Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 057/2015 del 13 de mayo del 2015

Resumen

Dictamen núm. 57/2015, relativo al Proyecto de decreto «pel qual es crea la Comissió Farmacoterapèutica del Servei de Salut de les Illes Balears i se'n regulen la composició, l'organització i el funcionament»*

Ponente/s:

Ramón Pita da Veiga Montis

Contestacion

Dictamen núm. 57/2015, relativo al Proyecto de decreto «pel qual es crea la

Comissió Farmacoterapèutica del Servei de Salut de les Illes Balears i se'n regulen la

composició, l'organització i el funcionament»*

I. ANTECEDENTES

1. El 19 de marzo de 2015, el Presidente de las Illes Balears solicita dictamen?

calificándolo de preceptivo? a este Consejo Consultivo en relación con el Proyecto

citado en el encabezamiento, registrándose al día siguiente en nuestra sede.

2. El 3 de diciembre de 2014, el consejero de Salud, asumiendo la Memoria de

análisis del impacto normativo del director general del Servei de Salut de les Illes

Balears ?de 27 de noviembre de 2014?, ordena la iniciación del procedimiento para

su tramitación y desinga a la Dirección General de Gestión Económica y Farmacia

como órgano responsable. En la mencionada Memoria se abordan los más variados

aspectos del Proyecto: su marco normativo, la regulación pretendida y su justificación,

se expone que es la primera norma de creación de un órgano de este tipo y se analiza el

impacto económico y presupuestario de la Comisión, así como se incorpora la

justificación de no haberse realizado estudio de cargas administrativas porque no se

establecen en este Proyecto. En conclusión se incorpora, aunque sin diligencia alguna,

un borrador núm. 1 del Proyecto.

3. A partir del 10 de diciembre de 2014, el director general responsable remite el

Proyecto para sugerencias o alegaciones a todas las Consejerías, a la Asociación

Española de Medicamentos Genéricos (AESEG), a la entidad Farmaindustria,y se

expone en el trámite de información pública mediante edicto del BOIB núm. 173, de 18

de diciembre de 2014. El mismo 10de diciembre, se remite para el informe de impacto

de género al Institut Balear de la Dona.

4. A continuación se incorporan al expediente los oficios de respuesta de las secretarías

generales de Presidencia, Economía y Competitividad, Hacienda y Presupuestos,

Agricultura, Media Ambiente y Territorio, sin efectuar sugerencia alguna. El 17 de

diciembre de 2014, el Servicio Jurídico de Administraciones Públicas emite su parecer

con diversas observaciones. El 7 de enero de 2015,a través de Correos, la entidad

Farmaindustria presenta un extenso informe con sus alegaciones y sugerencias. En

sustancia, dicha entidad (Asociación Nacional Empresarial de la Industria

Farmacéutica) formula las siguientes alegaciones:

a) En términos generales considera que «las Guías y protocolos sólo pueden tener una

finalidad orientativa (proporcional información al médico) [...] y no económica dirigida

a conseguir un ahorro». En consecuencia propone limitaciones muy estrictas al objetivo

de la Comisión Farmacoterapéutica y la eliminación de funciones de la Comisión en la

línea de remarcar que dicho órgano no puede reevaluar lo que ya ha autorizado la

*Ponencia del Hble. Sr. D. Ramón Pita da Veiga Montis, consejero.

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Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios ni establecer condiciones de

uso de los medicamentos.

b) Estima de necesidad la participación de un representante de la industria farmacéutiva

en la repetida Comisión.

c) Considera imprescindible que los miembros de la Comisión sean «médicos

asistenciales y representantes de sociedades científicas de ámbito nacional» relevando la

inconcreción del borrador del Proyecto

d) Entiende que «un acuerdo desfavorable (art. 11 del Proyecto) de la Comisión

Farmacoterapéutica no puede excluir a un medicamento que está debidamente

autorizado e incluido en la prestación farmacéutica del SNS por el Ministerio de

Sanidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Garantías» y se

advierte en su informe que «se hace un especial énfasis en este asunto concreto con la

finalidad de evitar una posterior litigiosidad en la materia».

5. El 16 de diciembre de 2014, el IBD emite su informe de impacto de género

sugiriendo que «s'ha de tendir a la presència equilibrada de dones i homes» en la

Comisión Farmacoterapéutica y correcciones lingüísticas en línea con sus postulados.

