Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 050/2017 del 26 de abril del 2017

Resumen

Dictamen núm. 50/2017, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria formulada por don A y doña B en nombre y representación de su hija C, como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue prestada a la menor en el Hospital Universitario de Son Espases

Ponente/s:

Catalina Pons-Estel Tugores

Contestacion

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Dictamen núm. 50/2017, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial

de la Administración Sanitaria formulada por don A y doña B en nombre y

representación de su hija C, como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue

prestada a la menor en el Hospital Universitario de Son Espases*

I. ANTECEDENTES

1. El 26 de septiembre de 2013, se registra de entrada en la Consejería de Salud de las

Illes Balears un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial presentado por el

letrado L, actuando en nombre y representación de los cónyuges don A y doña B, por la

asistencia sanitaria que le fue prestada a su hija menor de edad, C. Tanto la reclamación

anterior como la documentación que la acompaña (un poder para pleitos y diferentes

informes médicos) se traslada, seguidamente, al Servicio de Salud. Según explica, la

menor fue ingresada el 19 de febrero de 2011, a los 7 años de edad, en la UCI pediátrica

del Hospital Universitario de Son Espases, remitida desde Urgencias del Hospital de Son

Llàtzer, con el diagnóstico de «bronconeumonía bilateral grave con insuficiencia

respiratoria aguda», por lo que precisó intubación, conexión a ventilación mecánica y

sedación durante seis días. El 28 de febrero, fue trasladada a planta por evolución

favorable y estando allí se detectó, el 1 de marzo de 2011, que padecía una parálisis de la

extremidad inferior derecha. A través de un electromiograma (EMG), practicado el 15 de

marzo de 2011, se determinó que la menor sufría una «neuropatía del nervio ciático

común derecho con daño axonal severo» y, a través de una resonancia magnética (RM),

de 25 de marzo, se confirmó el diagnóstico. El 29 de marzo de 2011 fue dada de alta

hospitalaria por Pediatría de Son Espases con el diagnóstico de «neuropatía del nervio

ciático de origen comprensivo (a nivel del trocánter del fémur)». En su escrito el letrado

sostiene que la asistencia recibida por la paciente fue contraria a la «lex artis» y que hubo

mal funcionamiento de la Administración sanitaria porque «[?] durante su ingreso

hospitalario, la praxis médica y de enfermería establecía la necesidad de que la persona

sedada fuese objeto de periódicos cambios posturales para evitar daños neurológicos por

la comprensión de nervios como la que presenta la menor y, sin embargo, no consta en la

historia clínica remitida por el ente público las hojas de seguimiento de enfermería, lo

que es indicador de que estos cuidados no se practicaron.»

Para apoyar sus alegaciones el letrado acompaña a su reclamación algunos informes

médicos del historial de la paciente en Son Espases así como un informe pericial suscrito

el 15 de mayo de 2013 por el doctor D, médico valorador del daño corporal y especialista

en Traumatología, complementado por otro del neurólogo doctor E, donde analiza cuál

es el daño sufrido por la menor (una pérdida completa del movimiento de flexión y

extensión del pie derecho, anda con el pie colgado y para poder andar necesita una

prótesis externa) y donde concluye, en relación con la causa del mismo, lo siguiente:

«[?] Este trastorno de la motricidad y de la sensibilidad están producidos por una

Atxonotmesis completa del nervio ciático común derecho. Esta axonotmesis apareció

después de estar ingresada en la UCIP del Hospital Universitario de Son Espases.

Descartadas otras etiologías por el citado Hospital, el mecanismo más probable es la

compresión del nervio ciático por postura inadecuada mantenida durante la sedación

a la que estuvo sometida para tratar una insuficiencia respiratoria aguda hipoxémica

y Bronconeumopatía bilateral. Esta lesión se produjo cuando C tenía 7 años y 8 meses.

A los 9 años y 9 meses, dos años después siguen sin aparecer contracciones

voluntarias en las unidades motoras.»

Por su parte, el especialista en Neurología doctor E afirma, en su informe pericial (de 11

* Ponente: Catalina Pons-Estel Tugores.

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de diciembre de 2012) que la menor sufrió una lesión comprensiva al estar encamada siete

días en la UCIP, que además «una axonotmesis es irreversible a los 12- 18 meses» por lo

que considera que la menor sufre una secuela definitiva e irreversible, siendo que la

fisioterapia solo es paliativa. Se acompaña también copia de la resolución de la Consejería

de Familia y Servicios Sociales de 30 de noviembre de 2011, con efectos de 11 de octubre,

de reconocimiento de un 38% de discapacidad a la menor, con 7 puntos de reducción de

la movilidad, por la secuela anterior. Como compensación por todos los daños sufridos

por sus representados el letrado reclama una indemnización a la Administración de

343.129,41 euros en total, calculada conforme a los informes periciales anteriores y al

Baremo orientativo previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la

circulación de vehículos a motor, actualizado mediante Resolución de 21 de enero de

2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que aplica por

corresponder al año en que se realizó el informe médico aportado. Conforme a todo ello

sus cálculos son los siguientes:

1º La reclamante invirtió 589 días en el proceso de tratamiento hasta la consolidación

definitiva de sus secuelas, resultando el siguiente cálculo matemático:

? 39 días de incapacidad impeditiva para ocupación o actividad habitual con

estancia hospitalaria (entre 19 de febrero de 2011 y 29 de marzo de 2011) x 71,63

euros = 2.793,57 euros.

? 62 días de incapacidad impeditiva por ocupación o actividad habitual sin estancia

hospitalaria (entre el 30 de marzo de 2011 al 30 de mayo de 2011) x 58,24 euros =

3.610,88 euros.

? 488 días no impeditivos de tratamiento rehabilitador (del 1 de junio de 2011 al 30

de septiembre de 2012) x 31,34 euros = 15.293,92 euros.

2º Se han diagnosticado secuelas de PARÁLISIS COMPLETA DEL NERVIO

CIÁTICO DERECHO, siendo de aplicación 40 puntos, de acuerdo con la Ley

34/2003. Dada la edad de la reclamante (9 años en la fecha de consolidación de las

lesiones) deben multiplicarse dichos puntos por la cifra de 1.964,67 euros, resultando

la cantidad de 78.586,80 euros.

3º Además de la secuela meramente física, debemos añadir la de perjuicios estéticos,

especialmente impactantes en una niña menor con toda su vida por delante, que deberá

utilizar una molesta y antiestética férula durante toda su vida, pese a lo cual su peculiar

deambulación (cojera) es irreversible, perjuicio que el perito doctor D califica de

importante, asignándole una valoración de 24 puntos, que se multiplican por 1.368,51

euros, resultando la cantidad de 32.844,24 euros.

4º A dichos conceptos indemnizatorios deben añadirse los gravísimos daños morales

causados, consistentes en innumerables y extensos tratamientos paliativos, en orden a

mantener un cierto tono muscular en la extremidad paralizada, que deberá seguir C

toda su vida; la necesidad de utilizar una incómoda férula de sujeción de su pie [?]

la afectación de su autoestima [?], y además la pérdida de oportunidad de acceder a

determinadas profesiones, estudios, actividades de tiempo libre, y reducción

significativa de su capacidad laboral futura, así como la gran pérdida de calidad de

vida. Teniendo en cuenta todas estas circunstancias y apartándonos del baremo en

este caso, en aras del principio de restitutio in integrum, juzgamos adecuada y

prudente una indemnización adicional de 100.000 euros.

5º La lesión permanente que sufre la menor, en el plano meramente material, le

provoca una incapacidad laboral para multitud de profesiones. [?] sí podemos valorar

la imposibilidad de llevar a cabo en el futuro toda actividad profesional que precise

bipedestación o una movilidad «normal» sin auxilio ortopédico. Por ello, entendemos

ajustada una suma adicional de 10.000 euros.

