Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 060/2013 del 13 de junio del 2013

Resumen

Dictamen núm. 60/2013, relatiu a la revisió d'ofici de la Resolució del director general de Recursos Hídrics de 16 d'abril de 2008 de denegació de la constitució i dels estatuts d'una comunitat de regants de l'EDAR de s'Espinagar (Manacor)*

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen núm. 60/2013, relatiu a la revisió d'ofici de la Resolució del director

general de Recursos Hídrics de 16 d'abril de 2008 de denegació de la constitució i

dels estatuts d'una comunitat de regants de l'EDAR de s'Espinagar (Manacor)*

I. ANTECEDENTS

1. El 18 d'octubre de 2007, el senyor A. S. F., com a president de la comissió gestora

d'una comunitat de regants de l'EDAR de s'Espinagar, presenta un escrit davant la

Conselleria de Medi Ambient a fi de «la seva revisió i constitució de la Comunitats de

Regants de l'EDAR de S'Espinagar». Amb aquest escrit s'aporta la documentació

següent: les convocatòries i les actes de les juntes generals dutes a terme (el 20

d'octubre de 2005 i el 19 de març de 2007), els estatuts que s'han exposat al públic

(BOIB núm. 80, de 29 de maig de 2007) que inclouen, com a annexos, determinats

plànols, la relació de comuners i els vots assignats, i una descripció de les obres que es

pretenien dur a terme.

2. El 30 de novembre de 2007, la cap del Departament de Gestió del Domini Públic

Hidràulic tramet al president de la Comunitat de Regants en formació un escrit en què

posa de manifest diverses objeccions en relació amb els estatuts que havia presentat.

Aquestes objeccions, a més d'algunes qüestions formals, giren a l'entorn dels articles 1

(menció d'un precepte legal inaplicable), 13 (absència de regulació del Jurat, que és

preceptiva), 17 (inadequació de les votacions d'urgència), 20 (renovació de la Junta de

Govern), 27 (elecció del tresorer comptable), 35 (funcions sancionadores de la Junta

General), 36 (menció del Pla Hidrològic quant a les característiques de l'aigua

subministrada.

L'escrit també manifesta:

Les correccions esmentades hauran d'adoptar-se en el termini de deu dies [?] sense

perjudici que aquestes puguin ratificar-se amb posterioritat pels regants en la

propera sessió que es constitueixi.

3. El 2 de gener de 2008, el president i el secretari de la comissió redactora subscriuen

un document de resposta a totes i cada una de les qüestions i objeccions que el

Departament de Gestió del Domini Públic Hidràulic havia plantejat. Aporten també un

certificat del secretari d'haver revisat totes les instàncies per formar part de la Comunitat

de Regants, còpies de diverses escriptures i anuncis en mitjans de comunicació.

4. L'11 d'abril de 2008, els serveis de la Direcció General de Recursos Hídrics emeten

un informe jurídic desfavorable a la constitució de la comunitat pretesa i posen sis

objeccions al contingut dels estatuts que havien presentat i una objecció de tipus formal,

relativa a l'exposició pública de la convocatòria de la primera Junta General.

* Ponencia de l?Hble. Sr. Pedro A. Aguiló Monjo, conseller.

2

5. El 16 d'abril de 2008, amb la incorporació de tota la motivació que l'informe anterior

havia adduït, el director general de Recursos Hídrics denega la constitució de la

Comunitat de Regants de s'Espinagar i denega l'aprovació dels estatuts. Aquesta

resolució, malgrat diversos intents, no apareix notificada fins a l'11 de setembre de

2008, data en què el senyor A. S. F. en justifica la recepció.

6. El 17 d'octubre de 2008, a través d'un registre general, té entrada a l'Administració

autonòmica un escrit del senyor A. S. F. mitjançant el qual demana que «tingui per

interposat el recurs d'alçada i admeti aquestes al·legacions». S'ha de dir que en el cos de

l'escrit s'adverteix:

En quant a les objeccions 1, 2, 3, 4, 5 i 6 fetes pel Director General de Recursos

Hídrics, la junta General de la Comunitat de Regant de S'Espinagar es reunirà

pròximament per modificar els estatuts i incloure les esmentades objeccions.

7. El 28 de novembre de 2008, el Servei Jurídic de Medi Ambient emet un informe en

què proposa la inadmissió del recurs per extemporani, atesa la data efectiva

d'interposició del recurs. L'11 de desembre de 2008, el senyor A. S. F. presenta un escrit

de desistiment del recurs d'alçada.

