado en los siguientes términos literales, escuetos y únicos, en relación al

procedimiento de disciplina urbanística DI-2005/X:

De conformidad a lo establecido en el art. 102 de la LRJAP, Ley 30/92, en relación

al artículo 62 de la misma ley (Los actos de las Administraciones Públicas son nulos

de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesiones los derechos y

libertades susceptibles de amparo constitucional) y siendo que esta parte recibió en

su día notificación de trámite de audiencia en el meritado expediente que fue

evacuado por escrito de oposición y hasta la fecha de hoy (13.07.2011) y por

consulta directa del expediente por el letrado que suscribe, no se ha vuelto a tener

noticia del procedimiento cuando se ha tenido domicilio y despacho conocido desde

el primer momento, y se entiende que se ha realizado notificación edictal sin

agotamiento de la mínima diligencia de búsqueda, que evidentemente si ha existido

a la hora de notificar el expediente DS-2005/X, entendemos que se produce nulidad

absoluta por indefensión y procede declarar la nulidad del procedimiento por defecto

de notificación constitutiva de indefensión con retroacción de las actuaciones al

momento de notificar la primera resolución tras nuestras alegaciones.

La pretensión de nulidad se proyecta, pues, explícitamente sobre la falta de notificación

reglamentaria de la resolución que contiene la orden de demolición y no sobre el

contenido sustantivo de esta última. Nada se ha alegado a este último respecto (excepto

una inicial alegación de contar con licencia municipal para «rehabilitar y pintar fachada,

cambiar fachada, fiolas y barandillas» que nada tiene que ver con las obras realmente

ejecutadas y que, además, se abandona posteriormente para reconocer la ejecución sin

licencia y solicitar su legalización) ni en el procedimiento de disciplina urbanística, ni

en el recurso contencioso-administrativo núm. X/2012, ni en el presente procedimiento

de revisión de oficio. Habrá que convenir por lo tanto que la nulidad de pleno derecho

se proyecta sobre la notificación como acto administrativo de comunicación afectando

sólo a la eficacia pero no a la validez de la orden de demolición.

Pero es que, además, la resolución que ordena la demolición se halla sólidamente

fundada en derecho no sólo por haberse realizado las obras sin licencia sino, sobre todo,

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por ser ilegalizables por lo siguiente que se desprende del informe técnico de

deficiencias:

La transformació de la planta diàfana en planta, que conté els habitatges i locals

contemplats al projecte, suposaria un augment de la Superficies edificada de l'edifici

passant de computar del 50%, considerada porxo, al 100% com a planta tancada.

Dades les característiques de l'edifici existent, l'ampliació sembla del tot impossible.

Per altra part, contemplant com a de nova implantació allò que no recollia el

primitiu projecte, s'observen, a més de les assenyalades, les següents deficiències:

S'hauria de justificar que no se sobrepassa el nombre d'habitatges a la parcel·la de

l?índex d'ús residencial de la zona.

Existeixen dormitoris i banys que no posseeixen ventilació directa (descrita a

l'article 297 de les Normes del PGOU), ja que les seves obertures donen a un

distribuïdor comunitari.

Hi ha banys que es ventilen mitjançant conductes; no es descriu la trajectòria del

mateix ni on es produeix la descàrrega a l 'atmosfera d'aquests conductes.

Les cuines s'haurien d'haver dotat de conducte d'extracció de fums, d 'acord amb

l'artic. 305 de les Normes del PGOU.

No es compleixen les condicions superficials i dimensionals de l'annex I del decret

145/97 d'habitabilitat ni les condicions de programa.

Els locals, essent d'activitat indeterminada, no disposen de conducte d'extracció de

fums segons estableix l'article 313 de les Normes del PGOU.

No es preveu ventilació pels banys dels locals.

S'haurien d'assenyalar les vies d'evacuació en cas d'incendi i la seva longitud fins la

sortida de l'edifici o a espai exterior segur.

