Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 050/97 del 29 de julio del 1997

Resumen

Dictamen nº 50/97, relativo a la modificación puntual del PGOU de Ciutadella en cuanto afecta ala zona verde, Canal Salat.

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen nº 50/97, relativo a la modificación puntual del PGOU de Ciutadella en cuanto afecta a

la zona verde, Canal Salat.

?I. ANTECEDENTES

1. Constituye antecedente previo del presente expediente el que dio lugar a nuestro anterior

dictamen desfavorable nº 18/94, de 22-IV-94 que estimó que no concurría ninguna razón de

interés público en la pretendida modificación de la zona verde del Canal Salat y que dio lugar a la

denegación de la aprobación definitiva por acuerdo plenario del Consell Insular de Menorca de

22-VI-94.

2. De manera inmediata, en julio de 1994, los Servicios Técnicos Municipales redactaron Memoria

y Planos para modificación puntual del PGOU, de 23-III-1988, que tiene por objeto la

recalificación de 670 m2 de zona verde en Canal Salat, de los que 500 m2, aproximadamente, se

califican como subzona 12.a), zona eixample, edificable para uso residencial, y los 170 m2

restantes se califican como viario peatonal, sistema local.

Se justifica el interés público en la necesidad de completar la manzana situada en el extremo del

canal, a fin de dotar de una fachada homogénea al borde urbano que da frente al mismo,

ocultando las vistas directas de las traseras de las casas de la manzana.

Para cumplir el requisito legal de no disminución de zonas verdes, la modificación plantea que,

además de los 670 m2 que se suprimen, debe incrementarse la superficie de espacio libre público

en otros 300 m2 para atender al incremento de población potencial de la zona en 60 habitantes, a

razón de 5 m2/hab. A tal efecto, la modificación recalifica como espacio libre público un total de

2.000 m2 de terrenos incluidos, en la colindante UA-5, hasta ahora calificados como viario y,

asimismo, una serie de espacios remanentes en el cruce de las calles Degollador, Bisbe Juano y

La Pau, con una superficie de otros 800 m2.

3. La modificación puntual obtuvo la aprobación inicial, en sesión plenaria del Ayuntamiento, de

29-VII-94, por unanimidad de todos los concejales asistentes. Publicado en el BOCAIB nº 101, de

18-VIII-94, el trámite de información pública transcurrió sin que se presentara alegación alguna.

La Comisión Balear de Medio Ambiente, en sesión de 29-IX-94, acordó la innecesariedad de

realizar evaluación de impacto ambiental.

El Ministerio de Defensa emitió informes favorables en fecha 10-IV-95 y 24-V-95 y los reiteró el

28-VI-96 y 19-VII-96 .

El Conseller de Obras Públicas, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, en cumplimiento del

art. 3.3º de la Ley 9/90, de 27-VI, en informe de 15-IV-96 señaló que "No s'observa, des d'un punt

de vista urbanístic, cap impediment que faci aconsellable un pronunciament desfavorable...", si

bien advirtió la necesidad de dictamen del Consell Consultiu. En cuanto al informe preceptivo de

la Demarcación de Costas, una primera solicitud fue contestada, el 11-XI-1994, señalando que no

ha sido posible identificar la zona objeto de la modificación. Dicha circunstancia se mantenía el

24-IV-96 cuando el Presidente de la Comisión Insular de Urbanismo de Menorca se dirigió a la

Alcaldesa accidental de Ciutadella para que le remitiera la documentación en la que se detalle la

ubicación de la zona afectada y la modificación propuesta para poder cumplir la exigencia de

identificación que la Demarcación de Costas continuaba manteniendo. Con posterioridad, se le

remitió nueva documentación, el 15-V-96 que obtuvo, finalmente, informe del Director General de

Costas de 20-VI-96, en el que no se pone objeción alguna ya que "...la zona objeto de

modificación no se encuentra afectada por las determinaciones de la Ley de Costas...".

4. Con el informe previo favorable del asesor jurídico de 4-V-95 y -al parecer- del Secretario de la

Corporación (a pesar de que en la antefirma no se identifica), de 5-V-95, el Pleno del

Ayuntamiento, en sesión de 11-V-95 acordó, por unanimidad, la aprobación provisional y la

remisión, posterior, a la Comisión Insular de Urbanismo en solicitud de aprobación definitiva.

