Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 049/2015 del 06 de mayo del 2015

Resumen

Dictamen núm. 49/2015, relativo al Proyecto de Decreto por el que se constituye la Mesa de Diálogo Permanente con padres y madres del alumnado de las Islas Baleares

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen núm. 49/2015, relativo al Proyecto de Decreto por el que se constituye la

Mesa de Diálogo Permanente con padres y madres del alumnado de las Islas

Baleares*

I. ANTECEDENTES

1. El 24 de septiembre de 2012, el director general de Planificación, Inspección e

Infraestructuras Educativas informa sobre la necesidad de crear una Mesa de Diálogo

Permanente entre Padres y Madres de Alumnos y la Administración Educativa de las

Illes Balears.

2. El 25 de septiembre el director general citado elaboró una memoria justificativa de la

necesidad de aprobar, mediante orden del consejero de Educación, Cultura y

Universidades, la Mesa de Diálogo Permanente de referencia. En ella se explican los

motivos que justifican la necesidad de la orden, los objetivos, la oportunidad de la

regulación y la adecuación de las medidas propuestas a los fines perseguidos; el estudio

de cargas administrativas en el sentido de que la orden no conlleva ninguna carga y un

estudio sobre el marco normativo aplicable sobre la materia, señalándose que no existe

en el ámbito de la comunidad autónoma ninguna disposición general que regule esta

materia.

3. El informe en el que se justifica la ausencia de cargas administrativas se

complementa por otro, de fecha 12 de noviembre de 2012, suscrito por el director

general de Planificación, Inspección e Infraestructuras Educativas.

4. En la misma fecha, el citado director general emite informe sobre la ausencia de

impacto económico de la orden proyectada.

5. Consta en el expediente, sin firmar, una resolución del consejero de Educación,

Cultura y Universidades, de 13 de noviembre de 2012, sobre el inicio del procedimiento

y designación del director general mencionado como órgano encargado de la

tramitación.

6. Mediante oficio, el director general remite el Proyecto a las Secretarías Generales de

la Consejería de Administraciones Públicas así como a la Consejería de Presidencia.

Ambas presentan observaciones a la orden que fueron objeto de valoración e

incorporadas al texto de la misma.

7. El 18 de febrero de 2013 se emite informe jurídico por parte del Servicio Jurídico de

la Consejería, de modo favorable aunque con observaciones esenciales. Estas

observaciones, las valora, aceptándolas, mediante informe el director general de

Planificación, Inspección e Infraestructuras Educativas, el 20 de febrero de 2013. En

este informe se precisa «l'ordre es pot configurar com l'instrument normatiu idoni

encara que s'infereix del contingut del punt 4 de l'article esmentat [19 de la Llei

* Ponencia del Hble. Sr. D. Pedro A. Aguiló Monjo, consejero.

2

3/2003] la possibilitat de la seva articulació mitjançant la figura de Resolució, per

exemple, sempre respectant la normativa vigent que és d'aplicació».

8. El 18 de febrero de 2013, el Institut Balear de la Dona emite el informe de impacto de

género, en sentido favorable aunque hace algunas recomendaciones que son objeto de

valoración y aceptación por parte del responsable del procedimiento, en el mismo

informe de 20 de febrero de 2013.

9. El 20 de febrero de 2013, el consejero de Educación, Cultura y Universidades solicita

dictamen preceptivo al Consejo Escolar de las Illes Balears emitiendo éste el Informe

número 3/2013 con 17 votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención, en el que

se incluyen una serie de observaciones.

10. Las observaciones del Consejo Escolar se analizan en el informe de 17 de abril de

2013, en el cual se valoran las mismas aunque la mayoría de ellas no se aceptaban.

11. El 13 de junio de 2013 la consejera de Educación, Cultura y Universidades solicita

dictamen al Consejo Consultivo cuyo presidente resuelve devolver el expediente por no

incorporarse en el expediente el informe del Consejo Escolar de las Illes Balears, el

informe del director general por el que se valora el informe del Consejo Escolar no está

firmado así como tampoco se había incorporado el informe de la Secretaria General.

12. Por lo anterior, el Secretario Autonómico de Educación, Cultura y Universidades

solicita informes de nuevo al Departamento Jurídico y a la Secretaria General, el 2 de

agosto de 2013, que se evacuan en sentido favorable aunque con observaciones

esenciales.

13. A la vista del tiempo transcurrido se estima oportuno revisar el contenido del

proyecto e introducir cambios: tramitar el proyecto como un Decreto y no como una

Orden; introducir en el Preámbulo la referencia a la LOMCE (Ley Orgánica 8/2013, de

9 de diciembre, para la Mejora de la calidad educativa) ya que en el momento en que se

empezó la tramitación esta ley no estaba aprobada; introducir los cambios sugeridos por

el Servicio Jurídico y la Secretaria General en el sentido de actualizar los Decretos del

Presidente de las Illes Balears de distribución de competencias de la consejería y

actualizar el nombre de la Dirección General así como incluir antes del texto del

Proyecto una referencia a las fórmulas rituales en relación a la consideración o no del

informe del Consejo Escolar y del Dictamen del Consejo Consultivo.

14. Por ello, el 15 de diciembre de 2014, la consejera de Educación, Cultura y

Universidades, a la vista de la propuesta formulada por el director general de

Planificación e Infraestructuras Educativas ratifica la tramitación del procedimiento de

elaboración de la orden proyectada con anterioridad, comunica los cambios introducidos

al Consejo Escolar de las Illes Balears y solicita nuevamente informe jurídico.