S'hauria de justificar el compliment del Decret 20/2003 (Reglament de supressió de

barreres arquitectòniques), en aplicació de l'art. 2 d'aquest Decret)

Constatada la realización de las obras sin la preceptiva licencia y siendo éstas

ilegalizables hay que estar a lo establecido, por ejemplo, en la sentencia de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del TSJ de las Illes Balears nº 111/2011 al afirmar que:

[...] en la demolición, la Administración no actúa con propósito punitivo cualquiera

sino que ejercita la acción de restablecimiento de la legalidad conculcada.

Así las cosas, sea por no haberse solicitado la licencia cuando para ello se requiriese

?como si se hubiera denegado? lo que no es el caso, o sea por cuanto, como que,

al fin, las obras fuesen ?clara, palmaria y manifiestamente? ilegalizables,

consecuencia automática o ipso iure tiene que ser la orden de demolición

cuestionada ?por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1996 y

24 de junio de 1997?, medida que en el caso combinaba bien con el principio

general de proporcionalidad o congruencia entre medios y fines.

A mayor abundamiento, para dejar en todo caso a salvo la validez de la resolución que

ordena la demolición, se debe añadir el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal

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Supremo de 17 de julio de 2013 (recurso 472/2012, Id Cendoj:

280791300320313100226), según el cual:

SEGUNDO. La sociedad que instó la revisión de oficio de dicha Orden afirma tan

sólo que la resolución sancionadora del Ministerio de fomento no le fue

debidamente notificada y que tal defecto no ha quedado a su juicio, suplido o

subsanado por la publicación .del acto en el Boletín Oficial del Estado, publicidad

oficial que el mismo Ministerio insertó en aquel diario al resultar infructuosa la

notificación directa previamente intentada en el domicilio de la empresa.

El Consejo de Ministros que no admite la revisión de oficio lo hace conforme a lo

dispuesto en el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Afirma, con

razón, que el defecto invocado para propiciar la extraordinaria revisión de oficio de

la resolución sancionadora no se encuentra entre los determinantes de la nulidad de

pleno derecho que enumera el artículo 62.1 de aquella Ley.

Basta para justificar el rechazo de la demanda con considerar que la eventual falta de

notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no

afecta a su validez sino meramente a su eficacia (y al comienzo, en su caso, de los

plazos para impugnarlo). Al no ponerse en cuestión la validez intrínseca del acto

sancionador, las alegaciones relativas a su ulterior comunicación al interesado

quedan fuera de los límites del referido artículo 62.1 de la Ley 30/1992.

Quinta

Circunscrita la revisión de oficio al acto de notificación de la resolución de demolición,

al amparo del artículo 62.1.a de la Ley 30/1992, por haber causado indefensión al

interesado, hay que partir del criterio jurisprudencial contenido, entre otras muchas, en

la sentencia el Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 ?y de las demás del mismo

Tribunal y del TC que se citan en ella? que ha sido ya parcialmente transcrita en el

antecedente 5. Dicha sentencia analiza de forma exhaustiva, minuciosa y detallada la

figura de la notificación administrativa y sus efectos, afirmando, por lo que ahora

interesa, lo siguiente:

El punto de partida de esta labor no puede ser otro que, como ha señalado el

Tribunal Constitucional, reconocer que los actos de notificación «cumplen una

función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten

al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses,

singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes»

(STC155/1989, de 5 de octubre, FJ 2); teniendo la «finalidad material de llevar al

conocimiento» de sus destinatarios los actos y resoluciones «al objeto de que éstos

puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus

derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la

tutela judicial efectiva» sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE (STC

59/1998, de 16 de marzo, FJ 3, en el mismo sentido, SSTC 221/2003, de 15 de

diciembre, FJ 4; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2).