6. Según reza el «informe del ple del Consell de Salut de les Illes Balears» en relación

con el Proyecto ahora examinado «ha informat favorablement, per unanimitat, el text

d'esborrany d'aquest Decret» el 15 de enero de 2015 (aunque por error material dicho

informe se fecha de 10 de febrero de 2014).

7. El 6 de marzo de 2015, el jefe del Departamento Jurídico Administrativo del Servei

de Salut emite un informe de contestación detallada a todas y cada una de las

alegaciones efectuadas por Farmaindustria. El 13 de marzo siguiente, el director general

responsable da respuesta a las recomendaciones efectuadas por el Servicio Jurídico de

Administraciones Publicas y por el IBD y asume el informe del Departamento Jurídico

Administrativo en cuanto a las alegaciones de Farmaindustria.Sin diligencia alguna, se

incorpora un borrador núm. 2.

8. El 16 de marzo, el Servicio Jurídico informa de modo favorable el Proyecto

justificando la competencia autonómica que tiene atribuida la Comunidad Autónoma

para regular lo proyectado y el carácter de norma reglamentaria ad extra, no meramente

organizativa, por lo que es preceptiva la intervención de este Consejo Consultivo. La

secretaria general, asimismo, emite su informe favorable y se remite implícitamente a

los informes ya emitidos por el Servei de Salut en cuanto a las alegaciones presentadas.

9. El 18 de marzo de 2015, la secretaria general certifica las dos copias del Proyecto

para ser sometido a nuestro dictamen, con incorporación de diversos documentos

citados por los informes (aunque no íntegramente) y del índice debidamente formado.

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II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El presidente de las Illes Balears está legitimado por solicitar el presente dictamen, con

carácter facultativo, en aplicación de lo que establece el artículo 18.7 ?en concordancia

con el artículo 21.a? de la Ley 5/2010, de 16 de junio, del Consejo Consultivo.

La cuestión de la preceptividad o no del presente dictamen debe resolverse de acuerdo

con el apartado 7 del artículo 18 de nuestra Ley reguladora. En dicho precepto sólo se

excepcionan de preceptivo dictamen los proyectos reglamentarios de tipo organizativo.

La distinción del legislador balear no radica, como en el Consejo de Estado u otros altos

órganos consultivos, en si el reglamento es o no ejecutivo respecto de la Ley, sino que

acentúa el papel de garantía del ciudadano, puesto que solamente permite excepcionar

aquellos reglamentos puramente organizativos sin regulación «ad extra» para los

ciudadanos. Aunque no sean líneas divisorias exactas, en el caso presente estamos ante

un reglamento claramente organizativo porque mediante la regulación proyectada se

crea la Comisión Farmacoterapéutica, órgano colegiado de la Comunidad Autónoma de

las Illes Balears al que se le atribuyen diversas funciones de propuesta y determinación

de criterios de uso de los medicamentos, tal y como permite la legislación estatal para

las Entidades prestadoras de servicios sanitarios (farmacéuticos). De otro modo, no se

alteran en ningún modo las prestaciones sanitarias o farmacéuticas ni los

procedimientos que relacionan a los ciudadanos y beneficiarios con el Servicio de Salud

de les Illes Balears.

Segunda

Los trámites del procedimiento normativo reglamentario ?previstos en los artículos 42

a 47 de la Ley 4/2001, de 14 de marzo? han sido formal y materialmente cumplidos. El

consejero competente ha incoado el procedimiento junto con una extensa Memoria de

análisis de impacto normativo que atiende en bloque a todos los aspectos precisos,

excepción hecha del estudio económico que exige el artículo 42.3 de la Ley mencionada

para el caso de «creació de nous serveis o de modificació dels existents» supuesto que

se produce en el presente Proyecto. Hay que señalar que no es válida la mera afirmación

de que no se produce coste alguno cuando hay dos miembros de la Comisión que

provienen de las gerencias de Menorca e Ibiza y Formentera, lo que implica, como

mínimo, algunos desplazamientos. Debe rehacerse pues, con plena adecuación a la

legalidad, el estudio de coste del órgano proyectado, con carácter previo a la aprobación

del Proyecto.

