Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 051/2015 del 06 de mayo del 2015

Resumen

Dictamen núm. 51/2015, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial del Instituto Mallorquín de Asuntos Sociales presentada por doña S. L. V. y don E. L. V. en razón de la defunción de su madre doña C. V. G. después de una caída en el Centro A dependiente del Instituto Mallorquín de Asuntos Sociales(

Ponente/s:

Ramón Pita da Veiga Montis

Contestacion

Dictamen núm. 51/2015, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial

del Instituto Mallorquín de Asuntos Sociales presentada por doña S. L. V. y

don E. L. V. en razón de la defunción de su madre doña C. V. G. después de una

caída en el Centro A dependiente del Instituto Mallorquín de Asuntos Sociales?

I. ANTECEDENTES

1. Doña S. L. V. y don E. L. V., el día 12 de febrero de 2014, interponen una

reclamación por responsabilidad patrimonial por importe de 43.009,18 euros (cantidad

provisionalmente estimada) contra el Instituto Mallorquín de Asuntos Sociales (IMAS)

dependiente del Consejo Insular de Mallorca, relatando que

Que el día 16 de octubre de 2013 doña C. V. G. asistió al centro de día A, donde

durante la mañana cayó al suelo y llamaron a doña S. L. V. para comunicarle que

«quizás su madre se había dado un golpe».

[?] Que cuando doña C. V. G. fue devuelta a su domicilio a las 16:30 h presentaba

un golpe en la frente, en la muñeca y en el torso, motivo por el cual, su hija,

doña S. L. V., llamó al médico de cabecera de la paciente, el cual la remitió de

urgencias al Hospital Son Espases, donde acabó ingresada.

Conforme al informe médico de urgencias, doña C. V. G. presentaba

politraumatismo por caída, concretamente hematoma en región frontal derecha,

fractura de cubiro externo discan en la muñeca derecha y fracturas costales altas (3-

4) en hemitórax derecho.

[?]

Que tras pernoctar una noche en el Hospital Son Espases, doña C. V. G. fue

trasladad al Hospital General, donde no pudo hacerse nada más que cuidados

paliativos hasta que el 21 de octubre de 2013 falleció.

[?] De los hechos expresados se deduce evidente responsabilidad de ésta

Administración, por cuanto dentro de sus obligaciones ese encuentra el auxiliar a los

usuarios de sus centros de día ante situaciones de urgencia, debiendo llevar a

doña C. V. G. inmediatamente al hospital una vez se produjo la caída e informar a la

familia correctamente de lo acontecido; y no devolverla a su domicilio dando a

entender que sólo se había dado un pequeño golpe, cuando doña C. V. G. padecía

fractura de muñeca y de tórax así como un hematoma en la frente.

Del mismo modo, hay un claro nexo causal entre la caída y las lesiones padecidas

por doña C. V. G., desencadenando en el fallecimiento de esta, fruto de su débil

estado de salud y de las lesiones antes acreditadas.

[?] El daño padecido, aun siendo de carácter personal, susceptible de evaluación

pecuniaria conforme a la resolución de 21 de enero de 2013, [?] Por consiguiente el

total reclamado asciende a 43.009,18 euros.

Acompañan a su reclamación copias de: a) el contrato asistencial suscrito el 3 de junio

de 2013, b) la hora de atención urgente del Centro de Atención Primaria, de 16 de

octubre de 2013; c) el informe de urgencias de igual fecha, emitido por el Hospital Son

? Ponencia del Hble. Sr. D. Ramón Pita da Veiga Montis, consejero.

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Espases; d) fotografías de doña C. V. G.; e) informe de exitus de 221 de octubre de

2013, emitido en el Hospital General y f) certificado de defunción de doña C. V. G., que

confirma la fecha anterior y el lugar de la misma.

2. El 18 de febrero de 2014, la presidenta del Instituto Mallorquín de Asuntos Sociales

resuelve iniciar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, nombrando instructora

y secretaria al tiempo que requiere a la directora para que emita informe de lo sucedido

y a los reclamantes para que aporten copia del DNI y del Libro de Familia o justificante

«per acreditar la legitimació activa».

3. Ese mismo día la secretaria delegada del IMAS solicita informe sobre los hechos a la

directora del Centro A. El siguiente 25 de febrero de 2014, la directora del Centro,

trabajadora social, emite un extenso informe en el cual relata antecedentes de interés

para el asunto y los hechos acaecidos en los días anteriores y en el día de los hechos (16

de octubre de 2013). Es de interés reproducir algunos pasajes:

Es desplaça amb ajuda de caminador i en ocasions amb cadira de rodes.

[?] Pel que fa a la valoració de la treballadora social se centra molt en la

problemàtica relacional de la família i en el risc de claudicació de la filla actualment

cuidadora.

Altres serveis de la xarxa de dependència: Ajuda domiciliària diària, menjar a

domicili els caps de setmana i voluntària Creu Roja. Està en llista d'espera per ingrés

a residència.

[?]