Y aunque el grueso de la doctrina constitucional sobre la incidencia que tienen las

notificaciones defectuosamente practicadas sobre el derecho a la tutela judicial

efectiva se ha forjado en el ámbito del proceso judicial, el propio máximo intérprete

de la Constitución ha puesto de relieve que existen determinados supuestos en los

que este derecho puede verse afectado en el ámbito del procedimiento

11

administrativo, supuestos en los que la doctrina sentada en relación con los actos de

comunicación procesal practicados por los órganos judiciales resultará aplicable

«mutatis mutandi» a las notificaciones de los actos y resoluciones efectuadas por la

Administración. Así sucede, en particular: a) cuando el vicio en la notificación haya

dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso; b) cuando

falte la notificación personal del inicio de la vía de apremio, aunque se haya podido

impugnar la liquidación tributaria; y c) cuando en el ámbito de un procedimiento

sancionador no se haya emplazado al interesado, causándole indefensión, pese a que

podía ser localizado a partir de los datos que obraban en el expediente (SSTC

291/2000, de 30 de noviembre EDJ2000/40917, FFJJ 3, 4 y 5; 54/2003, de 24 de

marzo, FJ 3; 113/2006, de 5 de abril, FFJJ 5 y 6; y 111/2006, de 5 de abril, FFJJ 4 y

5).

Una vez reconocida la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva en el

ámbito del procedimiento administrativo, resulta necesario. poner de manifiesto que

es doctrina del Tribunal Constitucional que, en materia de notificaciones,

únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la

formal, impidiendo «el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la

resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los

recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución» (SSTC

155/1989, de 5 de octubre, FJ 3; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2; y 113/2001, de 7 de

mayo, FJ 3), con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados

afectados» (SSTC 155/1988, FJ 4; 112/1989, FJ 2; 91/2000, de 30 de marzo;

184/2000, de 10 de julio, FJ 2; 19/2004, de 23 de febrero; y 130/2006, de 24 de

abril, FJ 6. En igual sentido Sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 1996 (rec.

apel. núm. 13199/1991), FD Cuarto; y de 22 de marzo de 1997 (rec. de apel. Núm.

12960/1991), FD Segundo).

Lo anterior implica, básicamente, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de

cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a

conocer el acto o resolución por cualquier medio ?y, por lo tanto, pudo defenderse

frente al mismo?, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala. fe, no

cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio

antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia (SSTC

101/1990, de 4 de junio, FJ1; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2; 34/2001, de 12 de

febrero, FJ 2; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2; y

43/2006, de 13 de febrero, FJ 2).

Igual doctrina se contiene en distintos pronunciamientos de esta Sala. En particular;

hemos aclarado que el rigor procedimental en materia de notificaciones «no tiene su

razón de ser en exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la

proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva

que consagran el art. 24 de la Constitución» (Sentencias de 25 de febrero de 1998

(rec. apel. núm. 11658/1991), FD Primero; de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm.

2522/2001), FD Tercero; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD

Tercero; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006), FD Cuarto);

hemos afirmado que las exigencias formales «sólo se justifican en el sentido y en la

medida en que cumplan una finalidad» (Sentencia de 6 de junio de 2006, cit., FD

Tercero); hemos dicho que «todos los mecanismos y garantías con que las leyes

procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación» entre el órgano y

las. partes «no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la

realidad, se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción

jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido»

(Sentencia de 25 de febrero de 1998, cit., FD Primero), hemos destacado que «el

objeto de toda notificación administrativa y de las formalidades de que ha de estar

12

revestida, para tener validez, es el de garantizar que el contenido del acto, en este

supuesto de la liquidación tributaria, llegue a conocimiento del obligado » (

Sentencia de 7 de octubre de 1996 (rec. cas. núm. 7982/1990), FD Segundo); hemos

declarado que «(l)os requisitos formales de las notificaciones, que las diferentes

normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del

acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya

los medios y plazos de impugnación, de forma que, cuando ese fin está cumplido,

pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras

consecuencias que pudieran producir su inobservancia (responsabilidad del

funcionario, por ejemplo), lo que no puede causar es la anulación de la notificación

misma pues resultaría absurdo convertir el medio (el requisito garante de que la

notificación se produce) en fin de si mismo» ( Sentencia de 2 de junio de 2003 (rec.

cas. núm. 5572/1998), FD Tercero); y, en fin, hemos dejado claro que «lo relevante,

pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a

efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener

conocimiento de ellas», de manera que «cuando se discute acerca del cumplimiento

de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo

decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el

sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado»

(Sentencia de 7 de mayo de 2009 (rec, cas. núm. 7637/2005), FD Cuarto).