En la fase de audiencia y participación tenemos que hacer constar que el órgano

responsable del procedimiento ha abierto el cauce de participación con una triple

actuación: a) la información pública (lo que atiende especialmente los derechos de los

ciudadanos y de los beneficiarios asistenciales de los centros, servicios y prestaciones

sanitarias; b) ha ofrecido el trámite de audiencia a determinadas agrupaciones

empresariales, una de las cuales ha presentado sus alegaciones; c) ha sometido el

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Proyecto a debate en el seno del Consejo de Salud de les Illes Balears, órgano en el que

se hallan representadas gran diversidad de organizaciones como las sindicales y

empresariales más representativas, las asociaciones de consumidores y usuarios, los

colegios profesionales implicados en la salud, consejos insulares y ayuntamientos e,

incluso, un representante de las entidades científicas inscritas en el ámbito balear

(Decreto 44/2004, de 14 de mayo).

Las alegaciones y sugerencias presentadas han sido objeto de valoración expresa en los

informes del Servei de Salut y del director general responsable, a los cuales alude

expresamente la secretaría general en su informe final del procedimiento.

El informe preceptivo sobre el impacto de género, requerido por el artículo 7.g de la

Ley 12/2006, de 20 de septiembre,ha sidoemitido yvalorado en el trámite

correspondiente.

Finalmente, se insertan los informes del Servicio Jurídico y de la Secretaría General,

ambos de carácter favorable y se cumplen las formalidades esenciales de presentación

de la consulta.

Tercera

El Proyecto de decreto se propone crear y regular la Comisión Farmacoterapéutica

adscrita al Servei de Salut de les Illes Balears con el objeto de «establir els criteris i les

condicions d'ús i dels medicaments per garantir que s'utilitzen amb la qualitat, la

seguretat i l'eficiència màximes, i també dictar estratègies de millora per a la gestió

eficient dels recursos farmacèutics que assegurin l'equitat de l'accés a aqusts recursos i

la transparència en la presa de decisions» (Artículo 4 del Proyecto).

El Estatuto de autonomía de las Islas Baleares establece en el artículo 25 la protección

de la salud de carácter universal, como un mandato estatutario al legislador autonómico

en el ámbito de sus competencias. El artículo 31, en el conjunto de materias en que

viene atribuida a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución,

establece: «4. Salut i sanitat.[...]». El artículo 32, en el conjunto de materias en que se

reserva únicamente las facultades de ejecución, dispone: «4. Règim econòmic de la

SegurEtat Social respectant els principis d'unitat economicopatrimonial i solidaritat

financera de la Seguretat Social», «8. Productes farmacèutics» i «immigració en els

termes prevists en la Constitució i en la legislació de l'Estat».

En su virtud, las competencias normativas de la Comunidad Autónoma de las Illes

Balears se hallan restringidas en esta materia, inmersa, sin duda, en la normativa de, por

un lado, la prestación farmacéutica de la atención sanitaria general y, por otro, el

medicamento (productos farmacéuticos). Esto es distinto, por supuesto, de la

dispensación del producto (oficinas de farmacia y otras fórmulas de prestación).

Nos ubicamos en el campo de aplicación de la normativa de medicamentos y productos

farmacéuticos ?a la par que la gestión de la prestación farmacéutica? que comprende

medicamentos y productos sanitarios de modo que los beneficiarios del Sistema de

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salud los usen adecuadamente y con estricta sujeción al principio de eficiencia del

gasto.

En gran medida, el Proyecto ?que crea un órgano colegiado del Servei de Salut con

específicas atribuciones en cuanto al uso racional del medicamento? encuentra

fundamento en el principio de autoorganización, al amparo del artículo 79 del Estatuto

de autonomía dispone que «corresponde a la Comunidad Autónoma de las Illes Balears

la creación y la organización de una Administración propia, en el marco de los

principios generales y de las normas básicas».

Por último, deben conectarse a estos preceptos estatutarios la normativa de prestación

farmacéutica y de sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud (en el que participa

indudablemente el Servei de Salut balear), particularmente, el reciente Real Decreto-

Ley 16/2012, de 20 de abril, que establece normas de uso racional del medicamento a

cargo de cada Comunidad Autónoma.

Llegados a este punto, no ofrece dudas la potestad reglamentaria de la Comunidad

Autónoma de las Islas Baleares y, en particular, del Gobierno de las Illes Balears para

dictar el presente reglamento.

Asimismo ninguna objeción cabe a que la Consejería de Salud sea la promotora del

Proyecto de conformidad con el Decreto del Presidente de las Illes Balers 10/2013, y

sus modificaciones.