Cronologia fets

11/10 [octubre]: La filla telefona per parlar amb la infermera li conta que aquesta

setmana a ca seva ha caigut del llit vàries vegades, tot i haver-li col·locat barreres de

protecció. Diu que presenta ferides superficials a la cama i braç esquerres i que han

anat al centre de salut per iniciar les cures i li demana si en pot fer seguiment.

La infermera li trasllada l'opinió de l'equip de què les condicions que presenta

aquests dies la mare no són les adients per venir al centre de dia, atès que no es

disposa de la infraestructura per atendre les necessitats que requereix actualment,

que té evidents dificultats per seguir la dinàmica diària a lo que la filla rebat que no

la pot deixar a casa sola i que ella no pot deixar la feina.

14/10: Els professionals se sorprenen de què la família torni enviar a na C. V. G. al

centre presentant un estat general encara pitjor. Cal tenir-la en cadira de rodes tot el

temps i la capacitat per a fer qualsevol activitat de teràpia ocupacional és

completament nul·la. [?] la infermera telefona a la filla [?] la resposta de la filla és

la mateixa que els dies anteriors que no té altre lloc a on deixar-la i que ella no pot

abandonar la seva feina. [...].

15/10: Torna al centre amb les mateixes condicions i continua amb la gastroenteritis.

16/10: Ve al centre totalment dormida, calen dues persones per baixar-la del vehicle

i col·locar-la a la cadira de rodes. [?].

Sobre les 10:00 telefona la filla per parlar amb la infermera i comentar-li l'estat de

les ferides de la cama i per contar-li que el dia abans havia acompanyat la mare a la

consulta del metge del centre de salut el qual li va pautar un canvi de medicació els

vespres per evitar que s'aixequi. La infermera insisteix una vegada més en què el

centre no pot acceptar fer-se càrrec de la mare amb les condicions que presenta

actualment. La filla reconeix aquest dematí que no ha pogut aixecar-la sola [?] Diu,

una vegada més, que no té altre recurs més que el centre de dia. [?].

3

Sobre les 12.50, abans de dinar, una de les auxiliars l'acompanya al bany geriàtric, la

deixa asseguda a la tassa amb les barreres de protecció abaixades i quant torna entrar

la troba a terra caiguda (veure parte de caiguda 6/13) .

Valoració de la caiguda per part de la infermera: constants normals/estat de

consciència: orientada a requeriment (atès que continua adormida i ensopida com

havia estat tot el dia)/a l'exploració física s'observa un petit hematoma a la part

frontal dret. La usuària es queixa de dolor en el braç. Seguint el protocol, la

infermera telefona a la filla per explicar-li la caiguda, com s'ha produït i l'estat en

què es troba la mare. Li recomana que la dugui a Urgències perquè valorin el seu

estat general però la filla diu que no pot, que ja li acompanyarà l'horabaixa quan

arribi a casa.

4. El registro de la caída mencionado es suscrito por el fisioterapeuta que presta

servicios en el centro. Del informe social elaborado por la trabajadora social en razón de

la valoración para la dependencia, el 9 de mayo de 2013, mucho antes de la caída, hay

que reseñar:

Persona de 85 anys que conviu amb la seva filla S. L. V. i amb la seva neta [...].

Durant l'entrevista verbalitzen que tenen molt mala relació i que la situació ja és

insostenible. La filla explica que la convivència ja no és possible i es mostra molt

esgotada per la situació familiar. A més expliquen que la usuària té dos fills més, E.

i V. amb els que també la usuària ha conviscut amb ells i la situació també va ser

insostenible.

Compta amb el servei d'ajuda a domicili, de dilluns a divendres, amb el servei de

menjar a domicili i amb el servei de teleassistència domiciliària per qualsevol

situació d'emergència que es pugui trobar.

[?]

A més s'acord amb la usuària i amb la filla, posar-la en llista d'espera de residència

pública amb opció indiferent.

5. Se incorpora copia de documentación médica relativa al estado de salud de la usuaria

del servicio de centro de día y a la atención posterior a la caída donde consta:

a) El 22 de febrero de 2013, causa alta del centro Hospital Creu Roja después de un

ingreso desde el 29 de octubre de 2012, con los siguientes diagnósticos: «coxartrosis

derecha severa, cifoescoliosis, ciatalgia derecha, dolor crónico, desnutrición, caquexia,

polifarmacia». En dicho informe se lee «Se recomienda solicitar ayuda del SAAD para

valorar la necesidad de recurso del tipo residencia. Recomiendo estancia temporal en

residencia para control de la medicación, controlar la analgesia, prevenir caídas (3 en el

último mes) y garantizar una intervención nutricional efectiva».

b) En el informe de Urgencias del Hospital Son Espases, de 19 de julio de 2013,

consulta por un bultoma.

c) El informe de Urgencias del mismo hospital con motivo de la caída, de 16 de octubre

de 2013, relata como antecedentes de interés: hipertensión arterial, síndrome

ansiosodepresivo, colecistectomía i colectomía por cáncer, osteoporosis. Como

orientación diagnóstica reseña: «desorientación, diarrea, politraumatismo, síndrome

febril» y después «fracturas muñeca derecha y costales 4-6» recomendando su ingreso

en el Hospital General.

