Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 062/2015 del 13 de mayo del 2015

Resumen

Dictamen núm. 62/2015, relativo a la revisión de oficio de la contratación verbal irregular efectuada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de la gestión del servicio de limpieza del sector Llevant entre septiembre y diciembre de 2014 a cargo de la empresa A(

Ponente/s:

Ramón Pita da Veiga Montis

Contestacion

Dictamen núm. 62/2015, relativo a la revisión de oficio de la contratación verbal

irregular efectuada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de la gestión del

servicio de limpieza del sector Llevant entre septiembre y diciembre de 2014 a

cargo de la empresa A?

I. ANTECEDENTES

1. El director de Gestión del Hospital de Manacor, el 9 de enero de 2015, suscribe una

«Memòria per a la tramitació del procediment de reconeixement extrajudicial de crèdit

relatiu a la despesa del servei de neteja del Sector de Llevant -Div. 607»

(expediente X/2015), cuyo contenido en esencia expone lo siguiente:

Antecedents

En data 13 de setembre de 2012 es va formalitzar un contracte entre l'Hospital de

Manacor i [...] adjudicatari del procediment [...], per a la prestació del servei de

neteja de l'Hospital, la durada del qual era fins a 12 de setembre de 2013.

Arrel de la Sectorització d'atenció primària la Gerència de l'Hospital va assumir la

gestió de tots els servei, entre ells el de neteja de tots els centres de salut i unitats

bàsiques, i com que al plec de clàusules s'havia previst la possibilitat de modificar el

contracte si l'Hospital s'havia de fer càrrec dels centres de 'primària es va fer un

contracte de modificat dia 7 de juny de 2013.

Al plec de clàusules administratives s'especificava que aquest servei es podria

prorrogar un any més, i així es va fer, el 12 de setembre de 2013 es va firmar una

pròrroga la durada de la qual era de 13 de setembre de 2013 fins 12 de setembre de

2014.

Situació actual

El 12 de setembre de 2014 va acabar el contracte de pròrroga del servei de neteja de

l'Hospital i centres de primària del sector de Llevant.

Actualment està en procés la licitació d'un nou procediment, seguint el protocol de

tramitació d'expedients de despesa superiors a 500.000 euros el 8 de maig de 2014

vam iniciar els tràmits per aquesta licitació.

[...]

Fins que es produeixi l'adjudicació és imprescindible que es segueixi prestant

aquests servei de neteja ja que sense ell no podríem dura a terme l'activitat pròpia de

l'Hospital i Centres de Primària, si no hi ha una correcta neteja de les zones d'alt,

mitjà i baix risc pot haver-hi greus perjudicis tant per als pacients com per al

personal.

[...]

Activitat realitzada i càlcul de la indemnització que s'ha d'aprovar

Els serveis prestats per [...], sense dotació econòmica, s'han ajustat a les

prescripcions tècniques i condicions econòmiques del Contracte [...] i han suposat un

cost de 514.244,81 euros. El cost anteriorment descrit es correspon amb tres mesos i

mig de prestació del servei [...] concretament des del 13 de setembre de 2014 fins 31

de desembre de 2014. No obstant, fins que no s'adjudiqui el procediment que s'està

preparant s'haurà de seguir prestant aquest servei per la contractista.

[...]

Conclusió

? Ponencia del Hble. Sr. D. Ramón Pita da Veiga Montis, consejero.

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Dels resultats de la investigació es pot inferir que les actuacions tant de

l'Administració com del proveïdor es varen produir sota el principi de bona fe i

confiança legítima de manera que el desequilibri econòmic no es pot atribuir a la

seva pròpia iniciativa ni posa de manifesta la seva voluntat maliciosa.

A continuación se incluye un certificado de la directora gerente del Hospital de

Manacor que acredita la existencia de diez facturas de l?entitat A entre septiembre de

2014 y diciembre de 2014 por importe total de 514.244,81 euros cuyo desglose es:

Fra. 000000 30/9/2014 1.479,04 euros Centro de Salud de Montuïri (Sept)

Fra. 000000 30/9/2014 65.108,53 euros Hospital Manacor (del 13 al 30

septiembre

Fra. 000000 30/10/2014 20.331,55 euros Centros de Salud (13-30 septiembre)

Fra. 000000 30/10/2014 108.514,22 euros Hospital de Manacor (octubre)

Fra. 000000 30/10/2014 33.886,01 euros Centros de Salud (octubre)

Fra. 000000 30/10/2014 1.479,04 euros Centro de Salud Montuïri (Octubre)

Fra. 000000 30/11/2014 108.514,22 euros Hospital de Manacor (noviembre)

Fra. 000000 30/11/2014 33.208,99 euros Centros de Salud (noviembre)

Fra. 000000 30/12/2014 108.514,22 euros Hospital de Manacor (diciembre)

Fra. 000000 30/12/2014 33.208,99 euros Centros de Salud (diciembre)

Todas las facturas están conformadas el 8 de enero de 2015 por el «Departament» de

Manacor. Los importes consignados son con IVA.