5. La Comisión Insular de Urbanismo de Menorca requirió y obtuvo las correspondientes

asesorías técnicas y jurídicas, de las que destaca esta última cuando en informe de 29-III-96

estableció las siguientes conclusiones:

"La Comisión Insular de Urbanismo, antes de emitir el informe previo al del Consell Consultiu, que

siempre debe ser el último antes de adoptarse el acuerdo definitivo, entiendo que debe considerar

si es preciso:

a) Que el Ayuntamiento justifique que el acuerdo de aprobación inicial y el sometimiento a

información pública se insertó también en un diario de los de mayor circulación de la provincia.

b) Que el Ayuntamiento justifique la superficie y medición detallada de longitud y diferentes

anchuras de los terrenos que propone como nuevo espacio libre de dominio y uso público en la

UA-5, con la posibilidad de que sea un área de juego y recreo para niños, dotándola con los

elementos aptos para tal fin.

c) Que se someta de nuevo a la Demarcación de Costas para la emisión del informe preceptivo.

d) Que se solicite el informe preceptivo del Govern Balear".

De manera particular interesa resaltar que, en relación al apartado b), que constituye el eje central

de la intervención del Consell Consultiu, razonó del siguiente modo:

"...Esta última zona de 800 m2 (se refiere al remanente existente en el cruce de las calles

Degollador, Bisbe Juano y La Pau), con seguridad, no cumple con los requisitos previstos en el

art. 4 del Anexo sobre reservas de suelo para dotaciones en Planes Parciales del RP, para ser

computables como elementos del sistema de espacios libres de uso público a los efectos de

cumplimiento de los módulos exigibles.

En cuanto a la zona de 2.000 m2 en la UA-5 (que antes había descrito como "...una superficie

de...unos 200 mts de longitud y una anchura que oscila, aproximadamente, entre los 5 y los 12

mts..."), si bien con los requisitos del Anexo RP no puede computar como jardín, puesto que para

ello es preciso poder inscribir una circunferencia de 30 metros de diámetro como mínimo, quizás

podría destinarse a área de juego y recreo para niños, puesto que para éstas exige que la

circunferencia que deba inscribirse sea únicamente de 12 metros, que parece que podría caber

en algunos puntos concretos de los terrenos propuestos..."

6. La Comisión Insular de Urbanismo de Menorca, en sesión de 22-VII-96, acordó "Suspendre

l'aprovació definitiva de la modificación del Pla General d'Ordenació Urbana de Ciutadella, zona

verda Canal Salat,...", asumiendo las conclusiones a) y b) del informe jurídico transcrito, ya que

las c) y d) habían sido subsanadas en el tiempo transcurrido entre el informe y el acuerdo.

En fecha 28-X-96 el Ayuntamiento remitió de nuevo la documentación, con escrito de los

Servicios Técnicos Municipales que aportaba fotocopia de información publicada por el diario

Menorca de 30-VII-94 acerca de la modificación pretendida y plano acreditativo de que la zona de

2.000 m2 propuesta cumplía los requisitos de las áreas de juego y recreo para niños ya que, en

cualquier punto puede inscribirse una circunferencia de 12 m. de diámetro y su ancho medio

resultante es "del orden" de 25 metros.

El nuevo informe jurídico de 16-XI-96 es rotundamente desfavorable a que se hayan subsanado

las deficiencias señaladas por la Comisión Insular de Urbanismo, que, en sesión de 25-XI-96

mantuvo la suspensión de la aprobación definitiva dando nueva oportunidad de subsanación al

Ayuntamiento de Ciutadella. El referido acuerdo se elevó al Pleno del Consell Insular de Menorca

que, en sesión de 16-XII-96 acordó:

"PRIMER.- Suspendre l'aprovació definitiva de la modificación del Pla general d'ordenació urbana

de Ciutadella, zona verda Canal Salat, ateses les consideracions contingudes a l'informe de

l'assessoria jurídica de la Comissió Insular d'Urbanisme.

SEGON.- Comunicar-ho a l'Ayuntament de Ciutadella per tal que corregesqui les deficiències

apuntades a l'acord adoptad per la Comissió Insular d'Urbanisme en sessió de 22-07-96, acord

que s'ha d'entendre no com a suspensió de l'aprovació definitiva, sinó igualment com a oportunitat

de correcció de deficiències".