Cuarta

El Proyecto de decreto se inserta en un marco normativo cada vez más complejo. Se

trata del conjunto normativo relacionado con el medicamento y las prestaciones

farmacéuticas ligadas al Servicio Nacional de Salud y la Seguridad Social.

En efecto, como se desprende del debate suscitado entre el Servei de Salut y la

Consejería de Salud y las alegaciones presentadas, la normativa estatal a qué debemos

atender está constituida por:

? En el marco constitucional (artículo 43) la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de

sanidad.

? La Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de

Salud.

? El Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el cual se establece la cartera

de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su

actualización

? La Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y

productos sanitarios.

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? El Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre sobre receta médica y órdenes de

dispensación.

? El Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la

sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus

prestaciones.

La legislación autonómica ?que no ha atendido de modo particular el tema ahora

planteado? de interés, por orden cronológico, se reduce a:

? La Ley7/1998, de 12 de noviembre de Ordenación farmacèutica de les Illes Balears.

? La Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de les Illes Balears. En particular en la

modificación por Decreto-Ley 10/2012 se dispone:

Article 69

Estructura i organització

1. El Servei de Salut de les Illes Balears s?estructura, d?acord amb aquesta Llei i els

seus Estatuts, en òrgans de direcció i òrgans de gestió.

2. D?acord amb el que disposa l?apartat anterior, són òrgans de direcciódel Servei de

Salut de les Illes Balears el Consell de Direcció del Servei de Salut, la Direcció

General, la Secretaria General, la Direcció d?Assistència Sanitària, la Direcció de

Gestió i Pressuposts, la Direcció de Recursos Humans i Relacions Laborals i les

gerències territorials.

[?]

8. Dins l?estructura dels serveis centrals del Servei de Salut, són òrgans unipersonals

de direcció la Direcció d?Assistència Sanitària, la Direcció de Gestió i Pressuposts

i la Direcció de Recursos Humans i Relacions Laborals. Les persones titulars

d?aquests òrgans unipersonals de direcció són nomenades i separades lliurement

mitjançant una resolució de la persona titular de la conselleria competent en matèria

de salut, sens perjudici que s?hagi de formalitzar també un contracte laboral especial

d?alta direcció. El personal funcionari o estatutari que sigui nomenat per ocupar un

d?aquests òrgans unipersonals de direcció ha de quedar en situació de serveis

especials als efectes del que disposa la legislació de funció pública que els sigui

aplicable

? El Decreto 39/2006, de 21 de abril, por el cual se aprueban los Estatutos del ente

público Servei de Salut de les Illes Balears

Quinta

El Proyecto de decreto cuenta con un preámbulo, once artículos y una disposición

adicional y una final, estructurándose del modo siguiente:

? Objeto, adscripción, ámbito de actuación, régimen jurídico y finalidad, referidos a la

Comisión Farmacoterapéutica del Servei de Salut de les Illes Balears (en los artículos 1

a 4 del Proyecto).

? Funciones de la Comisión (artículo 5)

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? Composición y atribuciones de «la presidencia», «la Secretaria» y los miembros de

la Comisión (artículos 6-9)

? Funcionamiento (artículo 10, con once apartados)

? Acuerdos Adoptados (artículo 11).

? Plazo de tres meses para constituir la Comisión (disposición adicional única)

? Entrada en vigor (disposición final única)

Como ya hemos señalado en el reciente Dictamen 49/2015:

Dentro de la regulación específica de los órganos colegiados (arts. 17 a 19 de la Ley

balear 3/2003, de 26 de marzo), se establecen requisitos generales y materiales de

creación que se configuran para todos los órganos colegiados sin excepción y que

serán objeto de análisis en un momento posterior y, por otro lado, se establecen

requisitos formales para su creación, de modo más estricto que el régimen general

establecido en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. En efecto, el art. 19 de la Ley

autonómica 3/2003, citada, dispone:

«1. La creació d?'un òrgan col·legiat de l'?Administració de la comunitat autònoma

requereix una norma específica en el cas que se li atribueixin funcions decisòries,

de proposta, d'?emissió d?'informes preceptius, o de seguiment i control d?'altres

òrgans de l'?Administració.

2. Els òrgans col·legiats que realitzin exclusivament funcions consultives internes o

d'?assessorament i de consulta no preceptiva es poden crear per conveni, per acord

del Consell de Govern, o per resolució del titular de la conselleria interessada.

3. La participació de representants d?altres administracions públiques en requereix

l?acceptació voluntària, que una norma aplicable a les administracions afectades la

determini o que un conveni l?estableixi.