6ª Deben valorarse, además, los perjuicios consistentes en la necesidad de una tercera

persona en actividades de la vida diaria de C, para moverse, vestirse o asearse, que

valoramos, dada la edad de la menor, en unos prudentes 50.000 euros, y los perjuicios

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morales familiares, destinados a compensar a sus padres por la alteración de la vida y

convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, que valoramos en otros

50.000 euros adicionales, teniendo en cuenta el promedio de convivencia en el hogar

paterno.

En conclusión, el importe indemnizatorio que corresponde por todos los anteriores

conceptos relacionados asciende a la suma total de 343.129,41 euros (s.e.ú.o).

2. El 21 de octubre de 2013, el secretario general del Servicio de Salud resuelve admitir

a trámite la reclamación y dar por iniciado el procedimiento de responsabilidad

patrimonial, designando instructora del mismo. La resolución anterior se notifica, el 29

de octubre, al abogado de los reclamantes, a quien se informa, a su vez, del procedimiento

y se le requiere para que presente un poder específico para acceder a los datos sanitarios

de la menor.

3. El 24 de octubre siguiente, la instructora requiere a la Gerencia del Hospital

Universitario de Son Espases la remisión del historial clínico completo de la paciente, con

los informes de los servicios intervinientes (UCI Pediátrica, Pediatría y Neuropediatría)

y todos los informes médicos, tratamientos y pruebas realizadas. La misma petición de

historial la dirige también al Hospital de Son Llàtzer.

4. Según consta en diligencia extendida al efecto, el 5 de noviembre de 2013 los

reclamantes se personan en la Unidad de Responsabilidad Patrimonial y otorgan, en el

acto, la plena representación en el expediente a su abogado a quien autorizan también

para acceder a los datos sanitarios y personales de la menor obrantes en su historial clínico.

5. Se incorporan a continuación al expediente, a requerimiento de la instructora, además

del escrito de reclamación y documentación adjunta, el historial clínico de la paciente

obrante en el Hospital Universitario de Son Espases, en Hospital de Son Llàtzer y en

Gerencia de Atención Primaria, así como los informes de los facultativos de los Servicios

intervinientes. De toda la documentación anterior, interesa ?para el presente dictamen?

destacar los siguientes datos del proceso asistencial:

? Informe del Servicio de Urgencias de Pediatría de Son Llatzer, de 16 de febrero de

2011, donde consta anotado: el motivo de la consulta (dificultad respiratoria), los

antecedentes patológicos de la menor (neumonía ?años 2009 y 2010?, crisis de asma

grave,[?]); la enfermedad que padece (7 años de edad, con cuadro de dificultad

respiratoria desde hace 48 horas, consulta por persistencia de síntomas), la exploración

física y complementaria (Rx tórax: no fuga, no derrame), la evolución, y el diagnóstico

(«BE moderado. IPS 5»).

? Informe de alta de Pediatría de Son Llátzer, de 19 de febrero de 2011, donde consta

como diagnóstico de la menor: «insuficiencia respiratoria, secundario a neumonía y

estatus asmático» y el motivo del alta (traslado a UCI Pediátrica de Son Espases).

? Informe del Servicio de Pediatría de Son Espases, emitido conjuntamente el 10 de

abril de 2014 por el coordinador de la UCI Pediátrica y por las médicos adjuntos de la

UCI Pediátrica, así como por los médicos adjuntos de Transporte Pediátrico y restantes

médicos adjuntos del Servicio donde exponen:

El día 19 de febrero del año 2011 ingresa en la UCIP del Hospital de Son Espases la

paciente C trasladada desde el Hospital de Son Llàtzer por un cuadro de

bronconeumonía bilateral asociada a broncoespasmo, con insuficiencia respiratoria

aguda, por lo que precisó intubación y conexión a ventilación mecánica convencional.

[?] se pautaron los cambios posturales habituales rutinarios, como recogen las

órdenes de tratamiento, que realiza enfermería en un paciente encamado con una

patología grave con escasa o nula movilidad. [?] En ocasiones, en pacientes con

problemas respiratorios no se pueden realizar todos esos cambios, por no tolerarlos su

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oxigenación, realizando sólo los cambios que permite el paciente. En el caso de C, los

evolutivos de enfermería no recogen que exista mala tolerancia a los mismos. La

paciente fue evolucionando favorablemente, extubándose al 6ª día de ingreso (25 de

febrero de 2011), de su proceso respiratorios, por lo que fue dada de alta y enviada a

planta de Pediatría a los 8 días de ingreso (27 de febrero de 2011).

Durante su ingreso en cuidados intensivos no consta alteración en la exploración

neurológica, ni disminución de la movilidad en ninguna extremidad, ni en la

exploración médica ni en el evolutivo de enfermería [?]. Aunque es habitual en

pacientes graves de estas características (inmovilidad, ventilación mecánica,

asmáticos, con administración de corticoides y relajantes musculares) que presenten

una debilidad neuromuscular generalizada, con escasa movilidad de extremidades,

que se recuperan progresivamente tras el período crítico.

Durante su ingreso en UCIP es posible que presentara ese cuadro, aunque no consta

por escrito, por lo que es posible que presentara una debilidad neuromuscular al pasar

a planta. La exploración en UCI, con pacientes graves y encamados, no se puede

explorar adecuadamente la capacidad de deambulación.

[?] Es cierto, a falta de otra explicación posible, que la lesión que sufre la paciente

se pudiera relacionar con la compresión que pudo tener lugar en la UCIP o en planta,

debido al encamamiento durante su proceso respiratorio, [?]. Las lesiones del nervio

ciático en niños son raras [?]. En la revisión de la literatura científica hay descritos

algunos casos de forma muy rara en los que la lesión se ha atribuido a la

inmovilización durante su ingreso hospitalario, aunque es un diagnóstico de sospecha

y exclusión, al no encontrar otras causas, y estar el paciente con inmovilización [?]

En el caso de C, el único factor de riesgo conocido de su lesión es la inmovilización,

aunque no se puede descartar de forma absoluta que se deba a ella, tampoco se puede

atribuir de forma inequívoca a la misma. Y menos aún atribuirla a la falta de cambios

posturales o a una postura inadecuada, cuando forman parte de la rutina habitual del

personal de enfermería, como demuestra el hecho de no haber tenido ningún caso

similar en 36 años, ya que la postura y los cambios posturales de

V. A. C. fueron los mismos que se realizan en este tipo de pacientes, sin que resulten

lesiones del nervio ciático derivadas de ellos.

? Informe médico de la doctora F, supervisora de la UCI Pediátrica de Son Espases, y

de la supervisora del Área Pediátrica, emitido en mayo de 2014, para contestar el

requerimiento de la instructora de una explicación sobre la ausencia de anotaciones, en

las hojas de seguimiento de enfermería, de los cambios posturales practicados a la

paciente durante su ingreso en la UCIP. En su informe ambas explican lo siguiente:

En la UCI Pediátrica, dentro de los cuidados básicos de enfermería y como práctica

habitual, se encuentran los cambios posturales. Por este motivo no realizamos registro

de dicha actividad, del mismo modo que no se anotan otros cuidados frecuentes [?].

La UCIP es un lugar donde son frecuentes los pacientes inmovilizados o con escasa

movilidad, por lo que enfermería realiza, de forma rutinaria, cambios posturales,

mayores o menores en función de la tolerancia clínica del paciente.

En el caso que nos ocupa, el estado clínico de la niña C no requirió de medidas

extraordinarias en cuanto a su movilidad. [?] Por todo lo expuesto llegamos a la

conclusión de que a la paciente citada se le dispensaron todos los cuidados que

habitualmente realizamos a nuestros pacientes ingresados en la UCIP, incluidos los

cambios posturales, y prueba de ello es que no existe ninguna anotación de

enfermería en los días de ingreso que recoja algún problema relacionado con su

inmovilidad o integridad de la piel.