7. El acuerdo del Pleno del Consell Insular de Menorca de 16-XII-96 se publicó en el BOCAIB nº

2, de 4-I-97.

Además, en subsanación de la deficiencia señalada, se publicó en el diario Menorca de 16-XII-96

la aprobación inicial efectuada el 29-VII-94, sin que se produjera alegación alguna.

Finalmente se reitera la justificación, ya efectuada, de la modificación y se aporta, también de

nuevo, medición de longitud y anchura de los terrenos propuestos como nuevo espacio libre de

dominio y uso público, con destino para área de juego y recreo para niños que se dotará con los

elementos aptos para tal fin. Se reitera, también, la aportación de la evaluación preliminar de

impacto ambiental que, desde el momento inicial habían redactado los servicios técnicos

municipales.

8. Llegados a este punto de la tramitación se obtiene nuevo informe técnico, de mayo de 1997,

que concluye que "...El proyecto ahora presentado intenta pues subsanar los defectos que

ocasionaron la emisión por el Consell Consultiu, del dictamen desfavorable antes citado, por lo

que -tal y como antes se ha señalado- completa las determinaciones del proyecto denegado

sustituyendo e incrementando los espacios libres de la zona mediante la recalificación de unos

terrenos cuya superficie supera la suma de la que se detrae del Canal Salat y la que resultaría del

incremento potencial de habitantes de la zona y justificando en razones urbanísticas y estéticas la

necesidad de tal recalificación", y nuevo informe jurídico, de 18-V-97, -ahora ya favorable- que

recuerda la necesidad de solicitar dictamen del Consell Consultiu. En base a los mismos, la

Comisión Insular de Urbanismo emitió, en sesión de 26-V-97, informe favorable a la aprobación

definitiva, recordando que ésta corresponde al Pleno insular, previo dictamen del Consell

Consultiu.

9. El Presidente del Consell Insular de Menorca, antes de su elevación al Pleno, solicitó, mediante

escrito de 6-VI-97, dictamen del Consell Consultiu, en donde tuvo entrada el 12-VI-97,

encomendándose la elaboración de la ponencia correspondiente.

?II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- Como reiteradamente ha expresado el Consell Consultiu, su intervención en

expedientes de modificación de planeamiento que afecte a zonas verdes y/o a espacios libres

públicos resulta preceptiva por virtud de lo establecido tanto en el art. 50 del Texto Refundido de

1976, como en el art. 129 del Texto Refundido de 1992, en el art. 162 del Reglamento de

Planeamiento de 23-VI-78 y en el art. 10.6º.d) de la Ley 5/93, de 15 de junio, creadora del Consell

Consultiu. En tales casos, el dictamen preceptivo del Consell Consultiu debe ser favorable para

que pueda, legalmente, procederse a la aprobación definitiva.

Segunda.- La sentencia del TC nº 61/97, de 20 de marzo, ha declarado inconstitucionales y nulos

de pleno derecho determinados preceptos del Texto Refundido 1/92, de 26-VI, entre los que se

incluye el, antes citado, art. 129.

El Consell Consultiu se planteó, por primera vez, la incidencia de la referida St.TC nº 61/97 en su

dictamen nº 27/97 en el que se llegó, por lo que ahora importa, a las siguientes conclusiones:

1º/ Debe aplicarse el art. 50 del Texto Refundido de 1976 y no el art 129 del Texto Refundido de

1992. Su contenido, aunque análogo, no resulta idéntico.

2º/ Se mantiene, en su integridad, la doctrina elaborada por el Consell Consultiu acerca del

impacto operado sobre el art. 50 TR 1976, primero por la transferencia de las competencias

urbanísticas a la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y luego por las Leyes autonómicas

9/90, de transferencias urbanísticas a los Consells Insulares, y 5/93, de creación del Consell

Consultiu. Según ello (véanse, por ejemplo, nuestros anteriores dictámenes 1/94 y 2/94), deben

resaltarse las siguientes particularidades en punto a competencia y procedimiento:

a) La competencia para la aprobación definitiva, en tales casos, reside en el pleno del Consell

Insular correspondiente.

b) La aprobación definitiva debe contar con informe favorable del Consell Consultiu.

c) La necesidad de informe favorable del "Ministro de la Vivienda" (art. 50 TR 1976) o del

"Consejero competente por razón de la materia" (art. 129 TR 1992) no puede entenderse

legalmente encomendada a las Comisiones Insulares de Urbanismo -aunque la de Menorca

parezca entender y sostener lo contrario- sino subsumida en la aprobación definitiva que acuerde

el Pleno de la Corporación Insular. En consecuencia, el informe favorable de la Comisión Insular

de Urbanismo de Menorca que obra en el expediente no puede entenderse sustitutivo del

legalmente exigible ni, por lo tanto, trámite preceptivo, sino únicamente informe facultativo y no

vinculante que, en cualquier caso, puede solicitarse (art. 83, de la Ley 30/92, de 26-XI).