4

d) El informe de exitus del Hospital General donde ingresa en el programa de

«pluripatológicos» reseña: «Enfermedad actual: desde hace unos diez días presenta

síndrome contusional agudo, ayer atendida en el Servicio de Urgencias de HUSE por

caída con TCE (no lesiones en TAC), fractura de muñeca derecha y costales [?]

Diagnóstico principal: demencia severa; diagnósticos secundarios: delirio,

politraumatismo, neo colon» (22 de octubre de 2013).

6. El 14 de marzo de 2014, los reclamantes aportan copia del DNI y del Libro de

Familia, acreditándose que doña C. V. G. tiene cuatro hijos: V., E. (fallecido), S. y E., lo

que coincide con los informes sociales aludidos más arriba. El 7 de mayo de 2014, la

aseguradora Zurich presenta un escrito negando el «nexo de causalidad entre el

accidente del 16.10.2013 y el óbito»; considera, en cambio, que la valoración del

supuesto daño es de 5 días impeditivos: 291,20 euros, en términos de 2013.

7. El 9 de mayo de 2014, la instructora abre el período probatorio partiendo de la base

que se considera que «no ha quedat acreditada la responsabilitat del centre de dia» y se

notifica dicho acto a los reclamantes, sin que se proponga prueba alguna. El siguiente

19 de mayo se notifica el trámite de audiencia a los interesados con entrega del índice

del expediente.

8. El 6 de junio de 2014, los reclamantes (aunque suscribe al parecer el letrado

señor V. P.) presentan un escrito de alegaciones en el cual ratifican parcialmente su

reclamación al entender que la caída se produce por causa de mala praxis del centro, al

dejar sola a doña C. V. G., formulando a su vez una cuantificación de la indemnización

mucho menor: 16.420,62 euros calculados, según se afirma, de conformidad con el

Baremo del año 2013 y según «las lesiones detalladas en los distintos informes médicos

tras la caída». No obstante, siguen solicitando la indemnización mayor, como petitum

principal y subsidiariamente la cuantía ahora calculada.

9. El 11 de junio de 2014, la instructora requiere al letrado que suscribe el escrito

anterior para que aporte el apoderamiento debido o se otorgue apud acta. El siguiente

23 de junio de 2014, la jefa de sección del Servicio Jurídico Administrativo, con el visto

bueno de la secretaria delegada del Instituto emite una propuesta de resolución previa al

dictamen en sentido favorable a la indemnización porque:

[?] es considera inequívoca la relació de causalitat entre les lesions sofertes a la

caiguda de doña C. V. G. (hematoma a la part dreta del cap i traumatisme del canell

dret) i la responsabilitat de l?Institut Mallorquí d'Afers Socials, atès que els auxiliars

i cuidadors de les persones usuàries tenen el deure d'observar la diligència pròpia

d'un pare de família [?] es dóna la denominada relació de dependència i és

aplicable la presumpció de culpa «in vigilando» de l'art. 1903 del Codi Civil [?.]

Resulta acreditada doncs l'existència d'un nexe causal entre la conducta del personal

del centre de dia i la caiguda de la senyora C. V. G. [?] de manera que aquella

actuació va operar com a causa determinant en el desencadenament de l'accident.

[?] En relació a la quantificació [?] la reclamació d'indemnització per la mort de

la senyora C. V.G. realitzada pels senyors L. V. ha de ser desestimada ja que, atès el

que diu l'informe d'exitus [?] cap de les lesions sofertes a la caiguda són mortals en

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sí mateixes, per tant no es pot considerar la caiguda [?] com la causa de la defunció

[?]

[?] Donat que la senyora C. V. G. va morir 5 dies després de la caiguda, els dies

impeditius només poden ser aquests cinc dies i no es pot determinar cap seqüela

entesa com una lesió permanent després del traumatisme. Per tant la valoració de les

lesions sofertes [?] és la següent: 393,97 euros.

10. El 25 de junio de 2014, la presidenta del Consejo Insular formula consulta sobre este

procedimiento que se recibe en el Consejo Consultivo el siguiente 3 de julio, siendo

completado el expediente, el siguiente 22 de julio, presentando copia de los Estatutos

del IMAS y copia de los protocolos de atención en el Centro A.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

La presidenta del Consejo Insular Mallorca está legitimada para instar la emisión del

presente dictamen, de conformidad con el art. 21.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio,

reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears al ser el IMAS un organismo

autónomo local dependiente o del sector público instrumental del Consejo Insular de

Mallorca. Ciertamente también lo está la presidenta del Instituto Mallorquín de Asuntos

Sociales (IMAS) en aplicación del mismo art. 21.c de la Ley citada cuando permite la

consulta de modo directo tanto a los presidentes de consejos insulares como a «las

personas que ocupen la representación de otras corporaciones, entidades u organismos

públicos en los supuestos de emisión preceptiva del dictamen del órgano consultivo

expresamente previstos en el ordenamiento jurídico». Es suficiente recordar aquí que el

IMAS tiene personalidad jurídica única a tenor del artículo 1 de sus Estatutos (Acuerdo

plenario de 8 de febrero de 2012, BOIB núm. 28, de 21 de febrero de 2012) y que es el

presidente de este «organismo autónomo local creado por el Consejo Insular de

Mallorca» el órgano superior de gobierno al que corresponde la «representación

institucional de la entidad con carácter general» (art. 7.2.a de los Estatutos).