2. El 6 de febrero de 2015, el director general del Servicio de Salud dicta resolución de

inicio de procedimiento de revisión de oficio con expediente «X/15» y objeto «Servei

Neteja Sector Llevant.Div.607». Evidentemente por error menciona una Memoria

justificativa distinta (de 22 de septiembre de 2014 que no puede ser obviamente la

anteriormente descrita). Se incluye el documento contable RU por un total de

514.244,81 euros. Se incorpora asimismo al expediente copia del contrato originario

suscrito el 13 de septiembre de 2012, entre Fundación Hospital Manacor y l?entitat A,

por un año prorrogable, por un total de 1.269.885, 50 euros (con IVA). Se adjunta copia

del contrato de servicios, suscrito el 7 de junio de 2013, entre el Servicio de Salud y A

para «la ampliación de la cobertura en limpieza general a todos los puntos de Atención

Primaria del Sector Sanitari Llevant» con una variación e incremento de 107.305,66

euros de 9 de junio a 13 de septiembre de 2013. El 12 de septiembre de 2013, el director

general del Servicio de Salud suscribe la prórroga con A con un total de 1.734.947,38

euros por un año de servicio. Sigue incorporado el Pliego de condiciones técnicas para

la contratación del servicio de limpieza, referido al Hospital y el de Cláusulas

administrativas.

3. El 10 de febrero de 2015, la jefa del Departamento de la UAC notifica el inicio del

procedimiento y confiere el trámite de audiencia a la empresa contratista por diez días

hábiles. El mismo día, mediante telefax, la empresa A acredita su recibo añadiendo la

mención «OK Conforme» al lado de la firma de dicho recibí.

3

4. El mismo 10 de febrero, el director general del Servicio de Salud emite una propuesta

de acuerdo para el Consejo de Dirección del Servicio de Salud previa a este dictamen y

a la autorización del Consejo de Gobierno. En efecto, en la sesión del Consell de

Govern de 20 de febrero de 2015, se otorga «l'autorització prèvia al director general del

Servei de Salut de les Illes Balears per exercir la competència en matèria d'autorització i

disposició de la despesa derivada de l'expedient de revisió d'ofici del servei de neteja del

Sector Sanitari de Llevant (div. 607) per un import de 514.244,81 euros».

5. El 26 de marzo de 2015, el interventor general emite su informe de fiscalización

previa limitada «de conformidad» referido al acuerdo del Consejo de Gobierno.

6. Formado el índice completo del expediente, el 1 de abril de 2014, el director general

del Servicio de Salud formula la consulta preceptiva al Consejo Consultivo, con registro

de entrada el siguiente 7 de abril.

7. El día 24 de abril de 2015, el mismo director general suspende el plazo legal para

resolver el procedimiento. Dicha resolución es notificada el mismo día 24 de abril de

2015. Se remiten copias de esta documentación a este Consejo Consultivo para su

incorporación al expediente.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

Está legitimado el Director General del Servicio de Salud para el planteamiento de la

consulta, de conformidad con el artículo 21.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio, y goza

de competencia el Consejo Consultivo para emitir dictamen con carácter preceptivo

(artículo 18.12.b).

Segunda

El objeto del presente dictamen consiste el determinar si incurre en causa de nulidad de

pleno derecho la prórroga tácita del contrato suscrito entre el Servicio de Salud y la

empresa A para los servicios de limpieza del Hospital de Manacor y de los Centros de

Salud (de la zona Llevant) el 12 de septiembre de 2013 (prórroga).