4. La norma de constitució dels òrgans col·legiats o, si n?és el cas, l'?acord o

resolució de creació o el conveni pel qual els òrgans col·legiats es creïn ha de

determinar, en consideració a les funcions que se li atribueixin, la participació

d?organitzacions representatives d?interessos col·lectius, com també d?altres

membres que es poden designar d?acord amb les condicions d?experiència o de

coneixements especials que hi concorren.

5.La modificació i la supressió dels òrgans col·legiats s'?ha de dur a terme de la

mateixa manera que s?'ha disposat per crear-los, llevat que en l'?instrument de

creació ja s?'hagi fixat el termini previst per a l?extinció»

De la interpretación conjunta de los dos primeros apartados se obtiene la conclusión

de que el legislador balear ha establecido un doble cauce formal para la creación de

órganos colegiados en relación con las funciones que se les atribuyen. Así lo

confirma el apartado 4 del mismo artículo cuando alude a que «la norma de

constitució dels òrgans col·legiats o, si n'és el cas, l'acord o resolució de creació o el

conveni pel qual els òrgans col·legiats es creïn». Es claro que si se le atribuyen

funciones «decisorias, de propuesta ?que debe entenderse, en su contexto, como

propuesta de resolución? de emisión de informes preceptivos o de seguimiento y

control de otros órganos» sólo podrán crearse mediante norma reglamentaria ?

apartado 1 del artículo 19?. En cambio, si realizan exclusivamente funciones

consultivas internas o de asesoramiento y de consulta no preceptiva «pueden»

crearse por convenio, por acuerdo del Consejo de Gobierno o por Resolución del

titular de la Consejería interesada ?apartado 2 del artículo 19?. La interpretación

literal obliga a considerar que se posibilita un modo de creación que hace

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innecesaria la aprobación de una norma reglamentaria, pero no cabe entender que

dicha posibilidad alternativa se transforme en opción exclusiva. Como es sabido en

nuestro ordenamiento jurídico no existe reserva de reglamento frente a la Ley,

menos aún, reserva de acto administrativo frente al reglamento.

El contenido del decreto proyectado pone de manifiesto que se trata de un órgano

colegiado de mero asesoramiento y participación que tiene por finalidad «facilitar la

informació, la col·laboració, representació i la participació de les associacions de

pares i mares en aquelles qüestions que afectin al sistema educatiu de les Illes

Balears» (artículo 3). Así lo ratifica el artículo 4.3 cuando afirma que «la Mesa es

constitueix com un organisme de consulta i debat sense funcions decisòries. Tant els

acords que s'hi adoptin com els informes que en puguin emanar no seran preceptius

ni vinculants per a la Conselleria d'Educació, Cultura i Universitats ni tindran

caràcter executiu».No desvirtúa la conclusión que el artículo 4.1 le asigne como

objeto «l'estudi, la discussió, el seguiment, i si fa el cas, la proposta sobre aquells

assumptes que afectin l'àmbit educatiu de les Illes Balears».

A mayor abundamiento conviene señalar que la opción de tramitar y aprobar un

decreto de creación y regulación del órgano colegiado en que consiste la Mesa de

Diálogo Permanente con Padres y Madres de alumnos de las Illes Balears encuentra

la justificación adicional de que se trata de un órgano colegiado en el que participan,

«organizaciones representativas de intereses sociales» (vide art. 22.2 y concordantes

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y no de un órgano interno con

representantes únicamente de la propia Administración. En tales términos, nada hay

que objetar a que la creación de este nuevo órgano colegiado se realice mediante la

aprobación del decreto proyectado.

Por tanto, la primera conclusión que se obtiene es la pertinencia del Proyecto de decreto

para crear y regular la Comisión Farmacoterapéutica habida cuenta sus funciones (no

así su composición que no incluye participación social) de carácter de propuesta previa

a las decisiones de la Administración en esta materia.