El dictamen tiene el carácter de preceptivo por aplicación de lo dispuesto en el artículo

18.12.a de la citada ley dado que la cuantía reclamada ?de modo principal? asciende

a la suma de 43.009,18 euros (en términos de 2013), superior a los 30.000 euros.

Segunda

Los reclamantes, hijos de la persona atendida en el Centro A (aunque no los únicos)

tienen la condición de interesados, en cuanto hijos de la afectada y fallecida, de

conformidad con el artículo 31.1, apartado a, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (LRJPAC).

La representación de doña S. L. V. y don E. L. V. no se ha conferido formalmente en

ningún escrito y además no han firmado los escritos dirigidos a promover o alegar en el

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procedimiento presente. Lo cierto es que el defecto no ha sido relevante para la

instructora del procedimiento del IMAS y en estos momentos no puede suponer una

paralización del procedimiento aunque deberá tenerse en cuenta para la notificación

correcta de la resolución que ponga fin al procedimiento y para futuros procedimientos.

El órgano competente para resolver la reclamación es la presidenta del Instituto

Mallorquín de Asuntos Sociales, de acuerdo con la competencia residual prevista en el

artículo 7.3 de los Estatutos del organismo autónomo aprobado por Acuerdo plenario de

8 de febrero de 2012 (BOIB núm. 28, de 21 de febrero).

La tramitación del procedimiento se ha desarrollado con arreglo a la LRJPAC y al Real

Decreto 429/1993 de 26 de marzo, en términos generales. El Consejo Consultivo debe

poner en relieve que si bien es cierto que se han seguido los trámites esenciales del

procedimiento exigido: resolución de inicio, período probatorio, y trámite de audiencia,

no obstante debe formular una observación esencial en lo que atañe a la tramitación del

procedimiento ahora examinado:

a) Parte la resolución de incoación (18 de febrero de 2014) de una evidente iniciación a

instancia de parte al tomar como punto de partida, correctamente, el escrito registrado el

12 de febrero de 2014, a nombre de doña S. L. V. y don E. L. V. y requerir determinada

documentación complementaria, luego reiterado mediante oficio por la instructora.

b) En cambio no se ha acreditado la reclamación del modo debido (como supuesto

distinto aunque conexo con la acreditación de la representación). Puesto que sólo firma

la reclamación una sola persona (con los signos AA) designando el despacho del letrado

señor V. P. como domicilio de notificación, es incontestable que el defecto debería

haberse subsanado. De hecho el segundo escrito, de presentación de documentación

complementaria requerida por el IMAS y el tercer escrito, de presentación de

alegaciones, están suscritos por otra persona y con los mismos signos (AA, asemejando

a la inicial y apellido del letrado actuante). En su razón, la instructora reclama, con

posterioridad, a los solicitantes ?supuestos titulares de los derechos de

indemnización? para que acrediten su representación. No obstante, debía exigirse antes

de la representación (puesto que los escritos vienen a nombre de los señores L. V.) la

acreditación cumplida de haberse suscrito la reclamación por ambos solicitantes (lo que

no llega a hacerse en ningún momento durante todo el procedimiento administrativo). Si

resulta que actúa un tercero ?representante, mandatario o apoderado? podrá

subsanarse el defecto concediéndose el plazo correspondiente, lo que ha hecho la

instructora ?aunque tardíamente? el 11 de junio de 2014 (con acuse de recibo de 23

de junio de 2014). Si no comparecen las personas reclamantes ni personalmente ni

apoderadas debidamente no puede entenderse entablada la acción administrativa de

responsabilidad correctamente y perece dicha acción, independientemente, del plazo de

prescripción de la reclamación (un año «de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo» art. 142.5 de la LRJPAC.

b) En el estado actual del procedimiento, sea cual sea el signo de la resolución que

ponga fin al mismo, antes de notificarla, deberá el IMAS cerciorarse de que en efecto se

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cumplen los artículos 30 y 31 de la LRJPAC, precisamente para que surta efectos

jurídicos ajustadamente a Derecho.

Es cierto que las reflexiones que se desprenden de los párrafos anteriores conducirían

inexorablemente a considerar la insuficiencia del procedimiento, aunque, el Consejo

Consultivo, no obstante, estima conveniente evacuar la consulta formulada siendo que

?en todo lo demás? se ha tramitado con integridad el procedimiento de

responsabilidad patrimonial y puede concluirse en una resolución que dilucide el fondo

del asunto.