8. El 15 de desembre de 2008, a través del Registre de l'Ajuntament de Manacor, el

senyor A. S. F. demana la revisió d'ofici de la denegació d'aprovació dels estatuts i

al·lega:

[...] Atès l'art. 73.1 de la Llei d'aigües [?] L'organisme de conca no podrà denegar

l'aprovació dels estatuts o ordenances, ni introduir variacions, sense previ dictamen

del Consell d'Estat.

Atès l'art. 62.1.e) de la Llei 30/1992 [?] que disposa que es consideren nuls de ple

dret els actes dictats prescindint total i absolutament del procediment legalment

establert. Atès que la Direcció General de Recursos Hídrics va emetre la resolució

de denegació de la constitució de la comunitat de regant de s'Espinagar sense haver

obtingut el dictamen del Consell Consultiu.

9. El 14 d?abril de 2009, el Servei Jurídic de Medi Ambient emet un informe mitjançant

el qual valora la sol·licitud de revisió d?ofici i proposa que s'admeti a tràmit i que s'incoï

el procediment de revisió d?ofici.

10. El 15 d?abril de 2009, el director general de Recursos Hídrics dicta un acord en què

assumeix íntegrament la proposta anterior. Aquest acord es notifica al senyor A. S. F.,

en representació de la Comunitat de Regants, i se li confereix un termini de quinze dies

«per formular al·legacions i aportar els documents i demés materials que considereu

oportuns».

11. El 21 d?abril de 2009, el president de la comissió gestora de la Comunitat en

formació tramet la «documentació requerida per l?article 201 del Reglament». Entre

aquesta documentació hi destaca:

3

a) La convocatòria de la Junta General de 21 de gener de 2009 per «aprovar les

modificacions dels estatuts a l?objecte d?incloure les objeccions fetes per la Direcció

General de Recursos Hídrics». L?edicte d?aquesta convocatòria es publica en el BOIB

núm. 181, de 25 de desembre de 2008.

b) L?aprovació dels estatuts en la Junta de 21 de gener de 2009 es publica en el BOIB

núm. 23, de 14 de febrer de 2009, i en el tauler d?anuncis de l?Ajuntament de Manacor,

del 15 de febrer al 15 de març de 2009.

12. El 7 de maig de 2009, el senyor A. S. F. comunica el domicili postal, a fi de rebre

les notificacions oportunes.

13. El 25 d?agost de 2009, el tècnic instructor, a instància del Servei Jurídic, en el

procediment incoat de revisió d?ofici, confereix el tràmit d?audiència a l?Agència Balear

de l?Aigua i de la Qualitat Ambiental «atès que l?ABAQUA pot ser considerada un

possible interessat en el procediment administratiu (article 31 LRJPAC)». Així mateix,

en la mateixa data s?obre el tràmit d?audiència a l?Ajuntament de Manacor.

14. El 6 d?octubre de 2009, el tècnic instructor de la Direcció General de Recursos

Hídrics formula una proposta de resolució favorable a la revisió d?ofici amb la

conclusió que és procedent la declaració de nul·litat de ple dret de la resolució de 16

d?abril de 2008 denegatòria de la constitució de la Comunitat de Regants. La motivació

essencial és la «infracció de les lletres a i e de l?article 62.1 de la Llei 30/1992». Així

mateix, aquesta proposta estableix que «no s?aprecien circumstàncies determinants de la

necessitat d?establir indemnitzacions a favor de cap dels que posseeixen la condició

d?interessats en aquest procediment».

15. En aquest estat de la tramitació, el 7 d?octubre de 2009, la Direcció General de

Recursos Hídrics tramet l?expedient a la Secretaria General perquè es formuli la

consulta preceptiva al Consell Consultiu.

16. El 28 d?octubre de 2009, el Servei Jurídic de Medi Ambient sol·licita al

Departament de Gestió del Domini Públic Hidràulic que s?incorpori a l?expedient

«l?informe sobre les al·legacions que s?hagin presentat o alternativament la diligència de

l?instructor per a fer constar la manca de presentació d?al·legacions al termini conferit».

17. Sense cap tràmit d'octubre de 2009 a febrer de 2013, el 14 de febrer de 2013 la

Direcció General de Recursos Hídrics sol·licita al Servei Jurídic que tramiti la consulta

preceptiva al Consell Consultiu, cosa que completa l?expedient. Això no obstant, el 12

de març de 2013, el Servei Jurídic reclama els documents que ja havia demanat abans i,

el 20 de març següent, la Direcció General de Recursos Hídrics tramet l?expedient foliat

i indexat, i una nova diligència subscrita per una funcionària que fa constar que no s?han

presentat al·legacions en aquest procediment.