6. El 8 de octubre de 2014 la instructora requiere al gerente del Hospital Universitario de

Son Espases informes de Pediatría, Rehabilitación y Neuropediatría sobre la evolución

de la niña y sobre su situación actual. En contestación al requerimiento anterior el Jefe de

Pediatría de Son Espases informa que desde junio del 2012 la paciente no ha sido revisada

por el Servicio de Pediatría, si bien acompaña a su oficio los informes de los Servicios

requeridos:

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? Informe de la médico adjunto del Servicio de Neuropediatría del Hospital

Universitario de Son Espases, suscrito en junio de 2014, donde expone:

La paciente no ha acudido a Consultas Externas de Neuropediatría desde junio de

2012. Consta en evolutivo:

? INFORME EMG (9 de mayo de 2012): En el estudio se aprecia abundante

actividad de denervación aguda en musculatura dependiente de ciático común

derecho, sin que se reclute ninguna actividad voluntaria. Conclusión: NEUROPATÍA

DE CIÁTICO COMÚN D CON DAÑO AXONAL GRAVE (AXONOTMESIS

COMPLETA). Comentario: la regeneración axonal hace estimar el inicio de

reinervación entre un año y dos después de la lesión, por lo que sugerimos control

clínico y solicitar EMG al cabo de un año para valorar si se inicia dicho proceso.

? RM de columna sin/con constraste del 20 de abril de 2012: [?] médula espinal de

morfología, grosos y señal normal [?]

? EXPLORACIÓN ACTUAL (en fecha 11 de junio de 2012): Marcha más o menos

estable, por distancias largas emplea muleta. Camina mucho mejor. No se aprecia

actividad voluntaria. Ha mejorado sensibilidad: refiere parestesias en dorso y planta.

La madre y la niña no quieren continuar con fisio. Revisaré RNM. Control en febrero.

? No constan citas posteriores en Consultas Externas de Neuropediatría. No consta

que la paciente solicitase cita en Neuropediatría.

? Informe del doctor G, del Servicio de Traumatología de Son Espases, sobre una

revisión de control realizada a la menor el 12 de noviembre de 2013 y donde anota:

«marcha correcta con férula tipo Rancho, pie derecho en RE. Sin férula marcha con

dificultad. Necesita ayudarse de apoyos [?]. Subjetivamente no nota mejoría. Plan:

necesita férula para caminar. Hay sensación muy limitada en planta y zona externa. [?]

¿Valorar opciones paliativas? La madre no está por tratamientos quirúrgicos, le da

miedo.»

? Informe del doctor H, del Servicio de Rehabilitación de Son Espases, suscrito el 10

de junio de 2014, donde explica la evolución del proceso de la menor:

La paciente, actualmente de 11 años de edad, fue controlada en nuestro servicio desde

el año 2011, con los siguientes diagnósticos: NEUROPATÍA DEL NERVIO

CIÁTICO COMÚN y LUXACIÓN DE RÓTULA DERECHA (8 de agosto de 2014).

La paciente precisó de ingreso hospitalario por cuadro respiratorio, solicitándose

valoración por nuestro Servicio y tratamiento. EXPLORACIONES

COMPLEMENTARIAS:

RM columna lumbar y pelvis (25 de marzo de 2011): [?]

RMN columna lumbar y pelvis (16 de octubre de 2012).

EMG (9 de junio de 2011): [?] Afectación sensitivo motora de nervio ciático común

derecho. Apenas hay signos de denervación aguda. Sugerimos control en 8-12

semanas para ver si alguna unidad motora indica que axonotmesis no es completa.

EMG (21 de marzo de 2012): En el EMG se registran discretos signos de denervación

aguda en tibial anterior derecho. Conclusión: NEUROPATÍA CIÁTICO COMÚN

DERECHO CON DAÑO AXONAL SEVERO: SIGNOS DE REINERVACIÓN

PRECOZ A NIVEL DE CIÁTICO POPLITEO EXTERNO EN MÚSCULO TIBIAL

ANTERIOR (DE MOMENTO POTENCIAL DE MUY BAJA AMPLITUD Y

PATRÓN AÚN MUY ESCASO).

EMG (14 de abril de 2014): el estudio de conducción de tibial anterior derecho

muestra potencial de amplitud similar al estudio previo. [?] No contracción

voluntaria de unidades motoras.

EMG (14 de abril de 2014): Continúa apreciándose mejoría en los potenciales de

motores de ambas divisiones distales de nervio ciático común. Dicha mejoría es

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evidente sobre todo en musculatura de ciático poplíteo interno, con valores de

amplitud que han incrementado entre un 400% y un 500%, mientras que el aumento

en el tibila anterior es de tan sólo el 30%. Conclusión: NEUROPATÍA DE CIÁTICO

COMÚN DERECHO CON DAÑO AXONAL GRAVE, CON TENDENCIA A

REINERVAR, AUNQUE CON VALORES DE AMPLITUD AÚN

MARCADAMENTE REDUCIDOS.

La paciente ha seguido controles en consultas externas de Rehabilitación con

tratamiento fisioterápico encaminado al mantenimiento de rangos articulares a nivel

de tobillo. Precisa de empleo de una prótesis tipo Rancho para estabilizar tobillo

durante la marcha. [?] Fue valorada por última vez en consultas externas de

Rehabilitación el día 30 de septiembre de 2014. Había presentado luxación de rodilla

derecha el 8 de agosto de 2014, tratada mediante inmovilización [?]. Actualmente

acude a tratamiento de Rehabilitación con objetivos de potenciar cuadríceps y

aumentar rango de tobillo.

7. El 10 de octubre de 2014 la instructora notifica al abogado de los reclamantes que, tras

la reunión de la comisión de seguimiento (formada por representantes del Servicio de

Salud y su compañía aseguradora) y su valoración de este expediente, se ha acordado que

Zúrich se pondría en contacto con el mismo con el fin de proponerle un acuerdo de

terminación convencional, si bien se le requiere para que presente documentación clínica

sobre el estado actual de la menor.

8. El 3 de diciembre de 2015 se registra de entrada en el ente público escrito de la

compañía aseguradora por el que comunica que no ha sido posible llegar a un acuerdo

«extrajudicial» con los interesados. El 22 de diciembre siguiente el letrado de los

reclamantes presenta escrito ante el Servicio de Salud donde explica su rechazo a la oferta

efectuada por la compañía aseguradora de 102.000 euros, al considerarla «no razonada»,

por tratarse de una oferta a tanto alzado, sin desglose o explicación alguna, y con

diferencias notables con la indemnización que deriva de la aplicación del baremo de

accidentes del dictamen pericial que se aportó con la reclamación inicial. Por todo ello

solicita continuar con la tramitación del procedimiento.

9. El 3 de mayo de 2016 la instructora acuerda seguir con la tramitación del expediente,

tal como consta en diligencia extendida al efecto.

10. Consta a continuación incorporado al expediente por la instructora un informe de

valoración del daño corporal remitido por la compañía aseguradora y suscrito, el 3 de

febrero de 2016, por la médico forense, quien valora las lesiones permanentes, los días y

la incapacidad de la paciente con arreglo al Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004,

sin entrar a valorar la asistencia sanitaria prestada. En el mismo concluye ?de forma

extensa y basándose en el historial? que está de acuerdo con la incapacidad permanente

parcial valorada por el perito de parte, pero no con la necesidad de una tercera persona en

actividades diarias ni con los daños morales familiares, que no resultan de aplicación al

presente caso según el Baremo. Advierte también de que no hay días de hospitalización

derivados de la lesión del nervio, y de que es posible que la parálisis del nervio no sea

completa y se reduzca a una paresia, porque según el último EMG practicado a la menor

la lesión aún podía mejorar, pero la paciente dejó la fisioterapia por motivos familiares.