En otro orden de cosas, la reclamación por responsabilidad patrimonial se ha interpuesto

temporáneamente, al no haber transcurrido el plazo de prescripción de un año

establecido en el artículo 142.5 de la misma tomando como momento inicial la fecha del

fallecimiento de doña C. V. G. (momento de la manifestación del efecto lesivo) día 21

de octubre de 2013 y la reclamación interpuesta efectivamente el 12 de febrero de 2014,

siempre que, en lógica correspondencia con lo anterior, se acredite la representación de

los señores L. V. en los escritos formulados en el procedimiento.

Tercera

El régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública está constituido, fundamentalmente, por el artículo 106.2 de la Constitución

Española, y los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Los requisitos

para que nazca la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares,

resumidamente expuestos, son: que exista relación de causalidad entre el

funcionamiento de los servicios públicos y el daño sufrido por aquellos; que dicho daño

sea efectivo, evaluable e individualizado; que no haya obligación jurídica de soportarlo;

que no concurra fuerza mayor; y que el derecho a reclamar no haya prescrito.

Para atender debidamente los puntos de debate en el asunto que examina ahora el

Consejo Consultivo es oportuno recordar algunas Sentencias del TS en las que nuestro

Alto Tribunal, en relación al daño moral por el hecho de muerte de familiar, enseña:

De la STS de 16 de julio de 2004:

[FJ 6º] el defensor de la Administración opone otro motivo también acogiéndose al

artículo 88.1.d e invocando la infracción del artículo 139.2 de la Ley 30 de 1.992.

Niega la existencia de unos daños y perjuicios que considera no probados al menos

en relación con los hermanos del fallecido de los que ni siquiera consta la

convivencia y afectividad justificadora de los daños morales. También este motivo

debe decaer. La Sentencia recurrida parte de la existencia del daño, si bien decide

indemnizar sólo los daños que denomina morales pese a que previamente afirma que

debe llevarse a cabo si bien con carácter general, la reparación integral de todos los

daños. Oponen los recurridos en este punto que exista o no convivencia la pérdida

de un hijo y un hermano a edad temprana constituye un daño moral y debe ser

reparado, y ese daño constituye un hecho notorio que no es necesario probar. Así es,

y ello sin perjuicio de que sobre el alcance de los daños producidos y su

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indemnización hayamos de extendernos al resolver el recurso de los recurrentes en

la instancia.

[FJ 7º] La primera de las cuestiones sobre la que no se pronunció la Sentencia de

instancia se refería al deterioro en su calidad de vida que sufrió Imanol desde que se

le contagió el virus de la hepatitis C hasta el día de su fallecimiento ocurrido el día

20 de febrero de 1.997. Sobre la efectividad del daño no puede existir duda. La

enfermedad congénita que padecía hipogammaglobulinemia no le impedía

debidamente tratada llevar una vida normal. El contagio del virus de la hepatitis C

condicionó a partir de ese momento su vida hasta el momento en que se produjo su

fallecimiento con todo el dolor físico y psíquico que la enfermedad comporta.

No se solicita por quienes ejercen esta acción que se repare el perjuicio que derivó

para ellos del fallecimiento del ser querido sino que lo que se pretende que se repare

es el pretium doloris que aquél experimentó durante el tiempo que transcurrió entre

que se le diagnosticó la enfermedad y su muerte. No es posible aceptar esa

pretensión y ello porque fallecida una persona se extingue su personalidad jurídica,

y, por tanto, no puede nacer en su favor una pretensión al resarcimiento del daño, es

decir, de ningún daño material por su muerte o moral por los padecimientos

experimentados como consecuencia de sufrir la enfermedad que le fue transmitida.

Esta acción personalísima la hubiera podido ejercer en vida quien padeció ese daño

moral, e, incluso, si hubiera fallecido una vez iniciada la acción y se hubiera

acreditado el daño y se hubiera dispuesto una indemnización, los beneficiarios de

ella in iure propio, que no como herencia puesto que la indemnización no habría

alcanzado a integrarse en el caudal hereditario, y, aun si así fuese, quienes tuvieran

derecho a ella lo tendrían por el título de convivencia y afectividad más que por el

de herederos propiamente dicho.

El daño moral que por la muerte de su hijo y hermanos pudieron reclamar los

recurrentes ya les fue reconocido por la Sentencia en su momento.

[?] no es posible indemnizar un hipotético daño futuro, ni tan siquiera ese presunto

temor al futuro, difícil de valorar porque cada ser humano en esa misma situación

daría respuestas diferentes. Los daños indemnizables, también los morales, deben

ser reales y efectivos y es claro que no es éste el caso. Si en el futuro quien reclama

la indemnización contrajera o se le detectara la enfermedad tendría entonces derecho

al ejercicio de las acciones correspondientes. Y el hecho de que se diga que se ha

derivado al recurrente a salud mental por el médico de cabecera nada significa

puesto que ignoramos la razón por la que eso ocurrió y si hubo alguna consecuencia

que dimane de ese hecho.