4

18. En aquest estat de coses, el president de les Illes Balears, a instància del conseller

d?Agricultura, Medi Ambient i Territori, formula la consulta preceptiva el 24 d'abril de

2013, que té entrada a les nostres dependències el dia 29 següent.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

L'article 102.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les

administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), en la

redacció derivada de la Llei 4/1999, de 13 de gener, estableix:

Les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a

sol·licitud d?una persona interessada, i amb el dictamen favorable previ del Consell

d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, si n'hi ha, han de

declarar d'ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via

administrativa o que no hagin estat recorreguts en el termini corresponent, en els

supòsits que preveu l'article 62.1

L'aplicació de l'article 18.12.b de la Llei 5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell

Consultiu de les Illes Balears, comporta la preceptivitat de la consulta en els

procediments de revisió d'ofici dels actes i les disposicions administratives. A les dades

normatives esmentades, s?hi ha d?afegir l?article 54.4 de la Llei 3/2003, de 26 de març,

de règim jurídic de l'Administració de la Comunitat Autònoma, que confirma tant el

caràcter preceptiu del dictamen com la competència d?aquesta institució consultiva per

emetre?l.

El president està legitimat per formular la consulta preceptiva d?acord amb l?article 21.a

de la Llei 5/2010 esmentada.

Segona

La intervenció del Consell Consultiu, a més de preceptiva, és també determinant per a la

revisió per causa de nul·litat de ple dret, perquè el procediment revisor només pot

culminar amb una resolució anul·latòria si, prèviament i amb caràcter vinculant, s?ha

produït l?informe favorable d?aquesta institució.

Doncs bé, perquè aquest dictamen sigui propici a la pretensió de l?òrgan impulsor de la

revisió, manifestada en la proposta de resolució, hem de tenir ben presents algunes

dades que deriven de l?ordenament jurídic i de la doctrina que ha elaborat el Consell

d?Estat i que ha assumit aquest Consell Consultiu:

a) La Llei 30/1992, de 26 de novembre, recull el principi que els actes declaratius de

drets subjectius només poden ser objecte de revisió per la mateixa Administració que els

5

ha dictat, acudint als procediments i a les causes taxades previstes en la Llei, per

exigència del principi de seguretat jurídica contingut en l'article 9.3 de la Constitució

espanyola. Tot i seguint aquest criteri, aquest òrgan assessor, de manera constant

(vegeu-ne, per exemple, els dictàmens núm. 24/1995, 84/1999, 40/2001 i 132/2004),

sosté:

La potestat d?anul·lació d?ofici, pel risc que comporta per a la seguretat jurídica dels

ciutadans, ha estat sempre interpretada d?una manera restrictiva en els seus

pressuposts i en el seu exercici, ja que «la intangibilitat dels actes constitueix un

factor essencial de la seguretat jurídica i de l?estabilitat de les situacions jurídiques»

(Sentència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees de 27 de febrer de

1992).

b) L'article 102.1 de la LRJPAC, abans transcrit, exigeix, per a la declaració de nul·litat,

que es tracti d'un dels supòsits prevists en l'article 62.1 de la mateixa norma. D'altra

banda, la Llei 3/2003, de 26 de març, de règim jurídic de l'Administració de la

Comunitat Autònoma de les Illes Balears (LRJACA), en l?article 54, sota l'epígraf

«Revisió d?actes i disposicions nuls», estableix:

1. Els procediments de revisió d'actes nuls s'inicien d'ofici per l'òrgan autor de l'acte,

o a sol·licitud de persona interessada. La resolució d'aquests procediments correspon

al conseller competent per raó de la matèria, llevat que l'acte provengui d'una

comissió delegada o del Consell de Govern, i en aquest cas correspon al Consell de

Govern.

[?]

Els consellers són competents per resoldre els procediments de revisió d'ofici dels

actes dictats pels òrgans de direcció dels ens instrumentals adscrits a la seva

conselleria.

La declaració de nul·litat requereix dictamen previ i favorable del Consell Consultiu.

c) Es requereix, per fer efectiva la revisió d'ofici, un acte administratiu definitiu (o de

tràmit qualificat), i declaratiu de drets que posi fi a la via administrativa, o que no hagi

estat recorregut en el termini corresponent. No es podran exercir les facultats de revisió,

segons determina l'article 106 de la LRJPAC, «quan, per prescripció d'accions, pel

temps transcorregut o per altres circumstàncies, l?exercici d?aquestes sigui contrari a

l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis».

Tercera

Arribats a aquest punt, hem d'aplicar la nostra doctrina sobre els procediments de

revisió, que es conté en molts de dictàmens amb les paraules següents:

S?ha de dir que la supressió de la remissió expressa al procediment administratiu

regulat en el títol VI de la Llei, que contenia la redacció de l'article 102 de la Llei

30/1992 abans de ser modificada per la Llei 4/1999, no pot portar-nos a la conclusió

que sigui inaplicable als procediments de revisió. Contràriament, s'ha d'entendre

que, com a qualsevol procediment administratiu i sense necessitat de remissió

6

expressa, hi són aplicables les disposicions generals sobre procediments

administratius contingudes en el títol VI (articles 68 i següents) de la Llei 30/1992.