11. Seguidamente se incorpora al expediente el informe elaborado el 20 de agosto de

2014, por los doctores especialistas en pediatría, de la asesoría médica DICTAMED,

emitido a instancia de la compañía aseguradora del Ib-Salut. En su informe concluyen lo

siguiente:

1. [?] Según figura en las órdenes de tratamiento que se han adjuntado al expediente,

se administraron tanto los tratamientos médicos necesarios para la resolución de la

patología (antibioterapia, sedonalgesia, corticoides [?]) como los cuidados de

enfermería protocolizados para los pacientes de UCIP, entre ellos cambios posturales

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cada 4 horas.

2. A los 8 días de ingreso y cuando la paciente había sido dada de alta en la UCIP y

se encontraba en Pediatría, presentó una Neuropatía del Nervio Ciático Común

derecho. Ante la ausencia de otros factores de riesgo se consideró que probablemente

la lesión del nervio ciático se produjo por la inmovilización en la UCIP, si bien no se

puede descartar de forma absoluta que pudieran haber existido otros factores

personales asociados que hubieran contribuido a la instauración del cuadro.

3. [?]

4. Respecto al pronóstico, si bien en el último documento aportado al expediente la

exploración física de la paciente resultaba estable y precisaba de férula para la marcha

autónoma, en las últimas pruebas de imagen y eléctricas se iniciaban signos débiles

de recuperación (EMG de 16 de octubre de 2012, mejoría radiológica [?]; EMG de

18 de marzo de 2013, aparición de potenciales de muy baja amplitud en musculatura

dependiente [?]. En la consulta externa del 8 de octubre de 2013 se lee: «Hace seis

meses que no acude a rehabilitación. Pensamos que la existencia de un potencial

residual en los últimos músculos referidos permite pensar aún en posibilidades de

recuperación, por lo que creo que podría ser útil mantener fisioterapia. Sugerimos

control en un año».

No hay datos posteriores en el expediente.

5. Tras el análisis de toda la documentación aportada consideramos que a la paciente

se le dispensaron todos los cuidados recomendados en todos los protocolos para

pacientes de UCIP, incluyendo los cambios posturales, no pudiendo considerar, por

tanto, que la lesión del nervio ciático se produjo como consecuencia de una mala

praxis. Esta es una complicación muy infrecuente (no se han encontrado en bases

bibliográficas ningún hecho similar) y por tanto imprevisible.

12. Al expediente también se incorpora, seguidamente, el informe de la inspectora del

Servicio de Salud de les Illes Balears, emitido el 27 de octubre de 2010, donde avala la

corrección de la asistencia prestada a la paciente, en base al informe realizado por el

supervisor de la UCI pediátrica de Son Espases y los médicos adjuntos que sostienen que

se efectuaron todos los cambios posturales. Respecto de los informes periciales aportados

por los reclamantes sostiene que contienen una valoración sesgada de los daños por lo

que procede a rebatirlos formulando las siguientes consideraciones médicas:

1. Valoran una secuela de: «lesión completa del nervio ciático común. Axonotmesis

completa ?parálisis del nervio ciático? (Nervio ciático común) 40 puntos, en el

MID, que no existe actualmente, dado que:

? Según se puso de manifiesto, en el EMG realizado en marzo de 2013, aparecieron

signos de reinervación [?].

? Según el EMG realizado un año más tarde, el 14 de abril de 2014, continúa

apreciándose mejora en los potenciales motores de ambas divisiones distales de nervio

ciático común derecho [?]. La conclusión del estudio fue: NEUROPATÍA DE

CIÁTICO COMÚN DERECHO CON DAÑO AXONAL GRAVE, CON

TENDENCIA A REINERVAR, AUNQUE CON VALORES DE AMPLITUD AÚN

MARCADAMENTE REDUCIDOS.

Por tanto, estos datos son compatibles con una monoparesia y no con una parálisis

completa, como pretende el perito de parte.

2. No es cierto que el tratamiento rehabilitador le fuera prescrito con carácter

paliativo. La aparición de signos de reinervación en el EMG indica que la secuela es

susceptible de mejoría, por lo que se le prescribió tratamiento rehabilitador. No

realizaron el tratamiento rehabilitador, lo que contribuye a una falta de mejoría,

agravada por una luxación de rótula sufrida en agosto de 2014.

3. La afirmación del perito según la cual con la férula antiequino cojea

ostensiblemente, contradice los datos de las exploraciones sucesivas que se registran

en su historia clínica.

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4. No es cierto, como valora el perito a instancia de parte, que la niña necesite de

ayuda de tercera persona para realizar las actividades de la vida diaria. Este factor de

corrección no es de aplicación ya que está reservado a los grandes inválidos:

tetraplejias, paraplejias, vegetativo crónico [?]

5. Según lo establecido en el RDL 8/2004, de 29 de octubre, tablas III a IV, no

concurren daños morales complementarios ni perjuicios familiares.

6. Existe concurrencia [de culpas] en el grado de la secuela, ya que la menor no ha

seguido el tratamiento rehabilitador que le fue prescrito y que hubiera favorecido su

mejoría. Su familia también ha desestimado la posibilidad de reconstrucción

quirúrgica.

7. Respecto a la valoración de los días impeditivos, los días de hospitalización se

deben a la necesidad de tratamiento por su proceso pulmonar, no a la lesión nerviosa.

Además, la valoración de días impeditivos y la valoración simultánea de una parálisis

completa y definitiva del nervio ciático son contradictorias.

Por todo ello sostiene que, en el presente caso, no existe relación de causalidad entre los

daños reclamados y la asistencia prestada por cuanto la ausencia de alteraciones en la

piel de la menor y tejido subcutáneo demuestra que los cambios posturales se realizaron

a la paciente correctamente. Sostiene que según la bibliografía médica, una lesión del

nervio ciático por esta causa nunca ha sido descrita en niños, sólo en adultos, y apunta a

la posibilidad de una etiología comprensiva en la infancia. Por lo expuesto concluye que

la asistencia sanitaria prestada por los profesionales del ente público se adecuó a la lex

artis.

13. Finalizada la instrucción del expediente, el día 10 de noviembre de 2016 la

instructora notifica al abogado de los reclamantes el trámite de audiencia, con expresa

indicación de los documentos del expediente y con la concesión de un plazo de quince

días para formular alegaciones o aportar documentos.

14. Dentro del plazo conferido y con registro de entrada de 9 de diciembre de 2016, el

letrado presenta un escrito de alegaciones en el que se ratifica en las conclusiones y

peticiones de su reclamación inicial, mostrando su disconformidad con las valoraciones

de la inspectora médica, a quien acusa de falta de imparcialidad.

15. Finalmente, el 27 de octubre de 2016 la instructora emite propuesta de resolución con

carácter desestimatorio al considerar, en base a los informes de la inspección médica y de

los especialistas de pediatría de Zúrich, que falta la relación causal por lo que no existe

responsabilidad de la Administración, en cuanto no hay perjuicio alguno imputable a los

servicios públicos sanitarios.

16. El 23 de febrero de 2017, el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears

formula consulta al Consejo Consultivo al que solicita su preceptivo dictamen sobre el

expediente anterior. Su solicitud tuvo entrada en nuestra sede el pasado día 27 de febrero.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

De acuerdo con lo que establece el artículo 21 ?apartado c? de la Ley 5/2010, de 16 de

junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears, el director general del Ib-

Salut está legitimado para formular la consulta, al ostentar la representación legal del ente

público, y el Consejo Consultivo es competente para evacuarla.

Por lo demás, la intervención de este órgano asesor es preceptiva, de acuerdo con el

artículo 18 ?apartado 12.a? de la Ley 5/2010, dada la cuantía de la cantidad reclamada

(343.129,41 euros) que supera, con creces, el límite legalmente previsto.