En otros términos, «y como viene señalando el Tribunal Constitucional "n(i) toda

deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración

del art. 24.1 CE "ni, al contrario, "una notificación correctamente practicada en el

plano formal supone que se alcance "la finalidad que le es propia", es decir, que

respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece (SSTC 126/1991,

FJ 5; 290/1993, FJ 4; 149/1998, FJ 3; y 78/1999, de 26 de abril, FJ 2), lo que

sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que la Administración no indaga

suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado antes de acudir a la

notificación edictal, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los

requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la

comunicación al interesado» (Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm.

3943/2007), FD Tercero).

Por la misma razón, no cabe alegar indefensión material cuando el interesado

colaboró en su producción (ATC 403/1989, de 17 de julio, FJ 3; Sentencias de este

Tribunal de 14 de enero de 2008 (rec. cas. Núm. 3253/2002), FD Sexto; y de 10 de

enero de 2008 (rec. cas. núm. 3466/2002), FD Cuarto), ni, desde luego, cuando ha

rehusado personalmente las notificaciones (SSTC 68/1986, de 27 de mayo, .FJ 3;

93/1992, de 11 de junio, FJ 4). (...)".

Sexta

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que analizamos, el Consejo Consultivo

estima que, como hemos reflejado en los antecedentes, la notificación se practicó de

forma reglamentaria y que, aún estimando que pudiera concurrir algún defecto formal,

en ningún caso incurre en indefensión material que permita sostener su nulidad de pleno

derecho por vulneración del derecho fundamental derivado del artículo 24 CE. Procede,

pues, emitir informe desfavorable a la revisión de oficio solicitada por lo siguiente:

1. La resolución del Consejo de la Gerencia de Urbanismo de 8 de enero de 2009 que

ordenó la demolición de las obras ejecutadas sin licencia e ilegalizables realizadas en la

calle A (edificio M) de Palma se intentó notificar, el día 23/01/2009, en la calle

13

calle A núm. x, dado que era el domicilio señalado para notificaciones en el escrito de

alegaciones presentado el 30/06/2008 contra la propuesta de resolución de fecha

4/02/2008. Este intento resultó infructuoso puesto que faltaban datos (piso y puerta) en

el mencionado domicilio y, por este motivo no se realizó un segundo intento.

Posteriormente, el 13/02/2009, a las 9:35 horas, se emitió una nueva notificación de la

resolución que ordena la demolición para remitirla al domicilio del interesado sito en la

calle A, núm. xx, en el que se habían practicado, con éxito, otras notificaciones

anteriores. En esta ocasión resultó infructuosa al no localizarse al interesado. Se repitió

el intento de notificación el día 16/02/2009, a las 10:15 horas, con el mismo resultado

infructuoso, pero dejando el notificador el correspondiente aviso, según consta en el

expediente. A pesar del aviso, don M. L. V. no recogió la notificación, por lo que se

publicó en el BOIB X y en el tablón municipal de anuncios, desde el día 29/04/2009

hasta el día 16/05/2009.

Lo expuesto configura una notificación realizada de forma reglamentaria con estricto

cumplimiento de los requisitos contenidos en los apartados 2 y 5 del artículo 59 de la

Ley 30/1992.

2. Subsidiariamente, habrá que entender que la notificación realizada no constituye un

supuesto de indefensión material, en los términos contenidos en la doctrina

jurisprudencial citada anteriormente, por lo siguiente:

a) Porque la falta de datos del domicilio señalado para notificaciones, que no indicaba el

piso y la puerta del edificio de la calle A núm. xx de Palma, es únicamente imputable al

interesado, lo que justifica que no se realizara un segundo intento en dicho domicilio y

supone, además, como mínimo un grado de colaboración en que la notificación resultara

infructuosa en el mismo que descarta la concurrencia de indefensión material.

b) Igual circunstancia concurre en el hecho de que el interesado hiciera caso omiso del

aviso para recoger la notificación que se dejó en su domicilio tras un doble intento

infructuoso realizado, el segundo, en hora diferente dentro de los tres días siguientes.