Este Consejo Consultivo debe comenzar este dictamen haciendo hincapié, una vez más,

en la crítica que merece la utilización del procedimiento de revisión de oficio con la

única finalidad de proceder a que se reconozca un crédito a favor de un tercero en

supuestos en que la Administración incurre en flagrantes irregularidades en la

contratación. Como decimos en el Dictamen 109/2012, entre otros muchos:

Tal com dèiem en el dictamen anterior, hem de significar que la Instrucció (se

refiere a la 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora General y de la Directora de

la Abogacía sobre la tramitación a seguir en los supuestos de reconocimiento

4

extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular) ?que no vincula

aquest òrgan de consulta? obliga els ens gestors de l'Administració a tramitar

aquest procediment per evitar l'enriquiment injust de l'Administració quan

l'ordenament jurídic preveu la revisió d'ofici com un mitjà excepcional, que s'ha

d'interpretar, per tant, restrictivament ja que afecta actes nuls de ple dret, d'acord

amb la jurisprudència del Tribunal Suprem recollida en les sentències d'1 d'abril de

2002 i de 26 de setembre de 2005 («No se trata, por tanto, de una inadecuada

aplicación de la cosa juzgada, sino de los límites en que se debe ejercitar la ?revisión

de oficio?, que es un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo

y, como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal forma que si

éstos ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la forma como

en el fondo, lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como quieran los

interesados»).

En conseqüència, el Consell Consultiu considera que l'Administració no pot

continuar amb l'ús generalitzat del procediment de revisió d'ofici ?com sembla

deduir-se d'algunes consultes ja formulades a aquest òrgan assessor en relació amb

expedients de despesa encunyats genèricament sota la denominació ordinària SSCC

RD (reconeixement de deute) més la numeració consegüent: 107/2012, 82/12 bis,

91/2012, etc.? per evitar l'enriquiment injust de l'Administració. És a dir, l'òrgan

consultant ha convertit en ordinari i ha normalitzat un supòsit que hauria de ser

excepcional, de manera que el Consell Consultiu no pot admetre que es revisin actes

nuls de ple dret amb caràcter general. La utilització de la revisió d'ofici per donar

cobertura formal a la contractació nul·la constitueix una via clarament inidònia, atès

que s'utilitza un procediment extraordinari i restrictiu per a una qüestió de legalitat

ordinària que pot trobar solució amb el mer reconeixement de deute, a través del

procediment de l'enriquiment injust. En aquest punt ens hem de remetre a la reflexió

continguda en el nostre Dictamen 93/2012, en què s'analitzaven, a més, altres vies

legalment adequades per resoldre aquest tipus de supòsits.

Precisamente en el dictamen 93/2012 insistimos sobre este criterio en los siguientes

términos

Seguidamente, antes de entrar en el fondo del asunto, resulta importante analizar

cuál es la fundamentación jurídica en que se asienta la tramitación del procedimiento

de revisión de oficio por el ente público y determinar si ésta es la vía legalmente

adecuada en atención a la finalidad pretendida.

Así pues, de la documental obrante en el expediente y más concretamente, de la

propia propuesta de resolución de la instructora se desprende con claridad que el

Servicio de Salud ha seguido en la tramitación de este procedimiento lo dispuesto en

la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora general y de la Directora

de la Abogacía sobre la tramitación que se ha de seguir para los supuestos de

reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular, con

la única finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, al

considerar que se habían contratado «irregularmente» los servicios de la entidad

mercantil Hewlett Packard S.L.?anterior adjudicataria de un contrato anterior ya

vencido? por contravenir lo dispuesto en el art. 28 del Texto Refundido de la Ley

de Contratos del Sector Público (TRLCSP, en adelante) que contempla la

prohibición de contratación verbal salvo que el contrato tenga carácter de

emergencia (art. 113.1).

Llegados a este punto debemos recordar el contenido de esta Instrucción autonómica

que dispone, para los supuestos de contratación administrativa sin seguir el

procedimiento legalmente establecido, expresamente lo que sigue:

5

«[?] Ara bé, si es tracta d?un contracte adjudicat de forma verbal contravenint la

prohibició legalment establerta a l?article 28 del Text refós de la Llei de contractes

del sector públic, aprovat per Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, o

sense seguir el procediment legalment establert per a procedir a la contractació,

s?incorr en causa de nul·litat de ple dret i, si l?Administració adverteix de la

presencia d?una causa de nul·litat el que pertoca és la tramitació d?un procediment

de revisió d?ofici contemplat a l?art. 102 de la LRJPAC, procediment en el marc del

qual s?ha de sol·licitar el dictamen del Consell Consultiu.

»L?existència d?una causa de nul·litat fa que la via adequada sigui la tramitació del

procediment de revisió d?ofici, amb exclusió d?altres que, segons les circumstàncies

podrien servir per fonamentar el pagament de la quantitat reclamada pel contractista

a fi d?evitar l?enriquiment injust de l?Administració, com ara el reconeixement d?una

indemnització derivada de la responsabilitat patrimonial de l?Administració, amb

subjecció a la normativa específica continguda en el títol X de la LRJPAC, i la

normativa que desplega [?].»