D'aquesta manera, el Consell Consultiu ha sostingut reiteradament que el

procediment de revisió d'ofici ha de contenir els tràmits essencials següents: acord

d'inici, audiència als interessats, proposta de resolució, dictamen de l'òrgan

consultiu, i resolució de l'òrgan competent.

Quant al procediment que s?ha seguit, ha complert satisfactòriament tots els tràmits

anteriors a l'emissió d?aquest dictamen. En efecte:

1. Ha iniciat el procediment de revisió d'ofici l'òrgan autor de l'acte (el director general

de Recursos Hídrics que havia dictat l'acte).

2. S'ha complert el fonamental tràmit d'audiència a l?Ajuntament de Manacor i a la

comissió gestora de la pretesa comunitat de regants. Únicament la dita comissió ha

sol·licitat la revisió i ha presentat documentació posterior a l?inici del procediment.

3. L'òrgan competent per resoldre el procediment és el conseller d?Agricultura, Medi

Ambient i Territori, en aplicació de l'article 54.1 de la Llei 3/2003, de 26 de març, del

règim jurídic de l?Administració de la Comunitat Autònoma.

4. Finalment, quant al termini per resoldre aquest procediment, hem d'assenyalar que el

procediment de revisió està sotmès a les limitacions temporals de l'apartat 5è, segon

incís, de l'article 102 de la LRJPAC, és a dir: «Si el procediment s'ha iniciat a instància

de persona interessada, es pot entendre desestimada per silenci administratiu». En altres

paraules, la Llei manté el termini de tres mesos per resoldre el procediment; això no

obstant, la sanció de l'incompliment d'aquest termini és diferent si el procediment

s'inicia a instància d'un interessat, cosa que ocorre en aquest cas. Això no lleva que el

Consell Consultiu hagi de ressenyar l'injustificable retard en la tramitació del

procediment, que s'ha allargat pràcticament tres anys sense cap tràmit de

l'Administració. Certament, l'interessat tampoc no ha mostrat ?segons l'expedient?

cap preocupació sobre aquest retard. I seguidament hem de concordar el parer de la

Direcció General de Recursos Hídrics quant a la procedència de resoldre definitivament

el procediment, sense que interfereixi el silenci negatiu ni la caducitat.

Quarta

El Consell Consultiu ha de continuar amb l'anàlisi dels aspectes jurídics i materials del

procediment sotmès a consulta per determinar si pertoca o no la revisió d?ofici de la

resolució del director general de Recursos Hídrics de 16 d'abril de 2008.

A) Tipologia i fermesa de l?acte revisable. Revisió d?ofici versus revocació

L?Administració i l?interessat presenten sens dubte l?acte que ha de ser objecte de

declaració de nul·litat, a saber, la resolució esmentada de denegació de la constitució de

la Comunitat de Regants de s?Espinagar.

7

El caràcter de l?acte, habitualment, condueix la revisió d?actes propis de les

administracions públiques a dos tipus de procediment: la revisió d?ofici (amb

característiques clàssiques de nul·litat de ple dret) en els casos d?actes favorables o que

estipulen qualssevol beneficis als interessats; la revocació (amb les característiques més

amplies que determina l?article 105 de la LRJPAC) en els casos d?actes de gravamen o

desfavorables.

Les diferències són substancials entre la revisió d'ofici d'actes nuls, ex article 102.1 de la

LRJPAC, i la revocació, ex article 105.1 de la mateixa Llei. No és sobrer recordar que

ambdós preceptes estan enquadrats en el mateix capítol I, sota la rúbrica «revisió

d'ofici».

Com hem dit abans, l'article 102.1 de la LRJPAC disposa:

Les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a

sol·licitud d'una persona interessada, i amb el dictamen favorable previ del Consell

d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, si n'hi ha, han de

declarar d'ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via

administrativa o que no hagin estat recorreguts en el termini corresponent, en els

supòsits que preveu l'article 62.1.

D'altra banda, l'article 105.1 de la LRJPAC estableix:

Les administracions públiques poden revocar en qualsevol moment els seus actes de

gravamen o desfavorables, sempre que aquesta revocació no constitueixi dispensa o

exempció no permesa per les lleis, o sigui contrària al principi d'igualtat, a l'interès

públic o a l'ordenament jurídic.