En cuanto al sufrimiento de la madre y hermanos ya se valoró por el Tribunal al

establecer la cantidad que señaló.

[?]

De la STS de 8 de marzo de 2007 (rec. Cas. 6796/02) (Ponente: Robles Fernández):

[FJ8º] B) Como también ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas

Sentencias de 25 de Septiembre 2.001, 9 de Octubre 2.001 ) la determinación del «quantum»

indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser

respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las

normas que regulen la valoración de los medios probatorios. C) En materia de indemnización de

daños morales esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, (Sentencias, entre otras, de 20 de

julio de 1996, 5 de febrero de 2000, 7 de julio y 22 de octubre de 2001 ?recursos de casación

694 y 5096/1997?), que «la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios

morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del

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Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los

criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su

compensación [?]

Cuarta

Del material probatorio existente en las actuaciones resulta acreditado que los

reclamantes son hijos de doña C. V. G., persona de 85 años, que convivía únicamente

con doña S. L. V. y su hija (nieta) y lo hacen ante el fallecimiento de doña C. V. G.,

después de una caída en el Centro A. En su escrito de alegaciones finales (6 de junio de

2014) admiten, sin embargo, que no achacan el fallecimiento a la caída sino al conjunto

de dolencias y patologías de doña C. V. G. que confluyen en el hecho del ingreso

hospitalario por la caída de 16 de octubre de 2013. Debemos pues olvidar, como hecho

causante del daño, el fallecimiento de doña C. V. G. porque el daño causado por la

caída de la señora interna en el Centro A no remite a su fallecimiento sino a unas

dolencias ante mortem limitadas en el tiempo y en intensidad porque se trata, como ha

quedado probado, de una persona con dolencias y patologías de partida, antes de la

caída, situación que sin duda contribuyó al desenlace final; baste aludir ahora a los

informes parcialmente transcritos de los hospitales Cruz Roja, Son Espases y General

(febrero y octubre 2013) que mencionan: «coxartrosis derecha severa, cifoescoliosis,

ciatalgia derecha, dolor crónico, desnutrición, caquexia, polifarmacia»; «hipertensión

arterial, síndrome ansiosodepresivo, colecistectomía i colectomía por cancer,

osteoporosis» y «demencia severa; diagnósticos secundarios: delirio, politraumatismo,

neo colon». No hay que olvidar que el primero de los informes, febrero de 2013, es muy

anterior a la caída y en él ya se advierte de la necesidad de cuidados familiares

especiales (que recomendaban un servicio residencial y no tanto un centro de día) en

estos términos:

Se recomienda solicitar ayuda del SAAD para valorar la necesidad de recurso del

tipo residencia. Recomiendo estancia temporal en residencia para control de la

medicación, controlar la analgesia, prevenir caídas (3 en el último mes) y garantizar

una intervención nutricional efectiva (Cruz Roja, febrero de 2013)

Al admitir estos hechos la cuestión es cuál es el daño individualizado y evaluable por el

cual reclaman los hermanos doña S. L. V. y don E. L. V., extremo que no aclaran en sus

escritos. De hecho, por supuesto no reclaman en nombre de su madre, ya difunta, ni

tampoco reclaman por los padecimientos ante mortem de doña C. V. G., fueran pocos o

muchos, causados por la caída. En la cuantificación de la indemnización, el Consejo

Consultivo detecta la debilidad de los argumentos de los reclamantes. En sus escritos

apuntan a una mala praxis del centro (que luego analizaremos) pero al describir el

cálculo de la suma de indemnización acuden al baremo de accidentes de circulación y

remiten a unas supuestas secuelas y a un supuesto período de incapacidad temporal.

Ello no puede ser acogido por el Consejo Consultivo.

El fallecimiento de una persona y sus padecimientos anteriores pueden causar daños

patrimoniales (cuando suponen cargos o costes económicos evaluables) y daños

personales morales. En este caso no se presenta ningún cargo o coste imputable a daño

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patrimonial, difícilmente pensable cuando doña C. V. G. ha estado atendida en todo

momento por los servicios públicos, tanto el Centro A y los servicios de ayuda

domiciliaria y teleasistencia, primero, y los hospitales de Son Espases y General

después. Tampoco se aporta ningún dato conducente a pensar en una supuesta

dependencia económica de doña C. V. G.