Y continua citando dictámenes de otros Consejos Consultivos (de Canarias,

Andalucía [?]) favorables a la previa declaración de nulidad del contrato para

abonar los trabajos realizados a favor de la Administración.

En relación a lo expuesto este Consejo Consultivo considera conveniente formular,

desde un punto de vista estrictamente jurídico, la siguiente reflexión:

Por un lado, la Instrucción establece la obligatoriedad de los entes gestores de la

Administración de tramitar un procedimiento de revisión de oficio como requisito

previo e imprescindible para que el contrato anulado entre en fase de liquidación y

se pueda proceder al abono de las prestaciones efectuadas por el tercero fuera del

marco legal de la contratación, para todos aquellos supuestos en que la contratación

administrativa incurra en algún vicio de nulidad (art. 62 de la LRJPAC en relación

con el art. 32 del TRLCAP). Sin embargo, a juicio de este órgano de consulta no

podemos olvidar que en realidad nos hallamos ante la tramitación de un

procedimiento que tiene indudablemente una vertiente presupuestaria al tratarse de

un instrumento de gasto, y cuya finalidad no es otra que evitar el enriquecimiento

injusto de la Administración, tal como ha sostenido la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo reiteradamente (sentencia de 18 de julio de 2003 entre otras), por lo que la

vía de la revisión de oficio se ha considerado por la Administración autonómica

como el procedimiento más adecuado para abonar los gastos derivados de una

contratación irregular, debido a su inclusión en el ámbito contractual, pero en

detrimento de otras alternativas legales que en su caso podrían haberse estudiado

con más detenimiento tales como la vía de la responsabilidad patrimonial de la

Administración Pública, (vid dictamen del Consejo de Estado núm.3617/2000, que

se pronuncia en sentido favorable a la concesión de una indemnización tramitada en

un procedimiento de responsabilidad patrimonial al considerar que no ha habido

procedimiento contractual previo, sino una simple contratación verbal no amparada

por el carácter de emergencia, donde la Administración estaba obligada a

indemnizar los trabajos efectuados por un tercero para evitar el enriquecimiento

injusto) o, la vía del procedimiento de reconocimiento extrajudicial de deuda en

aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el «enriquecimiento injusto» que

obliga a la Administración a abonar los servicios prestados por el contratista fuera

del contrato cuando la actuación irregular, expresa o tácita, es imputable a aquélla,

con el fin de evitar el enriquecimiento injusto sin causa (vid sentencias del Tribunal

Supremo de 28 de enero de 1956, de 20 de diciembre de 1983, de 24 de enero de

1984, de 20 de octubre de 1987, 26 de febrero de 1999, 28 de enero de 2000, de 18

de julio de 2003, 20 de julio de 2005 y 21 de septiembre de 2010, entre otras).

6

La anterior doctrina mantiene plena vigencia. La revisión de oficio es un procedimiento

extraordinario y excepcional cuya finalidad no es la de revisar las evidentes

irregularidades de la administración en la contratación, como pueden ser los contratos

verbales o las prórrogas tácitas. En estos supuestos, el ordenamiento jurídico prevé otras

soluciones para reparar el daño ocasionado al particular por la administración, como lo

son la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial o el reconocimiento del

gasto, cuando a la administración le conste acreditada la prestación del servicio y su

coste.

Tercera

Como siguiente cuestión y, sin perjuicio de lo que se expondrá en la siguiente

consideración jurídica, este Consejo Consultivo considera conveniente abordar el marco

normativo de aplicación al presente procedimiento de revisión de oficio tramitado por el

ente público con la finalidad de declarar nulos un sinfín de actos tácitos conducentes a

un amplio abanico de contratación irregular de suministros y servicios de tipo

farmacológico y sanitario.

Por un lado, en el ámbito estatal, debe recordarse que la revisión de oficio viene

regulada en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

modificada parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que dispone literalmente:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiese, declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en

el artículo 62.1º.

Se requiere, por tanto, para hacer efectiva la revisión de oficio de un acto administrativo

definitivo (o de trámite cualificado), y declarativo de derechos que ponga fin a la vía

administrativa o bien que no haya sido recurrido en el plazo correspondiente. En este

sentido el art. 106 de la Ley 30/1992 establece límites a las facultades de revisión, que

no se podrán ejercer «cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o

por otras circunstancias el ejercicio de éstas sea contrario a la equidad, a la buena fe, al

derecho de los particulares o a las leyes».