Tradicionalment s'ha considerat que per eliminar els actes propis de l'Administració

desfavorables o de gravamen no calia acudir a la revisió d'ofici, sinó que es canalitzava

mitjançant la revocació de l'article 105, de manera que la via de l'article 102, amb els

seus requisits i garanties, se circumscrivia als actes favorables o declaratius de drets.

Contràriament a aquesta concepció s'alça la literalitat de l'article 102.1 i de l'article

105.1, el qual només atribueix a les administracions públiques la iniciativa per a

l'exercici de la potestat de revocar els actes desfavorables o de gravamen, sense cap

referència a l'existència d'acció a favor de l?interessat. Per això, entre d'altres raons, el

Dictamen del Consell d'Estat 5356/1997, relatiu a l'Avantprojecte de reforma de la llei

30/1992, modificà el criteri i sostingué que el procediment de l'article 102 era aplicable

a qualsevol acte administratiu nul de ple dret ?com per altra banda resulta de la

literalitat i de la contraposició amb l'article 103? sigui o no declaratiu de drets, de

manera que els interessats no es vegin desproveïts de l'anomenada «acció de nul·litat»

precisament en relació amb els actes de gravamen o desfavorables, i tenguin, a més a

més, les garanties que l'article 102 incorpora a la tramitació del procediment. Amb

posterioritat, el Consell d'Estat ha ratificat aquest criteri seu en nombrosos dictàmens

relatius a resolucions sancionadores ?serveixin d'exemple els dictàmens de 28 de gener

8

de 1999 (4441/98), 11 de febrer de 1999 (4909/98), 18 de febrer de 1999 (21/99), 23 de

març de 2000 (69/00) i 22 de juny de 2000 (1949/00).

Per remarcar la importància de la consideració de l'acte administratiu que s'ha de

revisar, cal recordar la Sentència del Tribunal Suprem de 29 de setembre de 2003

(Aranzadi 8.120) citada reiterades vegades per la doctrina:

En definitiva, la revisión de oficio de los actos administrativos se sitúa entre dos

exigencias contrapuestas: el principio de legalidad que postula la posibilidad de

revisar actos cuando se constata su ilegalidad y el principio de seguridad jurídica

que postula la conservación de los actos ya dictados y su irrevocabilidad

administrativa cuando son declarativos de derechos. Si un acto administrativo no es

favorable, es de gravamen, no se produce la indicada tensión entre ambos principios

en la forma como se produce cuando se trata de actos declarativos de derechos y la

revocación de tales actos por la Administración, primero libre, se sujeta luego según

el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común a que no sea contraria al Ordenamiento

Jurídico (en la actualidad, además, según la redacción dada por la Ley de 13 de

enero de 1999, a que no constituya dispensa o excepción no permitida por las leyes o

sea contraria al principio de igualdad o al interés público) [?].

Por otra parte, el sistema de la revisión de oficio tiene como presupuesto básico la

distinción entre actos declarativos de derechos y aquellos otros que no son incluidos

en esta específica categoría. La Jurisprudencia de esta Sala ha delimitado, a dichos

efectos, la noción de actos favorables, considerando como tales aquellos que

amplían el patrimonio jurídico del destinatario otorgándole un derecho que antes no

existía o, al menos, eliminando algún obstáculo al ejercicio de un derecho

preexistente, o reconociendo una facultad, un plus de titularidad o de actuación. Y

por derecho entiende la doctrina de este Tribunal la situación de poder concreta y

consolidada, jurídicamente protegida, que se integra en el patrimonio jurídico de su

titular al que se encomienda su ejercicio y defensa.

A més a més, en aquest cas ens trobam davant la revisió d?ofici d'un acte administratiu

peculiar, perquè es tracta d'una resolució que conté tres tipus de pronunciaments:

a) el plantejament de les objeccions al text dels estatuts presentats per la Comunitat de

Regants, d'acord amb l'article 201 del Reglament de domini públic hidràulic (antecedent

2n), objeccions fonamentades, sense que en aquest Dictamen les examinem amb detall,

en el control de legalitat.

b) la consegüent denegació de l'aprovació dels estatuts en la redacció donada per la

comunitat promovent.

c) la consegüent denegació de la constitució de la Comunitat de Regants, és a dir, de la

corporació de dret públic amb les funcions i prerrogatives que li atribueix la legislació

d'aigües.