Tercera.- El expediente puede considerarse tramitado con arreglo a Derecho, sin perjuicio de

resultar necesarias las siguientes observaciones:

1º/ La omisión, en su momento, de publicación "...en uno de los periódicos de mayor circulación

de la provincia..." (art. 128.2º del Reglamento de Planeamiento) constituye mera irregularidad no

invalidante al suponer defecto de forma que no causa indefensión, no sólo por haberse publicado

en el BOCAIB sin que se produjera alegación alguna, sino, sobre todo, por haber sido subsanado,

con posterioridad, sin que, tampoco, existieran alegaciones.

2º/ El acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo de 22-VII-96, consistente en "suspender la

aprobación definitiva" incurrió en incompetencia jerárquica -ya que correspondía adoptarlo al

Pleno del Consell Insular- y, en consecuencia, en anulabilidad (argumento derivado del art.

62.1.b) de la Ley 30/92) que debe entenderse, sin embargo, convalidado por el posterior acuerdo

del Pleno del Consell Insular de 16-XII-96 que no sólo lo ratificó sino que acordó que el anterior

de la Comisión Insular de Urbanismo debía entenderse no como suspensión de la aprobación

definitiva sino como mera oportunidad para el Ayuntamiento, de corrección de deficiencias

(véanse nuestros anteriores dictámenes nº 2/97 y 14/97).

3º/ Como ya hemos indicado, el informe favorable de la Comisión Insular de Urbanismo debe

entenderse como facultativo y no vinculante y no como sustitutivo del previsto, para el Ministro de

Vivienda, en el art. 50 TR. 1976.

Cuarta.- Sobre el fondo, es decir sobre el interés público de la modificación de planeamiento

propuesta, la ley trata de asegurar, con el máximo rigor, que los espacios libres públicos y las

zonas verdes -que han sido calificados como los pulmones de las ciudades- se mantengan

incólumes, en proporción adecuada a las necesidades colectivas, atendiendo no sólo a su

superficie sino también a su funcionalidad y procurando evitar la especulación del suelo. Y en

esta función, desde la Ley 158/1963, se involucra, para significar su trascendencia, al más alto

órgano ejecutivo colegiado competente en materia de urbanismo y al más alto cuerpo consultivo.

Tres afirmaciones previas deben realizarse, con carácter general, para salir al paso de algunas

opiniones vertidas a lo largo del expediente:

a) La primera, resulta de la doctrina constante del Consejo de Estado que ha sido asumida, desde

el primer momento, por el Consell Consultiu y que consiste en que "...si un Plan estableciera en

su ordenación una reserva inferior a la mínima legal infringiría el Ordenamiento Jurídico; pero si

un Plan estableciera una reserva superior a aquel mínimo, debe garantizar su subsistencia, salvo

motivos superiores de interés público debidamente justificados, a fin de evitar la especulación del

suelo..." (dictámenes del Consell Consultiu nº 10 y 18/94 y nº 27/97, otros).

b) La segunda consiste en que la sustitución de espacios libres o zonas verdes, mediante

modificación del planeamiento, no constituye un simple problema cuantitativo de superficies, sino

que debe atender, también, a su ubicación, características y funcionalidad. Así resulta de la

doctrina jurisprudencial, según la cual "en el ámbito de las zonas verdes, en razón de la función

que estas cumplen, no sólo tiene relevancia la extensión sino también la situación" (Sts. TS de 17

de junio de 1987, 12 de abril de 1991 y 23 de septiembre de 1992).

c) La tercera, supone que la garantía y rigor aplicable en la materia obliga a una convincente y

apurada justificación tanto de la supresión de zonas verdes o espacios libres, como, sobre todo,

de la nueva calificación sustitutoria que se propone.