Por otro lado, en el ámbito autonómico, el artículo 54 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo,

de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes

Balears, bajo el título «revisión de actos y disposiciones nulas» señala lo siguiente:

1. Los procedimientos de revisión de actos nulos se iniciarán de oficio por el órgano

autor del acto o a solicitud de persona interesada. [?].

[?]

7

4. La declaración de nulidad requerirá dictamen previo y favorable del Consejo

Consultivo.

Dentro del ámbito contractual, en relación a la invalidez de los contratos administrativos

y a la revisión de oficio interesa destacar los siguientes preceptos del Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre) (TRLCSP):

Art. 31 Supuestos de invalidez.

Además de los casos en que la invalidez derive de su clausulado, los contratos de las

Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada,

incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, serán inválidos

cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir

en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a

que se refieren los artículos siguientes.

Artículo 32. Causas de nulidad de derecho administrativo.

Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:

a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o

profesional debidamente acreditada del adjudicatario o el estar éste incurso en

alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el art. 60.

c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la

Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas

presupuestarias de las AAPP sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Artículo 34. Revisión de oficio.

1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de

los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a

regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el

Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas

establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta

competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán

competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano

de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública [?].

3. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad

o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para

contratar [?].

Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la

adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato,

que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las

cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se

devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. [?]

8

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave

trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación

de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten medidas

urgentes para evitar el perjuicio.

Por último, conviene trae a colación la conclusión que ya sentamos en nuestros

dictámenes núms. 188/2008, 76/2012 y 57/2014, entre otros, en relación a la revisión de

oficio de contratos suscritos por la Administración, tanto en el ámbito de la contratación

pública como privada:

La invalidez de los contratos, incluso los privados, celebrados por las

Administraciones Públicas por causa de nulidad de pleno derecho, se circunscribe a

sus actos preparatorios o al de adjudicación, aunque sus efectos se reflejen en el

propio contrato que entrará en fase de liquidación.

Cuarta

Continuando nuestro examen, desde el punto de vista procedimental, el Consejo

Consultivo debe determinar las siguientes cuestiones.

a) Sobre la caducidad del procedimiento de revisión de oficio resulta imprescindible

sortearla, como ya hemos indicado en nuestros anteriores dictámenes 126/2013 y

76/2012 ?entre otros? para poder continuar con la consulta, dado que el art. 102.5 de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece un plazo de tres meses para resolver el

procedimiento y notificar. En el presente caso consta la suspensión efectuada ?y su

notificación?, con posterioridad al ingreso de la consulta en el Consejo Consultivo, 24

de abril de 2015. Deberá tenerse en cuenta la fecha de iniciación, 6 de febrero de 2015,

y el tiempo consumido del plazo de tres meses ?hasta la suspensión? para calcular de

modo correcto los días que le quedan a la Administración para resolver el

procedimiento.

b) Sobre el órgano competente para resolver, lo es, en efecto, el Consejo de Dirección

«[?] de acuerdo con el art. 33.1 b de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público

instrumental de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y el art.3 del Decreto

63/2012, de 20 de julio, por el cual se establece la estructura orgánica básica del

Servicio de Salud de las Islas Baleares [?]». Conforme a dicho precepto, el Consejo de

Dirección es el «órgano colegiado de gobierno del ente público», cuyos actos agotan

además la vía administrativa ?de conformidad con la última redacción del art. 70,

apartado 3.a de la Ley 5/2003 de Salud de las Illes Balears otorgada por el Decreto Ley

10/2012?, por lo que cumple con el requisito exigido por el art. 34.3 del TRLCSP, que

tiene carácter básico.

c) En cuanto al procedimiento de revisión de oficio, no es ocioso recordar, tal como ha

sostenido este Consejo Consultivo en innumerables ocasiones (Dictamen núm. 76/2012,

entre otros), que la supresión de la remisión expresa al procedimiento administrativo

regulado en el Título VI de la Ley, que contenía la redacción del artículo 102 de la Ley

30/1992 antes de su modificación por la Ley 4/1999, no puede llevarnos a la conclusión

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de su inaplicabilidad a los procedimientos de revisión. Contrariamente, debe entenderse

que, como a todo procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le

son aplicables las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos

contenidas en el Título VI (artículos 68 y siguientes) de la citada Ley 30/1992. De esta

manera, el Consejo Consultivo ha sostenido reiteradamente que el procedimiento de

revisión de oficio ha de contener los trámites esenciales siguientes: acuerdo de inicio,

audiencia a los interesados, propuesta de resolución, dictamen del órgano consultivo, y

resolución por parte del órgano competente. Pues bien, de la documentación integrante

del expediente resulta que el Servicio de Salud ha cumplido los siguientes trámites

esenciales del procedimiento de revisión de oficio:

1. Resolución de inicio del órgano de contratación autor de la actuación sujeta a revisión

el director general del Servicio de Salud.