En una primera aproximació, l?acte (denegació d?una sol·licitud de constitució d?una

comunitat de regants) és desfavorable perquè impedeix la constitució de la Comunitat

9

de Regants. Si aprofundim en les característiques d?una comunitat de regants i del

procediment que s?estipula en la legislació d?aigües, l?acte (que és un acte de tràmit

qualificat) és un acte de control de legalitat i de concordança amb l?ordenament jurídic

d?una proposta estatutària que ha de regular, en definitiva, una comunitat de regants,

això és, una corporació de dret públic amb determinades funcions i prerrogatives que té

un caràcter d?autoadministració. En aquest sentit, les objeccions que l?Administració

hidràulica posa a una proposta d?estatuts d?una comunitat de regants no són sinó per

donar viabilitat a una nova persona jurídica pública que ha de col·laborar activament

amb la mateixa Administració. Dit d?una altra manera, els interessos dels comuners o

usuaris de la comunitat de regants no són contraposats als de l?Administració i, a més a

més, podria haver-hi també divergències entre els comuners que no tenen sempre la

mateixa posició ni la mateixa quota dins la comunitat de regants.

Basta tenir a la vista l'article 82 del Text refós de la Llei d'aigües, aprovat pel Reial

decret legislatiu 8/2001, de 20 de juliol, (TRLA) que estableix:

Article 82. Naturalesa i règim jurídic de les comunitats d?usuaris

1. Les comunitats d?usuaris tenen el caràcter de corporacions de dret públic,

adscrites a l?organisme de conca, que vetlla perquè es compleixin els seus estatuts o

les ordenances i pel bon ordre de l?aprofitament. Actuen de conformitat amb els

procediments que estableixen aquesta Llei, els seus reglaments, estatuts i

ordenances, d?acord amb el que preveu la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de

règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú.

2. Els estatuts i les ordenances de les comunitats d?usuaris han d?incloure la finalitat

i l?àmbit territorial de la utilització dels béns del domini públic hidràulic, han de

regular la participació i la representació obligatòria, en relació amb els interessos

respectius, dels titulars actuals i successius de béns i serveis i dels participants en

l?ús de l?aigua, i han d?obligar que tots els titulars contribueixin a satisfer en una

proporció equitativa les despeses comunes d?explotació, conservació, reparació i

millora, així com els cànons i les tarifes que corresponguin.

Atès que és la junta general de les comunitats qui acorda els estatuts i les

ordenances, aquests han d?establir les previsions corresponents a les infraccions i les

sancions que pugui imposar el jurat d?acord amb el costum i el procediment propis

d?aquests, i garantir els drets d?audiència i defensa dels afectats.

3. Les comunitats generals i les juntes centrals d?usuaris les componen els

representants dels usuaris interessats. L?organisme de conca n?ha d?aprovar les

ordenances i els reglaments.

4. Les comunitats d?usuaris que no tinguin ordenances estan obligades a presentarles

perquè s?aprovin dins el termini que s?estableixi reglamentàriament. En cas

d?incompliment, l?organisme de conca pot establir les que consideri procedents amb

el dictamen previ del Consell d?Estat.

Podem reproduir algunes conclusions a les quals ha arribat el Consell d?Estat en

examinar procediments semblants que, sens dubte, aquest Consell Consultiu ha de

compartir. Per exemple, en el Dictamen d'1 de desembre de 2011 (referència

1752/2011) afirma:

No puede olvidarse a tal efecto que una comunidad de regantes es una corporación

de derecho público integrada en la Administración Corporativa, que debe estar

constituida solo cuando se cumplan los requisitos de la Ley de Aguas. [...]

10

Ya destacó el Consejo de Estado con ocasión del dictamen 3.699/2000, de 8 de

febrero de 2001, la imprescindible concurrencia de los presupuestos previos para

que se actúe por la vía del artículo 81.1 de la Ley de Aguas (anterior artículo 73):

«El referido artículo 73 de la Ley de Aguas, establece que los usuarios del agua y

otros bienes de dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deben

constituirse en comunidades de usuarios, cuyos Estatutos u Ordenanzas "se

redactarán y aprobarán por los propios usuarios, y deberán ser sometidos, para su

aprobación administrativa, al Organismo de cuenca". Mas es un postulado previo al

cumplimiento de lo dispuesto en el referido artículo, que los usuarios tengan título

legítimo para ello. Por tanto, en opinión del Consejo de Estado, los motivos

esgrimidos por la Confederación para denegar la pretensión de constituirse en

Comunidad de Regantes, en el estado actual del procedimiento, y partiendo de que

las bases fácticas en que se apoya son correctas, se ajustan a lo preceptuado en la

Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, toda vez que sólo quien ostenta un derecho

legítimo al uso privativo de las aguas puede integrarse en una Comunidad de

Usuarios. Por lo que lo procedente es, a la vista de lo actuado, denegar la

constitución de la Comunidad de Regantes, sin que haya lugar a examinar los

Estatutos presentados, toda vez que les falta la primera condición que sería necesaria

para que los solicitantes pudiesen agruparse en los términos de la Ley, cual es la de

ser usuarios legítimos o efectivos de las aguas».