Segunda

9

Respecto al procedimiento y a su tramitación, pueden formularse las siguientes

observaciones:

1. En orden a la legitimación activa, hay que señalar que los reclamantes, don A y doña

B, padres de la menor, quienes actúan en nombre y representación de su hija, C, que

recibió la asistencia sanitaria por la que reclaman, tienen sin duda la condición de titulares

de un derecho subjetivo y están incluidos, por tanto, en el apartado a del artículo 31.1 de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

2. En orden a la legitimación pasiva, no cabe duda de que ésta concurre en el Servicio de

Salud de las Illes Balears, organismo público regulado conforme a la Ley 5/2003, de 4 de

abril, por cuanto la atención sanitaria objeto de reclamación fue prestada en el Centro de

Salud del paciente y en el Hospital Universitario de Son Espases, integrados en la red

sanitaria pública del citado Servicio de Salud.

3. En cuanto a la competencia para resolver el procedimiento, corresponde a la consejera

de Salud, de conformidad con el artículo 70.4 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de

las Illes Balears, en la redacción dada por el reciente Decreto-ley 10/2012, de 31 de

agosto, por el que se modifica el Decreto-ley 5/2012, de 1 de junio, de medidas urgentes

en materia de personal y administrativas para la reducción del déficit público del sector

público de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y de otras instituciones

autonómicas, y se establecen medidas adicionales para garantizar la estabilidad

presupuestaria y fomentar la competitividad («els procediments de responsabilitat

patrimonial tramitats per la Secretaria General del Servei de Salut de les Illes Balears,

els ha de resoldre la persona titular de la conselleria competent en matèria de salut»).

Como es obvio, esta última reforma deja sin aplicación la reforma anterior, operada por

el Decreto-ley 9/2012, de 20 de julio, de medidas para la reorganización del Servicio de

Salud de las Illes Balears, en cuanto al órgano competente ?que es lo que ahora

analizamos? para resolver este tipo de procedimientos.

4. En lo referente a la temporaneidad de la reclamación, debemos recordar que, de

conformidad con el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el

derecho a reclamar prescribe al año de haberse producido el hecho o acto que motiva la

indemnización o de haberse manifestado su efecto lesivo y, más concretamente, añade:

«en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo se ha de comenzar

a computar desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas». Pues bien,

entiende este órgano de consulta que el cómputo del plazo de prescripción de la acción se

iniciaría a partir del momento de haberse manifestado el efecto lesivo del acto que

supuestamente motiva la indemnización o a partir de la fecha de determinación de las

secuelas. Así pues, en el presente caso, del historial clínico relacionado en los

antecedentes de este Dictamen se desprende que las secuelas por las que reclaman los

padres de la menor se determinaron, inicialmente, a través de una prueba de EMG

practicada el 15 de marzo de 2011, que determinó que la menor sufría una «neuropatía

del nervio ciático común derecho con daño axonal severo» y, a través de una resonancia

magnética (RM), de 25 de marzo, se confirmó el diagnóstico. A resultas de esta secuela

le fue reconocida a la menor una discapacidad del 38% (mediante resolución de la

Consejería de Familia y Servicios Sociales de 30 de noviembre de 2011). Sin embargo,

el alcance de la secuela padecida por la paciente no se determinó en realidad hasta más

tarde, mediante EMG practicado el 18 de marzo de 2013 (donde se advirtió de aparición

de potenciales de muy baja amplitud en musculatura). En consecuencia, tomando esta

última fecha como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción y habiéndose

registrado la reclamación ante la Consejería de Salud el 26 de septiembre de 2013,

10

debemos concluir que ninguna duda cabe sobre la temporaneidad de la reclamación, al

haberse presentado ante la Administración en tiempo inferior al año previsto en el artículo

142.5 LRJPAC.

5. En relación con el procedimiento, entiende este órgano de consulta que ha sido

tramitado por el Ib-Salut conforme a derecho, cumpliéndose con todos los requisitos

legalmente y reglamentariamente previstos. Efectivamente, la instrucción del

procedimiento, iniciado el 26 de septiembre de 2013, a instancia de parte, ha seguido la

tramitación prevista en el RD 429/1993, de 26 de marzo, y en la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre. Y ello es así por cuanto el procedimiento se ha incoado con anterioridad a

la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, por lo que en aplicación de su disposición

transitoria tercera se ha regido por la normativa anterior vigente en aquel momento.

Asimismo, consta acreditado que los reclamantes han tenido oportunidad de aportar y

alegar lo que a su derecho convenía, como así consta que han aprovechado en el trámite

de audiencia para formular alegaciones. Se ha dado traslado, a su vez, a los reclamantes

de copia de toda la documentación obrante en el expediente y, en particular, de todos los

informes médicos, tanto de la Inspección médica como de los especialistas de Zúrich y

de los facultativos de los servicios sanitarios intervinientes. Finalmente, consta en el

expediente la propuesta de resolución emitida por la instructora con carácter

desestimatorio de la reclamación y de acuerdo con el contenido regulado en el artículo

13.2 del RD anterior, todo ello con carácter previo a la solicitud del dictamen preceptivo

de este órgano de consulta.

Tercera

La doctrina de la responsabilidad objetiva de las administraciones públicas está recogida

en el artículo 106.2 de la Constitución española, traducido positivamente en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC. Así, para que nazca la obligación de que las

administraciones públicas respondan y reparen los daños, de acuerdo con reiterada

doctrina de la Jurisprudencia, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) La realidad efectiva del daño o perjuicio causado, evaluable económicamente e

individualizado respecto de una persona o de un grupo de personas.

b) Que el daño o la lesión sufridos por la reclamante sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causalidad

adecuada, sin intervención de elementos alteradores del nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que la reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, este órgano consultivo,

en consonancia con la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, viene

estimando que no resulta suficiente para la estimación de una responsabilidad la

existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como referente

para determinar si la actuación médica es, o no, correcta; independientemente del

resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la

ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Así, pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responderá

la Administración de los daños causados. En caso contrario, dichos perjuicios no son

imputables a la Administración y no tendrán la consideración de antijurídicos, por lo que

deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la lex artis se

basa en el criterio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es

de medios y no de resultados. En palabras de nuestro Tribunal Supremo, tomando como

11

ejemplos recientes las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 de

julio de 2007 y 26 de junio de 2008, podemos recordar que:

Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de

Marzo de 2007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo

de 2005 (Rec.3149/2001) que «a la Administración no es exigible nada más que la

aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica

médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción

del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad

sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en

ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente».

Cuarta

De acuerdo con lo expuesto, en cuanto al fondo del asunto, debemos analizar si concurren

en el caso que nos ocupa los requisitos que determinarían la responsabilidad patrimonial

de la Administración sanitaria.

El motivo de la reclamación interpuesta ante el ente público por el abogado de don A y

doña B, cónyuges y padres de la menor C, deriva de la asistencia sanitaria que le fue

prestada a su hija en el Hospital Universitario de Son Espases. De su escrito de reclamación

se desprende que los reclamantes consideran que ha existido una «mala praxis» por parte

de la Administración Sanitaria, por cuanto durante el ingreso hospitalario de la menor en

la UCIP pediátrica de Son Espases la praxis médica y de enfermería establecía la

necesidad de que la persona sedada fuese objeto de periódicos cambios posturales para

evitar daños neurológicos por la comprensión de nervios como la que presenta

actualmente la menor y, sin embargo, no consta en la historia clínica remitida por el ente

público anotados dichos cambios en las hojas de seguimiento de enfermería, lo que es

indicador de que estos cuidados no se practicaron. Consideran, por ello, que ha existido

una relación de causalidad entre la asistencia prestada a la paciente y la neuropatía del

nervio ciático común que afecta a su extremidad derecha que sufre, por lo que reclaman al

ente público una indemnización que cifran en 343.129,41 euros, en total (de los cuales

100.000 euros corresponden a una estimación al alza de daños morales sufridos por la

menor). Para acreditar el nexo causal, aportan al expediente parte del historial clínico

procedente del Hospital Universitario de Son Espases, y, para apoyar sus manifestaciones,

el abogado de los reclamantes acompaña a su reclamación dos informes periciales

emitidos, respectivamente, por el doctor D, médico valorador del daño corporal y

especialista en Reumatología, y por el neurólogo doctor E. En base a los mismos el

abogado concluye que la menor padece una «secuela definitiva e irreversible ?

axonotmesis del nervio ciático común derecho? y que la parálisis del nervio es completa,

sin posibilidad de mejoría, dado que la rehabilitación prescrita por el Ib-Salut tiene sólo

carácter paliativo.