2. Incorporación al expediente del certificado acreditativo de los servicios prestados y

de los correspondientes importes así como la memoria final de investigación, realizada

en el marco de la Instrucción 2/2012 referida en los antecedentes de este Dictamen.

3. Trámite de audiencia a la entidad mercantil proveedora de los servicios. Se ha

cumplido, mediante la oportuna notificación, que ha sido recibida y tenida por

conforme.

4. Emisión de la Propuesta de resolución, favorable a la nulidad de la contratación

efectuada por el ente público, lo que, finalmente se ha llevado a cabo el 10 de febrero de

2015.

5. Por ser el importe de la contratación irregular superior a 500.000,00 euros el Servicio

de Salud ?tramitando el expediente de gasto? ha sometido el expediente a

autorización del Consejo de Gobierno ?que ha obtenido el 20 de febrero de 2015? y a

fiscalización previa limitada ?que ha sido emitida «de conformidad» por el interventor

general el 26 de marzo de 2015.

De carácter procedimental, este Consejo Consultivo quiere recomendar que se corrija

oportunamente la resolución de inicio del procedimiento (del director general del

Servicio de Salud, de 6 de febrero de 2015) que, como ya mencionamos más arriba,

remite a una Memoria justificativa de otro expediente. El trámite previsto en el art.

105.2 de la LRJPAC resultará suficiente.

Quinta

Dicho esto, y ya entrando en el fondo del asunto, este Consejo Consultivo debe analizar

por un lado, el carácter revisable del acto y, por otro lado, si realmente concurre en el

presente supuesto alguna causa de nulidad contractual que fundamente su revisión de

oficio.

a) Carácter revisable del acto.

10

Entiende este órgano de consulta que el acto del ente público, actos verbales

preparatorios de la prórroga del contrato suscrito el 12 de septiembre de 2013, con la

empresa A, es un acto favorable para la empresa que prestó los servicios y

perfectamente revisable por cuanto es firme y procede del órgano de contratación del

Servicio de Salud cuyos actos agotan la vía administrativa. El acto objeto de revisión de

oficio cumple, por tanto, con los requisitos previstos en el art. 102.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre.

Por otra parte, no concurre en el presente supuesto ningún límite del art. 106 de la

misma ley que impida ejercer la facultad de revisión.

b) Concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho en la actuación del ente público

(invalidez contractual).

La propuesta de resolución no especifica la causa de nulidad invocada aunque deja

sentado implícitamente que procede por ausencia total de procedimiento (ex artículo

62.1.e) de la LRJPAC en conexión con los artículos 28.1 y 32 del TRLCSP), puesto que

la contratación verbal está vedada excepto en casos de emergencia, que no procede

aplicar en el supuesto examinado.

Para determinar la concurrencia de alguna causa de nulidad, este Consejo Consultivo

quiere recordar en sus propios términos el Dictamen del Consejo de Estado 1059/2012,

de 15 de noviembre, en el que se establecía, en un supuesto similar al que nos ocupa, lo

siguiente:

III.- Respecto al fondo de la cuestión planteada, se pretende en el expediente revisar

de oficio por la más grave de las causas posibles (la nulidad de pleno derecho) una

actuación administrativa consistente en la tantas veces citada prórroga de prestación

del servicio de telecomunicaciones de datos llevado a cabo por [...] a la Agencia

Estatal de Meteorología durante los meses de diciembre de 2011 y enero y febrero

de 2012 sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

Con carácter previo, y como el Consejo de Estado tiene reiteradamente declarado en

su doctrina, conviene recordar una vez más que la circunstancia de revisar de oficio

es una medida que implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con

mucho tiento, resultando este un cauce impugnatorio para el que se recomienda la

máxima prudencia habida cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo

entraña un riesgo evidente para la estabilidad o seguridad jurídica.

Procede, por tanto, examinar si existe una vulneración del procedimiento de

contratación pública, regulado en el citado TRLCAP y, supletoriamente, en la Ley

30/1992, de 26 de noviembre.