Por lo demás, las exigencias de carácter material que deben cumplirse para la creación

de un nuevo órgano colegiado son las derivadas del artículo 18 de la Ley balear 3/2003

de 26 de marzo: a) finalidades o objetivos, que se especifican en los artículos 1, 3 y 4

del Proyecto remitido; b) la adscripción administrativa o dependencia jerárquica, que se

expresa en el artículo 1.2; c) la composición y criterios para designar presidente y

secretario, aspectos resueltos en los arts. 6, 7, 8 y 9 del Proyecto; d) las funciones

atribuidas, expuestas de forma detallada en el art. 5 y e la dotación de los créditos

presupuestarios, requisito que no aparece cumplimentado ni en el estudio económico

inicial al indicar que no va a suponer nueva dotación ni en el articulado. Este último

requisito, conectado con el artículo 42 de la Ley balear 4/2001, de 14 de marzo, obligaa

rehacer el estudio económico (puesto que hay representantes de Menorca e Ibiza y

Formentera lo que supone a todas luces una gasto necesario extra) tal y como hemos

afirmado en nuestro Dictamen 49/2015.

Analizado el contenido del Proyecto de decreto así como la normativa básica del Estado

aplicable a esta materia, y la normativa de organización de la Comunidad Autónoma de

las Illes Balears, este Consejo Consultivo considera que el Proyecto se adecua al

ordenamiento jurídico vigente, respetando las competencias del Estado y el marco

normativo en el que deben operar las empresas farmacéuticas, cuyas alegaciones han

sido objeto de específico análisis por la Consejería, análisis que comparte

sustancialmente este Consejo Consultivo.

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Llegados a este punto, estima el Consejo Consultivo que debe efectuar las siguientes

observaciones, todas tendentes a la mejora del texto remitido:

a) La denominación de la Dirección «competente» en materia de asistencia sanitaria del

Servei de Salut viene definida en la actualidad por el artículo 69 de la Ley 5/2003,

citada, y el Decreto 63/2012, de 20 de julio, y entiende el Consejo Consultivo que debe

figurar su título con la estructura actual del Servei de Salut: Dirección de Asistencia

Sanitaria.

b) La fórmula de designación y nombramiento de los miembros de la Comisión, tal

como se desprende del artículo 6.2 y 3 del Proyecto, conduce a incoherencias fácilmente

resolubles. En primer lugar, sorprende que el consejero de Salud designe un

representante en esta Comisión y sea el Director de Asistencia Sanitaria quien lo

nombre por Resolución; de igual manera ocurre con el representante de los servicios

centrales del Servei de Salut a cargo de su director general, órgano superior al Director

de Asistencia Sanitaria y natural presidente de la Comisión. Ello se resolvería, estima el

Consejo Consultivo, si se opta porque los nombramientos de la Comisión se efectúen

por el consejero de Salud directamente, lo que tiene fácil encaje en que el Proyecto de

decreto ?de forma natural? puede autorizar y habilitar al consejero a dictar normas

reglamentarias de desarrollo. Es lo lógico además porque la Consejería de Salud es

responsable ?en último término? en el contexto autonómico de la gestión de la

prestación farmacéutica y del uso racional del medicamento en la asistencia sanitaria

confiada al ente Servei de Salut. En segundo lugar, en coherencia, convendría adscribir

la Comisión no a la Dirección de Asistencia Sanitariadentro del Servei de Salut sino a la

Dirección General o a la misma Consejería. En tercer lugar, la previsión que «Es poden

seleccionar entre alts càrrecs, òrgans unipersonals de direcció, personal directiu

professional o empleats públics» referida a los miembros de la Comisión no deja de ser

sorprendente porque se trata de una Comisión eminentemente tècnica y científica donde

debe primar la idoneidad y criterios técnicos y, además, muy importante se afirma «han

d'actuar amb independència sense que puguin rebre instruccions o ordres d'actuació en

el si de la Comissió». Independientemente del régimen de incompatibilidades de los

altos cargos, estas personas están natural y lógicamente ligadas a la estructura de

gobierno del Servei de Salut y de la Consejería, lo que plantea si puede escindirse su

capacidad de decisión y hacer abstracción a la hora de tomar parte en la propuesta que

deba asumir la Comisión Farmacoterapéutica de su condición de alto cargo. Máxime

cuando no se plantea tope alguno en los miembros de la Comisión. De hecho, pues,

podría desnaturalizarse la Comisión y su carácter técnico, profesional y científico.

c) La denominación en los artículos 7 y 8: «Presidència» «Secretaria», al tratarse de

órganos unipersonales, es conveniente que figuren como «presidente» y «secretario»

reflejando así que se trata de personas físicas que realizan tales funciones y no unidades

o departamentos, donde los cometidos pueden fácilmente intercambiarse. No ocurre lo

mismo en un órgano colegiado.

d) La redacción del apartado 11 del artículo 10, podría mejorar si se especifica:

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? La expresión «professionals sanitaris» porque en el ámbito hospitalario o de atención

primaria parece claro que estos profesionales serán los médicos o los farmacéuticos (o

aquellos especialistas titulados que desarrollan funciones en este ámbito como químicos

o biólogos).