Pues bien, una vez analizado el expediente y, sobre todo, la abundante documentación

consistente en las anotaciones obrantes en el historial clínico de la paciente (de Son

Espases, Son Llátzer y Atención Primaria) y los numerosos informes médicos obrantes

en el mismo: unos, emitidos a instancia de la Administración (los de los Servicios

intervinientes de UCI Pediátrica, Neuropediatría, Traumatología y Rehabilitación, así

como los informes emitidos por los especialistas de Zúrich y por la inspectora médica) y

otros, emitidos a instancia de parte (los dos informes periciales antes referidos que se

acompañan a la reclamación), este órgano de consulta debe concluir que sí han resultado

acreditados los daños que sufre la paciente y la relación de causalidad entre los mismos

y la asistencia sanitaria recibida. Nuestra conclusión se fundamenta en los siguientes

hechos que consideramos acreditados, por los registros del historial clínico y por los

informes médicos obrantes en el expediente:

12

? Que la paciente C, de 7 años de edad y con los únicos antecedentes patológicos

(anotados en su historial) de neumonía y crisis de asma, fue ingresada del 19 al 27 de

febrero de 2011 en la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos (UCIP) del Hospital de

Son Espases, derivada del Hospital de Son Llátzer, por presentar una «bronconeumonía

bilateral asociada a broncoespasmo e insuficiencia respiratoria aguda», motivo por el

que precisó de ventilación mecánica con intubación y fue sedada.

Durante su ingreso en la UCIP también consta acreditado que la menor estuvo

inmovilizada, en cama.

? Que a la vista de su evolución favorable, el 28 de febrero fue trasladada a planta y

estando allí se le detectó, el 1 de marzo de 2011, que padecía una parálisis de la

extremidad inferior derecha. A través de un electromiograma (EMG), practicado el 15 de

marzo de 2011, se determinó que la menor sufría una «neuropatía del nervio ciático

común derecho con daño axonal severo» y, a través de una resonancia magnética (RM),

de 25 de marzo, se confirmó el diagnóstico. El 29 de marzo de 2011 fue dada de alta

hospitalaria por Pediatría de Son Espases con el diagnóstico de «neuropatía del nervio

ciático de origen comprensivo (a nivel del trocánter del fémur)».

? Que contrariamente a lo sostenido en sus informes por la coordinadora de la UCIP

Pediátrica, por la inspección médica y por los especialistas de Zúrich, no consta

acreditado que a la paciente se le practicasen ?por enfermería? los cambios posturales

prescritos en las órdenes de tratamiento de los facultativos de Pediatría porque,

básicamente, éstos no constan anotados en las hojas de seguimiento de enfermería ni

registrados en el historial clínico. La explicación apuntada por la inspectora médica en

su informe relativa a que la ausencia de cicatrices, úlceras o enrojecimiento en la piel de

la paciente demuestra que dichos cambios posturales se practicaron no es suficiente para

acreditar que los facultativos cumplieron con los protocolos médicos.

? Lo que es indiscutible es que la paciente, que presentaba como únicos antecedentes

médicos de interés episodios anteriores de neumonía y asma, ingresó por una

insuficiencia respiratoria en la UCI pediátrica y salió de la UCIP con una parálisis

completa del nervio ciático común que afectaba a su extremidad derecha y por la que

requiere actualmente una prótesis (una férula tipo rancho) para poder deambular. De

hecho, el 29 de marzo de 2011 fue dada de alta hospitalaria por Pediatría de Son Espases

con el diagnóstico de «neuropatía del nervio ciático de origen comprensivo (a nivel del

trocánter del fémur)». Sin ir más lejos, el propio coordinador de la UCIP pediátrica y los

médicos adjuntos de este Servicio de Pediatría reconocen en su informe que: «Durante

su ingreso en UCIP es posible que [la menor] presentara ese cuadro, aunque no consta

por escrito, por lo que es posible que presentara una debilidad neuromuscular al pasar

a planta. [?] Es cierto, a falta de otra explicación posible, que la lesión que sufre la

paciente se pudiera relacionar con la compresión que pudo tener lugar en la UCIP o en

planta, debido al encamamiento durante su proceso respiratorio, [?]aunque es un

diagnóstico de sospecha y exclusión, al no encontrar otras causas, y estar el paciente

con inmovilización [?]», por lo que concluyen que: «En el caso de C, el único factor de

riesgo conocido de su lesión es la inmovilización, aunque no se puede descartar de forma

absoluta que se deba a ella, tampoco se puede atribuir de forma inequívoca a la misma».

? Que sobre el origen de la lesión que sufre la menor no tienen ninguna duda los peritos

que informaron, a instancia de parte, en este expediente, dado que tanto el doctor D,

médico valorador del daño corporal y especialista en Reumatología, como el neurólogo

doctor E, concluyen en sus respectivos informes, que el trastorno de la motricidad y de la

sensibilidad que sufre la menor en su extremidad derecha aparecieron después de estar

ingresada en la UCIP de Son Espases («Descartadas otras etiologías por el citado

13

Hospital, el mecanismo más probable es la compresión del nervio ciático por postura

inadecuada mantenida durante la sedación a la que estuvo sometida para tratar una

insuficiencia respiratoria aguda hipoxémica y Bronconeumopatía bilateral. Esta lesión

se produjo cuando C tenía 7 años y 8 meses.).

? En cualquier caso, como veremos, dicha parálisis del nervio ciático no es completa

?contrariamente a lo que sostienen los peritos de parte, que señalan que es una secuela

definitiva e irreversible?, puesto que, tal como consta registrado en el historial clínico

de Son Espases, la aparición de signos de reinervación en los últimos EMG ?de marzo

de 2013 y abril de 2014? indican que la secuela es susceptible de mejoría. Así resulta

también de la anotación obrante en el historial del Servicio de Rehabilitación, relativa a

consulta del 8 de octubre de 2013 («Hace seis meses que no acude a rehabilitación.

Pensamos que la existencia de un potencial residual en los últimos músculos referidos

permite pensar aún en posibilidades de recuperación, por lo que creo que podría ser útil

mantener fisioterapia. Sugerimos control en un año»).

? Por todo ello debemos concluir que concurre responsabilidad patrimonial entre los

daños reclamados por la lesión de nervio ciático que padece actualmente la menor (y por

la que ha sido tributaria de una discapacidad del 38%, reconocida por la Dirección General

de Servicios Sociales) y la actuación de los facultativos del ente público de los Servicios

intervinientes, cuya actuación no se ajustó a la «lex artis» determinada por los protocolos

médicos (tal como reconoce también, implícitamente, el propio Servicio de Salud, pues

en caso contrario no hubiese propuesto siquiera, a través de su compañía aseguradora, a

los interesados, una terminación convencional). Los daños reclamados tienen, por tanto,

carácter antijurídico.