En relación con esta pretendida causa, conviene recordar que el Consejo de Estado

conforme al artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, entre otros en el dictamen 887/2012,

de 26 de septiembre de 2012, tiene declarado:

«Y es que para apreciar dicha causa de nulidad debe darse, en primer lugar, un vicio

de procedimiento. Y en todo caso, no basta con la mera invocación de cualquier

vicio o anomalía formal, sino que es preciso que se haya prescindido total y

absolutamente del procedimiento legalmente establecido, bien porque no se hubiere

seguido procedimiento alguno, bien porque se hubiere seguido un procedimiento

distinto al legalmente establecido (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero

de 1983, 21 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1989, 29 de junio de 1990, 31 de

11

enero de 1992, 7 de mayo de 1993, 28 de diciembre de 1993, 22 de marzo de 1994,

18 de junio de 1994 y 28 de septiembre de 1994; dictámenes del Consejo de Estado

de 5 de noviembre de 1987 -expte. nº 50.1654-, 19 de octubre de 1999 -expte. nº

53.746- y 22 de junio de 2000 -expte. nº 1.949/2000-)».

Y para calificar la gravedad o esencialidad a que hacen referencia los dictámenes

citados, el Consejo de Estado exige que «no existan los engarces formales

necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar,

envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con

irremediables efectos sobre el acto administrativo final» (dictamen número

2.756/96, de 25 de julio de 1996). Tales «engarces formales» se reducen al «núcleo

mínimo e irreductible de trámites procedimentales que deben desarrollarse para

estudiar, preparar y adoptar una resolución» (dictamen número 520/92, de 4 de junio

de 1992), cuya omisión determinaría «una irregular e impropia formación de la

voluntad administrativa que constituye el sustrato material de dicho acto

aprobatorio» (dictamen número 43.816, de 19 de noviembre de 1981).

A los efectos de la nulidad aquí pretendida, el examen del expediente acredita que

con fecha 7 de diciembre de 2011 el Director de Producción e Infraestructuras de la

Agencia Española de Meteorología dirigió oficio a [...] indicando que debido a

retrasos en la tramitación del expediente de contratación de los servicios de datos de

la AEMET por diversas causas este nuevo contrato de servicios de

telecomunicaciones no ha podido entrar en vigor en día 1 de diciembre como

inicialmente estaba previsto, por lo que «siendo estos servicios imprescindibles para

nuestra organización, se precisa la continuidad de la prestación del servicio por parte

de su empresa en las mismas condiciones, tanto técnicas como económicas, que las

hasta ahora vigentes, por un plazo que concluirá cuando el nuevo contrato entre en

vigor», por lo que hubo una total ausencia de procedimiento, lo que da lugar a la

declaración de la nulidad radical del acto de adjudicación y del contrato (artículo

62.1.e) de la Ley 30/1992) que por ello debe ser revisado de oficio.

Por todo lo expuesto, que este Consejo Consultivo comparte, debemos concluir que la

actuación llevada a cabo o propiciada por el director general del Servicio de Salud de

las Illes Balears, sin seguir el procedimiento legalmente establecido en la normativa de

contratación y sin dotación presupuestaria para poder abonar los servicios de facto

pactados, adolece de uno de los vicios más graves del derecho administrativo, la nulidad

radical, por haber omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente

establecido y por la ausencia de crédito (artículo 32 apartados a ?que remite a las

causas del art. 62.1 de la LRJPAC (entre las cuales la ausencia total de

procedimiento)? y c ?insuficiencia de crédito? del TRLCSP) sin entrar a analizar -a

mayor abundamiento- la infracción de los principios de la contratación pública (libre

concurrencia e igualdad y solvencia y adecuación de los contratistas). Por tanto, sin

duda, procede la declaración de nulidad de pleno derecho del acto tácito que da lugar a

esta contratación irregular por incurrir en las causas de nulidad aludidas.

Sexta

La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación,

cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase

de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen

recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte

12

que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya

sufrido.

Conforme al dictamen 887/2012 del Consejo de Estado, al quedar habilitado el órgano

de contratación para la revisión de oficio, igualmente lo está para tramitar, evaluar e

incluir en la Propuesta de resolución la indemnización correspondiente en la medida en

que se ajusta a las exigencias de dicho artículo 65 TRLCAP.