? Qué son las «comissions de farmàcia i terapèutica» que están llamadas a elaborar un

informe preliminar de evaluación para avalar la solicitud de revisión.

e) El uso del vocablo «notificar» en el artículo 11 del Proyecto, debería cambiar a otro

más flexible como «comunicar». Es sabido que en nuestro ordenamiento administrativo

«notificar» se reserva a un acto de comunicación específica de un acto administrativo

resolutorio o que afecta al círculo de intereses de una persona. Mantener el término del

modo actualmente redactado podría inducir, con evidente error, que los acuerdos

adoptados por la Comisión Farmacoterapéutica de las Islas Baleares son actos

administrativos resolutorios o decisorios, cuando son actos administrativos ?cierto?

mas de propuesta a la Autoridad competente en la materia de contratación de

medicamentos o la prestación farmacéutica ?sucintamente así llamada?.

f) El plazo para constituir la Comisión, que se fija en tres meses desde la vigencia de la

norma, debería fijarse (quizá mucho más breve, por ejemplo, 15 días) en relación con o

a partir del nombramiento efectivo de los miembros de la Comisión. De otro modo, los

miembros de la Comisión (que son quienes se ven obligados a constituirse) quizá por

retraso a ellos no imputable no van a poder cumplir con la disposición de la norma

proyectada. Lo lógico es que el decreto establezca una obligación para el alto cargo que

ejercerá de presidente de la Comisión y para los que tienen capacidad de designar y

nombrar los miembros integrantes de la misma.

Llegados a este punto, el Consejo de Gobierno es competente para aprobar dicha norma,

si bien cabe recordar el contenido de nuestro Dictamen 55/2015:

Habida cuenta que se ha convocado el correspondiente proceso electoral autonómico

para el 24 de mayo de 2015, cabe recordar ?a los efectos de la aprobación del

Proyecto por el Consejo de Gobierno? que el Gobierno de les Illes Balears a partir

del día de los comicios quedará en funciones o cesante con las limitaciones

inherentes a tal situación (ver Dictámenes 121, 122, 132 y 133 de 2007 y 83, 85, 86,

87, 88, 89 y 90 de 2011). Por ejemplo, en el Dictamen 83/2011 este Consejo

Consultivo manifiesta que, a pesar de la competencia material atribuida al Gobierno,

el ordenamiento jurídico no le permite aprobar normas cuando se dan determinadas

circunstancias:

[?] l?article 57.8 de l?Estatut d?autonomia de les Illes Balears (Llei orgànica

1/2007) afirma que el Govern cessa «després de la celebració d?eleccions al

Parlament», és a dir, immediatament després de tancar-se les urnes, fins i tot abans

del recompte de sufragis, i indica que el Govern cessant «continuarà en funcions fins

a la presa de possessió del nou Govern». En la mateixa línia, l?article 18 de la Llei

4/2001, de 14 de maig, del Govern de les Illes Balears indica, en el punt 2, que «el

Govern cessant ha de continuar en funcions fins a la presa de possessió del que el

succeeixi, amb les limitacions establertes en aquesta llei», i, en l?apartat 3, hi afegeix

que «ha de facilitar el normal desenvolupament del procés de formació del nou

govern i el traspàs de poder a aquest».

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III. CONCLUSIONES

1ª. Este dictamen es facultativo y se halla legitimado para solicitarlo el Presidente de las

Illes Balears.

2ª. El procedimiento de elaboración del decreto es conforme a Derecho, a excepción de

la observación esencial formulada en la consideración jurídica segunda respecto del

estudio económico de coste del órgano colegiado, que debe subsanarse antes de su

aprobación.

3ª. El Consejo de Gobierno es el órgano competente para aprobar, en su caso, el

Proyecto examinado, debiendo recordar que el Gobierno estará en funciones, una vez

celebradas las elecciones del día 24 de mayo de 2015.

4a. El Consejo Consultivo emite un dictamen favorable al Proyecto de decreto

analizado. No obstante, de atender las observaciones formuladas en la última

consideración jurídica, mejoraría el texto remitido en consulta.

Palma, 13 de mayo de 2015