Dicho proceder supone un grado de negligencia que excluye, también, que estemos ante

un supuesto de indefensión material.

c) Mayor importancia tienen los siguientes datos que permiten suponer que el interesado

tuvo conocimiento por otros medios distintos a la notificación del contenido de la

resolución que ordenaba la demolición, sin tener en cuenta la propia propuesta de

resolución, frente a la que formuló alegaciones, de idéntico contenido al de la

resolución. Son éstos, al menos, los siguientes:

a') El propio escrito de solicitud de revisión de actos nulos presentado el 14 de julio de

2011, antes transcrito íntegramente, hace constar que la noticia de la notificación

edictal, sin agotamiento, en su criterio, de la mínima diligencia de búsqueda, la tuvo el

letrado en ejercicio que representa al interesado «[...] por consulta directa del expediente

por el letrado que suscribe [...]», lo que, en tal fecha, supone que ya constaba en el

14

mismo la resolución del Consejo de Gerencia de Urbanismo de 8 de enero de 2009, a

cuyo íntegro contenido, sin duda, accedió.

b') A los autos X/2012 que se siguieron ante el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo núm. x de Palma, interpuestos por don M. L. V., representado por el

mismo abogado en ejercicio, se remitió un expediente administrativo en cuya relación

de documentos, que consta al folio 210, figura el «Acord de CGU desestimar, ordenar,

apercebre de data 08/01/09», lo que asegura un pleno conocimiento del contenido

material de dicha resolución.

c') Aún podrían añadirse, a mayor abundamiento, distintos hechos que, al menos,

implícitamente, permiten suponer que dicho conocimiento se produjo. Son éstos, entre

otros, las múltiples denuncias de otros vecinos de los edificios M y N que acreditan un

conocimiento general de la orden de demolición. Sirvan de ejemplo, la solicitud de un

vecino de 29 de junio de 2010 que pide al Ayuntamiento de Palma la ejecución

subsidiaria de la demolición de las obras ejecutadas sin licencia, en la que señala que

«Después de tantos años sin que la Administración haya llevado a cabo la ejecución

subsidiaria de los expedientes de disciplina urbanística DI 2002/X y DI 2005/X, solicito

que cuanto antes se ejecuten las órdenes de demolición de las obras hechas sin licencia,

o bien se haga la ejecución subsidiaria a costa de los obligados». Dicho conocimiento

general y acreditado del resto de vecinos dió lugar a denuncias ante el Cuerpo Nacional

de Policía que levantó el correspondiente atestado y lo remitió al Juzgado de

Instrucción, sin que conste en el expediente el resultado obtenido y muy probablemente

fue objeto de análisis en las juntas celebradas por la comunidad de propietarios de la

que fue durante un tiempo presidente el instante de la revisión de oficio.

Lo expuesto permite concluir, a juicio del Consejo Consultivo, que no concurre causa

alguna de nulidad de pleno derecho en relación con la resolución del Consejo de la

Gerencia de Urbanismo de 8 de enero de 2009 que ordenó la demolición a que se refiere

el presente procedimiento ni, tampoco, en relación a la notificación edictal realizada de

dicho acuerdo, por haberse efectuado de modo reglamentario e, incluso,

subsidiariamente, si se estimara que concurre en esta última algún defecto formal, no

constituiría indefensión material, con las consecuencias reiteradamente expuestas.

III. CONCLUSIONES

1ª. El alcalde de Palma está legitimado para solicitar el presente dictamen y el Consejo

Consultivo es competente para emitirlo con carácter preceptivo.

2ª. La resolución del presente procedimiento corresponde al Consejo de la Gerencia de

Urbanismo del Ayuntamiento de Palma.

3ª. Este dictamen se emite con carácter desfavorable a la revisión de oficio, tanto de la

resolución del Consejo de la Gerencia de Urbanismo de 8 de enero de 2009 como de la

notificación edictal de la misma.

15

4ª. Las conclusiones anteriores son sustanciales a efectos de utilizar la fórmula rituaria

que corresponda en la resolución del procedimiento.

Palma, 10 de junio de 2015