Quedan, no obstante, los daños morales que, en hipótesis, podrían desprenderse de la

situación padecida. Sin embargo, nada se dice en los escritos de doña S. L. V. y de

don E. L. V. quienes ?además de no expresar la valoración del daño hipotético

padecido? centran la cuestión en la caída en el centro por, según se desprende de su

relato, desatención al acompañar a su madre al baño el día 16 de octubre de 2013. Por lo

demás, la información objetiva recabada con anterioridad por los Servicios de

Dependencia del Gobierno Balear (entidad pública distinta) reseña ?sin ambages? la

dificultad de trato de doña C. V. L. con sus hijos y, más todavía, que la única

convivencia se establecía con doña S. L. V. y la nieta, datos de la intimidad familiar, no

impugnados ni puestos en duda en ningún momento por los reclamantes (o su

representante) que tendrían, al menos en hipótesis, cierta relevancia a la hora de

cuantificar el daño moral, que es daño personal iure proprio en el que la Jurisprudencia

aboga por acudir a la valoración íntegra de la situación y llegar al quantum de modo

particular o casuístico.

Incomprensiblemente, los servicios del IMAS coinciden en este relato fáctico al admitir

una falta de vigilancia suficiente de doña C. V. G.

El Consejo Consultivo, contrariamente, no acepta este relato fáctico ni las conclusiones

adoptadas tendentes a una precipitada ?a nuestro juicio? aceptación de la

responsabilidad patrimonial, sin tomar en consideración el requisito fundamental de la

antijuridicidad del daño. En efecto, el Tribunal Supremo remarca este requisito esencial

que deriva con naturalidad del artículo 141 de la LRJPAC («Sólo serán indemnizables

las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber

jurídico de soportar de acuerdo con la Ley»). Así en su STS de 18 de abril de 2007

(rec. Cas. 1152/2003, ponente: Robles Fernández):

[FJ ] La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al

efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7

junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: «esa

responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de

la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el

deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la

Administración de indemnizar» (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y

30-10-2003).

[...]

Continuando nuestro análisis, basado en la jurisprudencia reseñada, exponemos paso a

paso los fundamentos en que se basa nuestra conclusión.

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En primer lugar, un dato desconocido en el procedimiento o despreciado en la

valoración jurídica llevada a cabo por los reclamantes y la instructora, a saber, el

carácter del Centro A. El servicio se presta voluntariamente y con plena aceptación de la

doña S. L. V. Tanto es así que ella reiteradamente exige o suplica -según se mire- que

atiendan a su madre porque tiene obligaciones laborales inaplazables que no le permiten

estar con su madre o atenderla, extremos bien comprensibles en las actuales

circunstancias. De ahí, pues que doña S. L. V. suscribe ?junto con la usuaria del

centro? el llamado «contracte asistencial» que aporta con su reclamación y en el que se

delinean las funciones que asume el centro y la obligaciones que atañen al familiar que

se beneficia del servicio: por ejemplo, horario, actividades, compromiso de convivencia,

condiciones económicas, colaboración de los familiares, mantenimiento de la garantía

sanitaria a cargo del Servei de Salut de les Illes Balers y limitación de la asistencia en

casos muy definidos («Per agreujament de la salut física o psíquica que sigui

incompatible amb la permanència al centre» ?cláusula 12ª). La pauta o protocolo del

servicio del centro, documento que se incorpora a instancia del Consejo Consultivo,

bajo el título El Centre A: relat d'una experiència muestra bien a las claras la voluntad

del servicio de acogida y apoyo al beneficiario, con determinadas prestaciones, nunca

las derivadas de un centro hospitalario (por ejemplo) o incluso residencial. En el mismo

documento se proyecta la existencia del «Programa d'intervenció en caigudes» en el que

se pone en relieve (pensemos que es un documento general muy anterior a los hechos):

Programa establert des de gairebé l'inici del servei. Les caigudes esdevenen un

problema de gran importància sociosanitària i una de les primeres causes de

preocupació dels usuaris. Les seqüeles psicofísiques sovint són d'extrema gravetat i

poden tenir conseqüències greus. Reduir al màxim les possibilitats de caiguda i

eliminar-ne les causes segueixen sent les nostres prioritats.

En el començament l'objectiu s'orienta a les caigudes per motius extrínsecs, mesures

d'enllumenat, espai lliure, eliminació de barreres arquitectòniques, normes de

seguretat bàsiques [?] és un programa fet des de teràpia ocupacional però que

engloba tot el personal del centre. paral·lelament i a nivell individual es valoren

també els factors intrínsecs ja siguin alteracions de la marxa, visió, patologies,

fàrmacs, etc.

Queda claro pues que lo máximo que puede pretender el centro es a su «reducción al

máximo» pero nunca van a poder evitarse absolutamente, máxime cuando se deben a

factores que se llaman en dicho documento «intrínsecos» es decir difícilmente

valorables con inmediatez. Pensemos que en el caso que nos ocupa los médicos habían

cambiado la medicación, tal y como admite la misma reclamante en sus contactos

telefónicos (y nada de ello se rebate a posteriori). Difícilmente puede achacarse al

centro de día responsabilidad, es decir, mala praxis (por supuesto que no) o falta de

medios de minimización del riesgo o antijuridicidad en el daño. Al menos nada de esto

se ha aportado (falta de iluminación, defectos constructivos, déficit de personal etc.).