Quinta.- Con lo ya expuesto se está en condiciones de abordar el problema concreto que se

plantea en el presente caso que consiste en la supresión de una zona verde pública de 670 m2

(parcela catastral, 242) que, en gran parte pasa a tener una calificación de uso residencial.

Recordemos que idéntico objetivo y para la misma parcela ya se planteó en nuestro anterior

dictamen nº 18/94 -en el que, por cierto, se manifestaba, además, una operación más amplia de

permuta de solares en el seno de un convenio urbanístico- que se informó desfavorablemente por

producirse una disminución de zona verde pública sin ningún motivo de interés público que la

justifique.

En la nueva tramitación se aporta la justificación, para la supresión de la zona verde referida, de

homogeneizar la fachada que da frente al borde urbano del Canal Salat, ocultando las vistas

directas de las traseras de algunas casas de la manzana. Ciertamente tal objetivo de

homogeneización urbanística y estética resulta justificación ténue o difusa frente a la evidente

generación de un interés y beneficio privado consistente en la nueva calificación de uso

residencial que se crea.

Además de la insuficiencia de la justificación reseñada para suprimir una zona verde pública en

favor de un uso residencial, debe examinarse -sin olvidar lo expuesto- si los nuevos espacios

libres públicos que se califican cumplen los requisitos para considerar que se mantienen

incólumes, en cuanto a superficie, ubicación y funcionalidad, las zonas verdes públicas previstas

en el PGOU de Ciutadella que se pretende modificar.

La nueva calificación comprende dos zonas:

a) Una primera formada por seis pequeñas superficies en la confluencia de las calles Degollador,

Bisbe Juano y La Pau, que suman, aproximadamente, 800 m2, que no son otra cosa que

parterres y zona central de una rotonda, con nula accesibilidad y con una configuración que, en

modo alguno, permiten computarlos como zona verde pública.

b) Una segunda formada por la supresión de un trozo de viario público que transcurría por el

límite del suelo urbano, de forma, como es lógico, alargada y estrecha de unos 2.000 m2 que

permiten inscribir una circunferencia de 12 metros de diámetro pero no una de 30 metros.

En relación con la misma se propone la calificación de espacio libre público y el uso de área de

juego y recreo para niños, sin contener justificación alguna acerca de la innecesariedad del viario

que se suprime y de la funcionalidad de la zona propuesta para servir a la finalidad de espacio

libre público que pretende sustituir 670 m2 de zona verde que se suprime y 300 m2 por

consecuencia de la mayor densidad de población que se genera.

La indicada justificación resulta particularmente necesaria si -como ocurre en el presente casolos

terrenos propuestos se sitúan en el límite del suelo urbano colindante con el suelo no

urbanizable, con lo que puede quedar cuestionada su funcionalidad.

Además de lo expuesto debe añadirse que se pretende suprimir 670 m2 de "zona verde pública" y

que la mayor densidad de población resultante de la modificación exige 300 m2 de "parques y

zonas verdes públicas", y, en cambio, se proponen 2.000 m2 con destino a "áreas de juego y

recreo para niños", ya que por sus características no pueden legalmente destinarse a jardín o

parque público toda vez que éste último exige poder inscribir una superficie de 30 metros de

diámetro como mínimo (art. 4.a) del Anexo del Reglamento de Planeamiento) mientras que para

los primeros basta una circunferencia de 12 metros de diámetro como mínimo (art. 4.b) del Anexo

del Reglamento de Planeamiento).

Debe añadirse que el artículo 25.1.c) del Reglamento de Planeamiento, dentro del concepto de

"sistema general de espacios libres", comprende, separadamente, los de "parques urbanos

públicos" y de "áreas públicas destinadas al ocio cultural o recreativo". Además, tal diferenciación

no resulta inocua ya que en los primeros los usos compatibles son mucho más restringidos que

en los segundos.

La conclusión que aparece como más fundada en Derecho es la de que, con las circunstancias

concurrentes en el caso, no cabe sustituir terrenos destinados a parques y zonas verdes públicas

por áreas de juego y recreo para niños, aunque unos y otros estén incluidos en el sistema general

de espacios libres.

?III. CONCLUSIÓN

Única.- Por todo lo expuesto, este Consell Consultiu emite informe desfavorable a la modificación

puntual del PGOU de Ciutadella, relativa a zona verde, Canal Salat.

En Palma de Mallorca, a 29 de julio de 1997