En síntesi, el procediment en què s'ha dictat l'acte revisat és un procediment amb trets

propis, entre els quals predomina el control de l'interès públic i de la legalitat a l'hora de

constituir i conformar una comunitat de regants, que té característiques, ni més ni

menys, que de corporació de dret públic.

Així mateix, és indubtable que, a hores d'ara, l'acte s'ha de tenir per definitiu i ferm, atès

que ha transcorregut amb escreix el termini per interposar els recursos administratius i

es va desistir d'un recurs d'alçada manifestament extemporani.

La conclusió que se n'obté és que l'acte és revisable.

B) Les causes de nul·litat de l?acte revisat

Arribats a aquest punt, cal que examinem els motius al·legats per a la revocació. Els

interessats de la Comunitat de Regants al·leguen com a causes de nul·litat les dels

apartats a i e de l'article 62.1 de la LRJPAC. Sintèticament:

? L'omissió ?s'afirma? del tràmit d'audiència als interessats que marca l'article 84 de

la LRJPAC.

? L'omissió del tràmit de sol·licitud del dictamen previ del Consell Consultiu d'acord

amb l'article 81.1 del TRLA.

L'Administració hidràulica proposa la revisió d'ofici per ambdues causes.

A parer del Consell Consultiu, els motius al·legats són suficients per a la revisió, d'acord

amb les consideracions següents, que s'han d'entendre com a observacions essencials

formulades a la proposta de resolució:

11

? La regulació específica del procediment objecte d'anàlisi és, com queda dit, en

l'article 81.1 del TRLA que estableix:

Article 81. Obligació de constituir comunitats d?usuaris.

1. Els usuaris de l?aigua i altres béns del domini públic hidràulic d?una mateixa

presa o concessió s?han de constituir en comunitats d?usuaris. Quan la destinació

donada a les aigües és principalment el reg, es denominen comunitats de regants; en

un altre cas, les comunitats reben el qualificatiu que caracteritzi la destinació de

l?aprofitament col·lectiu.

Els usuaris mateixos han de redactar i aprovar els estatuts o les ordenances, i els han

de sotmetre a l?organisme de conca per a l?aprovació administrativa.

Els estatuts o les ordenances regulen l?organització de les comunitats d?usuaris, així

com l?explotació en règim d?autonomia interna dels béns hidràulics inherents a

l?aprofitament.

L?organisme de conca no pot denegar l?aprovació dels estatuts i les ordenances, ni

introduir-hi variants, sense el dictamen previ del Consell d?Estat.

? En primer lloc s'observa que és un tràmit essencial d'aquest procediment el dictamen

previ del Consell d'Estat, en el cas balear s'ha d'entendre assumida aquesta atribució pel

Consell Consultiu en virtut de l'article 18.12 de la Llei 5/2010, de 16 de juny. L'omissió

d'aquest tràmit vicia el procediment de manera essencial i, en conseqüència, comporta la

declaració de nul·litat de ple dret de la resolució subsegüent. Aquest criteri és invariable

en la jurisprudència del Tribunal Suprem, una mostra exemplar d'això és en la Sentència

de 6 d'octubre de 2008 (recurs de cassació 4860/2004), en la qual s'afirma:

[...] como señala la más reciente jurisprudencia, cuando, mediando una resolución

expresa de la Administración, se ha omitido pedir al Consejo de Estado su parecer,

debe darse marcha atrás para que, previa anulación del acto impugnado, emita el

preceptivo informe [sentencias de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal

Supremo de 14 de mayo de 2004 (casación 7058/99) FJ 4º, y 25 de enero de 2008

(casación 6623/02), FJ 3º ].

[...]

? No és tan clara l'omissió del tràmit d'audiència prèvia en el procediment de

constitució de la comunitat de regants esmentada. A part de les variacions durant

l'expedient de la condició d'interessats (en el procediment de revisió s'han afegit a la

comissió gestora, l'Ajuntament de Manacor ?que de fet ja formava part de la dita

comissió? i l'Agència Balear de l'Aigua ?quan aquest és un ens instrumental de la

Conselleria i difícilment podrà suscitar un criteri diferent de l'Administració hidràulica?),

no es pot entendre eficaç aquest vici al·legat per la mateixa consideració del

procediment i de la naturalesa del control de l'Administració que dimana dels articles 81

i següents del TRLA. La Comunitat de Regants és l'única que intervé en el procediment

inicial i només els seus documents (bàsicament, el text dels estatuts, les convocatòries

públiques i les actes de les sessions de la Junta General de comuners) s'han tingut en

compte per resoldre, tot tractant-se, en definitiva, d'una valoració jurídica, del control de

legalitat que es dedueix sense dificultat de l'article 81 del TRLA, control que respecta

12

l'origen i la naturalesa d'una comunitat de regants com a corporació de dret públic,

fonamentada en l'autoadministració.