? Cuestión distinta es la valoración de los daños por los que se reclama ?el «quantum

indemnizatorio»? dado que la cantidad total solicitada por los interesados como

indemnización (343.129,41 euros) engloba tanto daños materiales (por las secuelas

físicas padecidas) como daños morales (para la menor y para sus familiares directos, los

padres). Llegados a este punto debemos observar aquí que existen diferencias notables

entre la valoración del daño efectuada por la empresa aseguradora ?a través del informe

de la médico forense? y la valoración efectuada por el abogado de los reclamantes, en

base a la aplicación del Baremo oficial y los informes periciales. Procederemos, por tanto,

a continuación, a examinar con detalle esta cuestión para poder determinar la

indemnización que corresponde a los reclamantes por los daños derivados de la asistencia

sanitaria prestada por el ente público.

Quinta

Pues bien, una vez determinada la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración sanitaria vayamos a analizar, seguidamente, el quantum indemnizatorio

que corresponde abonar a los reclamantes por los daños y perjuicios sufridos. Así, de su

reclamación inicial se desprende, como hemos visto, que los reclamantes (padres de la

menor) solicitan a través de su abogado una cuantía total de 343.129,41 euros, como

compensación por todos los daños y perjuicios sufridos, tanto materiales (por la secuela

física que padece su hija menor) como morales. Por lo que respecta al cálculo de los daños

materiales, éste es el resultante de la aplicación del Baremo previsto en el Anexo del Real

Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de

la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor ?

cuyos criterios son de aplicación con carácter orientativo a las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial, conforme señala la doctrina y Jurisprudencia? y de la

Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de

Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones

14

permanentes e incapacidad temporal, que aplica por ser la actualización correspondiente

al año en que el perito de parte (el doctor D) suscribió su informe pericial valorador de

los daños reclamados (el 15 de mayo de 2013).

Sin embargo, el abogado de los reclamantes apunta en su escrito de alegaciones a la

posibilidad de aplicar aquí también el baremo previsto en la Ley 35/2015, de 22 de

septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados

a las personas en accidentes de circulación (que entró en vigor el pasado 1 de enero del

2016), lo que conllevaría a una mayor cuantía de la indemnización. No obstante lo

anterior, debemos observar aquí que esta Ley establece un régimen transitorio en el

sentido de que solo resulta de aplicación para la valoración de daños y perjuicios causados

a las personas en accidentes de circulación acaecidos a partir de su fecha de entrada en

vigor (enero del 2016). Por tanto, en nuestro caso, habrá que examinar seguidamente cuál

es la fecha en que se produjo el acto lesivo por el que se reclama. Siendo que ha resultado

acreditado (por lo expuesto en nuestra anterior consideración jurídica) que la secuela por

la que se reclama (axonotmesis del nervio ciático común derecho) apareció después de

estar ingresada la menor en la UCIP del Hospital de Son Espases (del 19 al 26 de febrero

de 2011), y atendiendo, por tanto, a que esta fecha es anterior a la entrada en vigor de la

Ley 35/2015, debemos concluir que resultará de aplicación en nuestro caso el sistema de

valoración de daños recogido en el Anexo y Anejo del Real Decreto Legislativo 8/2004,

de 29 de octubre, antes referido, con la actualización prevista en la Resolución de 21 de

enero de 2013, al tratarse del año de valoración de las secuelas por los informes periciales

de parte.

Partiendo de la aplicación al caso del Real Decreto Legislativo anterior y de la Resolución

del 2013, vayamos a analizar, seguidamente, cada uno de los conceptos o partidas en que

se desglosa el «quantum indemnizatorio» solicitado por los reclamantes, conforme

también a los informes periciales de parte, para ver si dichos cálculos se adecúan al

Baremo oficial:

1º Por un lado en la reclamación se afirma que la menor invirtió 589 días en el proceso

de tratamiento hasta la consolidación definitiva de sus secuelas, resultando el siguiente

cálculo matemático:

? 39 días de incapacidad impeditiva para ocupación o actividad habitual con

estancia hospitalaria (entre 19 de febrero de 2011 y 29 de marzo de 2011) x 71,63

euros = 2.793,57 euros.

? 62 días de incapacidad impeditiva por ocupación o actividad habitual sin estancia

hospitalaria (entre el 30 de marzo de 2011 al 30 de mayo 2011) x 58,24 euros =

3.610,88 euros.

? 488 días no impeditivos de tratamiento rehabilitador (del 1 de junio de 2011 al 30

de septiembre de 2012) x 31,34 euros = 15.293,92 euros.

Pues bien, en primer lugar, tal como advierte la doctora médico forense, en su informe de

3 de febrero de 2016, de valoración del daño corporal ?emitido a instancia de Zúrich?

la lesión del nervio ciático por la que se reclama no ha generado días de hospitalización.

En efecto, así resulta del historial clínico que la menor fue remitida des el Hospital de Son

Llàtzer a la UCI pediátrica de Son Espases por la grave patología que padecía (una

bronconeumonía bilateral e insuficiencia respiratoria aguda) por la que precisó

ventilación mecánica y sedación. Ante su evolución favorable, el 28 de febrero de 2011

pasó a planta donde estuvo ingresada hasta su alta hospitalaria (el 29 de marzo de 2011).

En consecuencia no podemos aceptar los 39 días reclamados de incapacidad impeditiva

para ocupación habitual con estancia hospitalaria.

No obstante lo anterior sí consideramos que corresponde aceptar los 62 días reclamados

15

de incapacidad impeditiva sin estancia hospitalaria que comprenden desde el 30 de marzo

de 2011 (fecha posterior al alta hospitalaria) hasta el 30 de mayo de 2011 (fecha de la

incorporación escolar de la menor). Por aplicación de la cuantía prevista para días

impeditivos sin estancia hospitalaria en la Tabla V (indemnizaciones por incapacidad

temporal), letra A (indemnización básica, incluidos daños morales) de la Resolución de

21 de enero de 2013 resulta el siguiente cálculo: 62 x 58,24 euros = 3.610,88 euros.

Por otro lado, resultan acreditados también, por el historial clínico, los 488 días no

impeditivos, en los que la menor acudió a tratamiento rehabilitador (del 1 de junio de

2011 al 30 de septiembre de 2012), que deberán multiplicarse por la cantidad de 31,34

euros que fija la Tabla V anterior, resultando la cantidad final de: 15.293, 92 euros.

La suma de 3.610,88 euros + 15.293, 92 euros arroja un resultado final en este apartado

de: 18.904,8 euros.

2º Con respecto a la valoración de la secuela de la paciente, los reclamantes sostienen ?

en base a los informes periciales de parte? que la menor padece una parálisis

(axonotmesis) total y completa del nervio ciático común derecho y que ésta es una secuela

definitiva e irreversible, siendo la rehabilitación sólo paliativa. Por ello atribuyen a esta

secuela la máxima puntuación según el baremo: 40 puntos.

Sin embargo, debemos observar aquí que, considerar indemnizables los días

anteriormente reclamados implica aceptar que la fisioterapia y rehabilitación han

generado una mejoría clínica, lo que se traduciría en una menor puntuación de la secuela,

como sostiene la médico forense, en su informe. Apoya esta argumentación la mejoría de

la secuela registrada en el historial clínico de Son Espases, y más concretamente, en las

pruebas objetivas efectuadas a la paciente. En efecto, en el EMG practicado a la paciente

en marzo de 2013, ya aparecieron signos de reinervación, y en el último EMG practicado

el 14 de abril de 2014 (cuando la menor presentaba 9 años de edad), ya se aprecia una

mejoría y una tendencia de la neuropatía a reinervar, aunque con valores de amplitud

marcadamente reducidos. Concordamos, por tanto, con los especialistas de pediatría de

Zúrich que no es cierto que el tratamiento rehabilitador tuviera meramente carácter

paliativo, dado que la aparición de signos de reinervación en los últimos EMG indican

que la secuela es susceptible de mejoría. Por tanto, consideramos acreditado que la

parálisis del nervio ciático que sufre la menor no es completa y que no corresponde

valorar en 40 puntos esta secuela porque esta puntuación es excesiva, dado que no

estamos ante una «axonotmesis completa» del nervio ciático sino que, concordamos con

la médico forense, que dicha secuela puede calificarse, conforme a la Tabla VI, capítulo

6º, del Baremo regulado en el Real Decreto Legislativo 8/2004, como monoparesia de

miembro inferior, para ajustar más la puntuación a la realidad clínica. Así, según el

baremo esta monoparesia puede valorarse como: leve, moderada o grave (con 15, 25 o 30

puntos respectivamente). Concordamos con la doctora forense anterior que la calificación

debe ser grave, por lo que correspondería a esta secuela la valoración máxima de 30

puntos. Dada la edad de la reclamante (9 años en la fecha de consolidación de las lesiones)

deben multiplicarse dichos puntos por la cifra de 1.687,08 euros resultando una cantidad

final por secuelas de: 50.612,4 euros.