Este pronunciamiento no implica conformidad ni validez de la documentación contable

que se incluye en los expedientes sometidos a nuestra consulta, de manera que la

adecuación del coste, la conformidad a la realización de las prestaciones y la cuantía de

las facturas tienen únicamente el aval de los órganos internos intervinientes de la propia

Administración.

La Administración sanitaria, a través de sus diferentes órganos, da por acreditadas las

obligaciones que constan en las diferentes memorias que acompañan este expediente

(descritas en los antecedentes), y da su conformidad, no sólo a las prestaciones

realizadas sino también al precio de las mismas (art. 102.4 de la LRJPAC).

Por ello este órgano de consulta vuelve a reiterar, como lo ha hecho anteriormente en

otros dictámenes de revisión de oficio por contratación irregular del Servicio de Salud

de las Illes Balears, que este tipo de actuaciones suponen un incumplimiento

generalizado no sólo de la normativa contractual sino también de la Ley estatal 19/2013,

de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno;

de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y

Sostenibilidad Financiera; y la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de

la deuda comercial en el sector público. La revisión de oficio se manifiesta, por todo lo

que ha dicho este Consejo Consultivo hasta ahora, como una vía claramente inidónea e

inadecuada, por su excepcionalidad. Por ello, este Consejo Consultivo considera

necesario que se estudien otras vías alternativas como el enriquecimiento injusto.

Finalmente debemos advertir que, en las memorias del ente público se hace mención al

artículo 35.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el que se establece que «si la

declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al

servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos

de aquél y bajos sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para

evitar el perjuicio». En consecuencia se reconoce que se ha seguido prestando por parte

de las empresas proveedoras dichos servicios de mantenimiento o reparación y se

propone, en base al carácter esencial de los mismos, que se continúen prestando hasta la

adopción de medidas urgentes, todo ello en aras a evitar un grave trastorno del servicio

público. Pues bien, al respecto este Consejo Consultivo de las Illes Balears debe

recordar aquí el contenido de la letra f del apartado quinto de la citada Instrucción

2/2012, por cuanto establece claramente que: «Cuando la prestación se esté ejecutando

en el momento en que se haga patente la contratación irregular, tanto si la empresa ya ha

reclamado algún importe como si no, la Administración tiene la obligación de poner fin

13

a esta actuación anormal [?]. El resto de actuaciones necesarias para las finalidades de

la Administración se han de contratar con plena sujeción al TRLCSP y a la normativa

que la desarrolla. El hecho de permitir la continuidad de la situación anormal podría

desencadenar graves responsabilidades tanto para el órgano de contratación como para

la empresa ejecutora.».

Si bien es cierto que el artículo 35 anterior del TRLCSP tiene el contenido transcrito,

también debe recordarse que la Instrucción 2/12 vincula a los órganos y entes públicos

dependientes de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y,

sobre todo, que el apartado 3 del precepto legal referido está previsto para supuestos

excepcionales y no para actuaciones irregulares en materia de contratación que la

Administración pueda llevar a cabo de forma sistemática.

De cualquier modo, el Hospital de Manacor ha invocado el artículo 35 del TRLCSP y el

artículo 72 de la LRJPAC (en cuanto a las medidas provisionales) para que en la

?resolució d'inici. [...] s'inclogui com a mesura cautelar que la contractista seguirà

prestant el servei de neteja de l'Hospital i dels Centres d'Atenció Primària fins a la

l'adjudicació del nou procediment?. Tal pretensión podría obtener respuesta adecuada en

el acuerdo finalizador del procedimiento al que se refiere el artículo 35 del TRLCSP

aunque se hace caso omiso en la Propuesta de acuerdo y en la resolución de inicio. En

cualquier caso, debe recordarse como hemos dicho en precedentes pronunciamientos

que la acumulación de nuevas facturas en un período posterior y sin solución de

continuidad no puede dar lugar a un segundo procedimiento de revisión de oficio ya que

no tiene sentido alguno pretender la nulidad de pleno derecho por duplicado.

III. CONCLUSIONES

1a. Está legitimado el Director General del Servicio de Salud de las Illes Balears para

solicitar el dictamen y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo con carácter

preceptivo.

2a. El Consejo Consultivo es de dictamen favorable a la pretendida revisión de oficio de

la contratación verbal irregular efectuada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de

la gestión del servicio de limpieza del sector Llevant entre septiembre y diciembre de

2014 a cargo de la empresa A (expediente X/2015).

3a. Las conclusiones anteriores permiten la utilización de la forma ritual «de acuerdo

con el Consejo Consultivo»

Palma, 13 de mayo de 2015