Únicamente se achaca al auxiliar que se ocupa de doña C. V. G. haberse ausentado unos

minutos del baño, cuando esto es lo normal y correcto en el contexto del Centro A (muy

distinta sería nuestra conclusión si nos halláramos ante un hospital o un centro

residencial para asistidos pero no es el caso). Al contrario, el centro habrá evitado en

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este y otros casos multitud de caídas y de situaciones de déficit de cuidado por la misma

esencia del servicio.

En segundo lugar, el estado de doña C. V. G., ya en febrero de 2013, apuntaba a la

«prevención de caídas». Esto es, la situación de partida o de base de la anciana incluía

precisamente esta variable de riesgo, riesgo que puede minimizarse pero nunca

eliminarse totalmente, como parece pretender la parte reclamante, desconociendo por lo

demás las reglas de la naturaleza.

En tercer lugar, la situación concreta del estado de salud de doña C. V. G., en los días

anteriores a la caída (se habla en los informes de somnolencia, adormecimiento,

caquexia, entre otros extremos) son expresamente notificados por teléfono a la hija, hoy

reclamante, advirtiéndole incluso de la conveniencia de valoración médica y de que

pueda quedarse a descansar (es decir, en cama) lo que evita a toda costa que

doña S. L. V.

Llegados a este punto, el Consejo Consultivo establece sin dudarlo, aun cuando pueda

admitirse un nexo causal objetivo entre el daño padecido (que se constriñe al daño

moral personal de los hijos por ciertos padecimientos después de y debidos a la caída de

su madre) y el servicio público del centro, no puede de ningún modo reputarse

antijurídico dicho daño y tienen los sujetos el deber de soportar dicho daño y las

consecuencias anejas. La obligación de soportar el daño, en este caso, se fundamenta

en:

a) La normativa del centro aceptada mediante el contrato asistencial que de carácter

voluntario suscribe la usuaria del centro y la misma reclamante (hija que convivía con

ella). Esta prestación se incluye en el elenco de prestaciones de dependencia y se opta a

ella voluntariamente, es decir, aceptando el conjunto del servicio y sus condiciones.

b) La actitud de los reclamantes, al menos, de la reclamante que convivía con

doña C. V. H., siendo muy comprensible y respetable, conlleva la aceptación de las

condiciones tan específicas de su madre y las limitaciones del centro.

c) No existe en este caso ni funcionamiento anormal o mala praxis del servicio, como ha

quedado corroborado con todo el material probatorio y tampoco existe un riesgo de

daño excesivo que deba atribuirse a la concepción del servicio administrativo o a su

funcionamiento. Al contrario, queda probado que el Centro A no sólo no esconde la

problemática de las caídas en la ancianidad sino que las conoce y enfrenta con todo

rigor y con un específico programa de atención a tal efecto, reduciendo al máximo los

casos de caídas, sabiendo no obstante que es imposible la eliminación absoluta del

riesgo (no se ha pedido ningún dato estadístico en este procedimiento, pero es objetivo

señalar ?por los datos objetivos de este Consejo Consultivo? que ningún otro

procedimiento similar ha sido objeto de consulta).

Así las cosas este Consejo Consultivo estima no ajustada a Derecho la propuesta de

resolución del Instituto Mallorquín de Asuntos Sociales por la falta de valoración de

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todo el material probatorio y la deficiente estimación del contenido de la

responsabilidad patrimonial en casos como el que ahora examinamos.

La conclusión que se obtiene es que el IMAS debe desestimar la reclamación formulada

por doña S. L. V. y don E. L. V. no siendo preciso pues establecer el quantum

indemnizatorio, sin perjuicio de indicar que las fórmulas de valoración utilizadas

tampoco serían aceptables en una hipótesis de proceder la estimación de responsabilidad

porque solamente el daño moral personal por la relación de afectividad, parentesco y

convivencia sería indemnizable. En efecto, acudir al baremo de indemnizaciones por

accidentes de circulación en este caso y pretender basarse en suposiciones sobre

secuelas o incapacidad temporal está fuera de lugar por el tipo de acción de

resarcimiento del daño moral que se evalúa.

III. CONCLUSIONES

1a. El presente dictamen tiene carácter preceptivo en aplicación del artículo 18.12.a de

la Ley 5/2010, de 16 de junio. La presidenta del Consejo Insular de Mallorca está

legitimada para solicitarlo y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo.

2a. El procedimiento debe completarse de acuerdo con la observación esencial expuesta

en la Consideración jurídica segunda.

3a. Una vez completado el procedimiento, el Instituto Mallorquín de Asuntos Sociales

debe desestimar la reclamación efectuada por doña S. L. V. y don E. L. V., el 12 de

febrero de 2014, a causa del fallecimiento de doña C. V. G. después de caerse el 16 de

octubre de 2013 en el Centro A, de acuerdo con la consideración jurídica cuarta.

3a. Las conclusiones anteriores tienen carácter sustancial a efectos de utilizar la fórmula

ritual «de acuerdo con el Consejo Consultivo»

Palma, 6 de mayo de 2015