C) Límits de la revisió d?ofici ex article 106 LRJPAC

El Consell Consultiu no considera que la revisió proposada infringeixi cap dels límits

prevists en l?article 106 de la LRJPAC. No és sobrer recordar ara que el dit precepte

estableix:

Les facultats de revisió no poden ser exercides quan, per prescripció d'accions, pel

temps transcorregut o per altres circumstàncies, l'exercici d'aquestes sigui contrari a

l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis.

Així les coses, amb les peculiaritats de l?acte revisat, per fonamentar la resposta

favorable que donam a la revisió d?ofici i la inaplicabilitat dels límits legals, s?han de

considerar els motius següents:

a) Com ja hem dit fins ara, la naturalesa del procediment, sigui quin sigui el resultat, no

implica un acte favorable o beneficiós per a una persona concreta, sinó primordialment

l'entrada en el món jurídic d'una corporació de dret públic de naturalesa peculiar i amb

regles de funcionament basades en l'autoadministració. Per tant, difícilment poden

suscitar-se problemes d'equitat, de bona fe, dels drets dels particulars o d'aplicació de

les lleis.

b) El temps transcorregut, per bé que cridi l'atenció, no impedeix la revisió, encara que

aquesta tindrà efectes limitats com tot seguit explicarem.

D) Efectes de la revisió d?ofici

En el cas que ens ocupa ni la comunitat de regants en formació ni l?Administració

autonòmica preveuen (almenys en els escrits conclusius) quins són els efectes jurídics

que comportarà, quan es produeixi, la instada revisió d?ofici de la denegació de la

constitució de la dita corporació.

La proposta de resolució únicament adverteix, amb criteri que el Consell Consultiu

comparteix, que no es dedueixen d?aquesta revisió d?ofici responsabilitats de tipus

patrimonial (ex article 139 de la LRJPAC), perquè ni s?han demanat ni s?han acreditat

danys efectius de cap classe.

D'altra banda, s?ha de posar en relleu que la declaració de nul·litat de ple dret de la

resolució que planteja objeccions als estatuts i, en conseqüència, en determina la no

aprovació i la no constitució de la corporació per un motiu formal que consisteix en

l'omissió d'un tràmit essencial del procediment, pot suposar:

13

a) l'inici d'un nou procediment de constitució, a instància de la Comunitat de Regants,

en el qual es pot aplicar el principi de conservació d'actes administratius d'acord amb

l'article 66 de la LRJPAC; o, alternativament,

b) la retroacció de les actuacions al moment idoni per continuar el procediment. No cal

advertir que això implicarà la petició de dictamen del Consell Consultiu sobre les

objeccions plantejades, tema que ara, òbviament, no s'ha abordat en la justa mesura que

requereix la qüestió.

Això no obstant, en vista dels antecedents i de la tramesa d'un nou text d'estatuts per

part de la Comunitat de Regants el 2009, sembla que la comissió gestora pretén una

aprovació de la constitució un cop acabat el procediment de revisió. Sobre aquesta

qüestió tampoc no es pronuncia ara el Consell Consultiu, perquè excedeix l'objecte del

dictamen, però és clar que la retroacció d'actuacions exigirà que els interessats

confirmin el manteniment del seu interès i que l'Administració es pronunciï sobre el nou

text d'estatuts i sobre si el contingut d'aquests suposa l'esmena dels defectes que van

fonamentar la resolució desfavorable anterior. Si es mantenen les objeccions, no es

podrà denegar l'aprovació dels estatuts ni introduir variants en el seu contingut sense el

dictamen previ del Consell Consultiu, que s'haurà de sol·licitar preceptivament.

III. CONCLUSIONS

1a. El president de les Illes Balears està legitimat per sol·licitar el dictamen sobre el

procediment de revisió d'ofici de la Resolució del director general de Recursos Hídrics,

de 2008, i el Consell Consultiu és competent per emetre'l amb caràcter preceptiu.

2a. La resolució d'aquest procediment correspon al conseller d?Agricultura, Medi

Ambient i Territori del Govern de les Illes Balears.

3a. Pertoca la revisió d'ofici de la resolució del director general de Recursos Hídrics de

2008, de denegació de la constitució de la Comunitat de Regants de s?Espinagar

(Manacor) amb els efectes que s'han exposat en la consideració jurídica quarta.

4a. Les conclusions anteriors són substancials a fi d'utilitzar la fórmula que calgui en la

resolució del procediment.

Palma, 13 de juny de 2013