3º En el presente caso, consideramos que también resulta de aplicación a la cantidad

anterior un factor de corrección previsto en la Tabla IV para la incapacidad permanente

parcial por el siguiente motivo:

Tal como resulta acreditado por los informes médicos obrantes en el expediente la menor

C, necesita el uso continuado durante toda su vida de una prótesis/ortesis externa (férula

antiequino) en el tobillo pie derecho para poder deambular. Asimismo, la menor tiene

reconocido, desde el 30 de noviembre de 2011 (con efectos desde octubre del 2011) por

16

la Consejería de Familia y Servicios Sociales del Gobierno balear y atendiendo a la

secuela que padece, una discapacidad del 38%, con 7 puntos de reducción de la movilidad,

lo que equivale a una incapacidad permanente parcial para la ocupación o actividad

habitual (en su caso, las actividades escolares), como señalan en sus respectivos informes

tanto el médico especialista en Reumatología y valorador del Daño Corporal y

Discapacidades? como la médico forense. Por tanto resultará de aplicación en el presente

caso el factor de corrección previsto en la Tabla IV de la Resolución de 21 de enero de

2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para las lesiones

permanentes parciales (aumento hasta 19.115,19 euros).

4º Por lo que respecta al perjuicio estético, consideramos que éste también resulta

acreditado, y concordamos, tanto con el informe pericial del doctor I como con el informe

de la doctora J, que se trata de un perjuicio importante, al que resulta de aplicación una

puntuación de 24 puntos, conforme al capítulo especial previsto en la Tabla VI del RDL

8/2004. Según el Baremo oficial el perjuicio estético debe valorarse separadamente y, una

vez adjudicada la puntuación total, debe efectuarse la valoración correspondiente de

acuerdo con la Tabla III por separado. Por tanto, siendo la menor de edad inferior a 20

años y multiplicando los 24 puntos por la cantidad de 1.368,51 euros (prevista para esta

puntuación y edad en la tabla III) resulta una cantidad final por perjuicio estético de:

32.844,24 euros.

5º Los reclamantes solicitan también, en su reclamación inicial, una indemnización

adicional en concepto de daños morales por los innumerables tratamientos paliativos que

deberá seguir su hija toda su vida, por la necesidad de utilizar una incómoda férula de

sujeción de su pie, por la afectación de su autoestima y además por la pérdida de

oportunidad de acceder a determinadas profesiones, estudios, actividades de tiempo libre,

y reducción significativa de su capacidad laboral futura. Así, en aras al principio de

restitutio in integrum, se apartan del baremo oficial y juzgan prudente una indemnización

adicional (al alza) de 100.000 euros. Sin embargo, debemos advertir aquí (como así lo

advierte en su informe la médico forense), que las indemnizaciones básicas por lesiones

permanentes e incapacidad temporal del Baremo ya incluyen los daños morales (el valor

del punto en euros ya incluye el daño moral) tal como se recoge en el Real Decreto

Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, (tablas III y IV), por lo que no aceptamos esta

indemnización adicional por este concepto.

6º Por lo que respecta a la suma adicional de 10.000 euros solicitados por los reclamantes

en concepto de incapacidad laboral para múltiples profesiones que le provoca su secuela,

consideramos que dicha incapacidad ya se ha valorado antes a través de la aplicación del

factor de corrección previsto en la Tabla IV para la incapacidad permanente parcial (que

le corresponde a la menor atendiendo al grado de discapacidad que ya tiene reconocido).

7º Por último, los reclamantes solicitan también una compensación adicional de 50.000

euros como factor de corrección por los perjuicios consistentes en la necesidad de una

tercera persona en actividades de la vida diaria de la menor (para moverse, vestirse o

asearse). Sin embargo no consideramos aquí aceptable esta compensación por este

concepto dado que, concordamos con la médico forense que la menor no es una gran

inválida que necesite la ayuda de una tercera persona para actividades diarias. Conforme

establece la tabla III de la Resolución de 21 de enero de 2013, este factor de corrección

está reservado a los grandes inválidos, que el baremo define como personas afectadas de

secuelas permanentes que requieran la ayuda de otras personas para realizar las

actividades más esenciales de la vida diaria. Este factor compensa el coste de asistencia a

personas que sufren tetraplejias, paraplejias, estados de coma vegetativos [?], lo que no

es el caso.

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8º Finalmente, los reclamantes también solicitan una compensación adicional de 50.000

euros por los perjuicios morales familiares, destinados a compensar a los padres por la

alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, que

valoran teniendo en cuenta el promedio de convivencia en el hogar paterno. Sin embargo,

tampoco procede aceptar esta suma adicional dado que las indemnizaciones básicas por

lesiones permanentes e incapacidad temporal del Baremo ya incluyen los daños morales

en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Por otro lado, debemos advertir

que en el Baremo existen dos factores de corrección relacionados con el daño moral: los

daños morales complementarios y los perjuicios morales de familiares. Los primeros son

de aplicación cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes de 90 (lo

que no ocurre en nuestro caso), y los segundos requieren «la sustancial alteración de la

vida y convivencia derivada de cuidados y atención continuada», lo que tampoco es el

caso. Por lo que no procede aceptar esta suma adicional porque no concurren estos dos

factores de corrección.

En resumen, la suma de las cantidades indemnizatorias correspondientes a los conceptos

admitidos conforme al Baremo en los apartados 1º (18.904,8 euros), 2º (50.612,4 euros),

3º (19.115,19 euros) y 4º (32.844,24 euros) de esta consideración jurídica arroja una

cuantía final resultante de: 121.476,63 euros, en total. Por todo lo expuesto, este órgano

de consulta debe concluir que esta suma es la que corresponde abonar por el ente público,

en concepto de indemnización, a los reclamantes por los daños y perjuicios derivados de

la asistencia sanitaria prestada a su hija menor en el Hospital Universitario de Son

Espases. Esta cantidad se deberá actualizar de acuerdo con el interés legal en el momento

en que se dicte la resolución.

III. CONCLUSIONES

1ª. Se halla legitimado el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears para

formular la consulta, y es competente el Consejo Consultivo para evacuarla. El dictamen

tiene carácter preceptivo.

2ª. El procedimiento ha sido tramitado conforme a derecho, teniendo competencia para

su resolución la consejera de Salud.

3ª. Procede estimar parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial

formulada por don A y doña B, en nombre y representación de su hija C y abonar a los

reclamantes la cantidad total de 121.476,63 euros, como compensación por todos los

daños derivados de la asistencia sanitaria que le fue prestada a la menor en el Hospital

Universitario de Son Espases, conforme a lo expuesto en las consideraciones jurídicas

cuarta y quinta de este Dictamen. La cantidad anterior deberá actualizarse de acuerdo con

el interés legal en el momento en que se dicte la resolución.

4ª. Las anteriores conclusiones son sustanciales a los efectos de utilización de la fórmula

solemne prevista en la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de

les Illes Balears.

Palma, 26 de abril de 2017