15. Se incorpora, sin diligencia ni firma alguna, un oficio de la consejera de Educación,

Cultura y Universidades por el que se solicita informe al Consejo Escolar de las Illes

Balears. Pese a todo, el Consejo Escolar aprueba el informe 3/2015 en el que se indica

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que se ha emitido a petición de la consejera, formulada «el passat 26 de gener de 2015».

Dicho informe se aprueba con 7 votos a favor, ninguno en contra y 10 abstenciones.

16. A continuación obra en el expediente un documento llamado «informe

complementari» sobre la valoración de las observaciones del Consejo Escolar de las

Illes Balears. Este documento viene sin pie de firma y sin rubricar por lo que se

desconoce quién lo subscribe.

17. Se incorpora después el informe del director general de Planificación y

Infraestructuras Educativas, de 17 de marzo de 2015, valorando las observaciones del

Consejo Escolar de las Illes Balears.

18. El 23 de marzo de 2015, el Servicio Jurídico informa favorablemente si bien

formula diversas observaciones al texto y a las formalidades de presentación de la

consulta.

19. El mismo día, el secretario general valora el informe del director general sobre el

Consejo Escolar y da su conformidad e informa, también favorablemente, el Proyecto

de decreto, si bien lo hace condicionado al cumplimiento de las observaciones del

Servicio Jurídico. En dicho informe se recordaba que, conforme al artículo 19.2 de la

Ley 3/2003, «els òrgans col·legiats que realitzin exclusivament funcions consultives

internes o d?assessorament i de consulta no preceptiva es poden crear per conveni, per

Acord de Consell de Govern, o per resolució del titular de la conselleria interessada».

20. Las observaciones esenciales formuladas son: substituir a lo largo de todo el texto

(incluido el título) el término «orden» por el de «decreto»; valorar la necesidad de

regular la duración de los nombramientos de los miembros de la Mesa e incluir una

disposición final que habilitase a la consejera al desarrollo normativo, mediante orden,

del Proyecto de decreto; foliar y numerar el expediente incorporando dos copias

autenticadas, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo.

21. El 24 de marzo siguiente se incorporan dos copias autorizadas del Proyecto, con la

diligencia del director general responsable. El mismo día la consejera del ramo remite el

Proyecto y el procedimiento a la Presidencia de las Islas Baleares, la cual, a su vez,

formula la consulta considerada preceptiva. Dicha consulta tiene entrada en nuestra sede

al día siguiente.

22. El presidente de este Consejo Consultivo, el 26 de marzo de 2015, devuelve la

consulta al detectarse defectos esenciales que exigen completar el procedimiento. En

efecto, el 30 de marzo siguiente, el director general responsable de la tramitación emite

un informe en el cual se valoran todos y cada uno de los principios normativos

dimanantes de la Ley de Economía Sostenible, al tiempo que mantiene el interés en que

la propuesta reglamentaria se traduzca en un decreto para su incorporación al

ordenamiento jurídico. El mismo día, el director general mencionado y el secretario

general suscriben un estudio económico complementario del Proyecto que actualiza el

anterior advirtiendo que el órgano creado «no genera cap despesa econòmica» haciendo

caso omiso de la advertencia del Consejo Escolar.

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23. En este estado de cosas, el 8 de abril siguiente el presidente de las Illes Balears

formula la consulta, conceptuándola como preceptiva, que tiene registro de entrada en

este órgano consultivo el 10 de abril de 2015.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El presidente de las Illes Balears está legitimado para solicitar el presente dictamen, con

el carácter facultativo, y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo, en

aplicación de los artículos 18.7 y 21.a de la Ley 5/2010 de 16 de junio, del Consejo

Consultivo. La regulación prevista en el decreto tiene un claro carácter organizativo

dado que tiene por objeto, como indica su artículo 1, aunque con deficiente redacción,

«constituir com a òrgan col·legiat de participació de les associacions de pares i mares de

l'alumnat a través de les federacions [...] la Mesa de diàleg de pares i mares d'alumnes i

de l'Administració educativa de les Illes Balears». Responde a la voluntad de la

Administración, más concretamente, de la Consejería de Educación Cultura y

Universidades, la creación y regulación de un órgano colegiado, no decisorio, de

participación entre las federaciones y confederaciones de asociaciones de padres y

madres de alumnos (AMIPAs) y otros profesionales junto con responsables de la

Administración autonómica; en consecuencia, el dictamen solicitado tiene, sin duda,

carácter facultativo.

Segunda

En la tramitación del procedimiento se han observado las exigencias derivadas de los

artículos 42 a 47 de la Ley 4/2001, de 14 de marzo, del Gobierno de las Illes Balears,

constando en el expediente, además del acuerdo de iniciación, la memoria justificativa

de la norma proyectada y de la oportunidad de la nueva regulación, el marco normativo

en el que se inserta la propuesta, la memoria económica en la que se indica que la

aplicación de la norma no implicará coste económico y el estudio de cargas

administrativas.

Por otro lado, se ha dado cumplimiento al trámite de audiencia y participación de los

ciudadanos, previsto en el artículo 43 de la Ley 4/2001, a través del Consejo Escolar de

las Illes Balears el cual mediante su Informe núm. 3/2015, aprobado por unanimidad en

la Comisión Permanente de 19 de febrero de 2015.

También se observa el cumplimiento del trámite referido a la solicitud de informe al

Instituto Balear de la Mujer (artículo 7.g de la Ley 12/2006, de 20 de septiembre, para la

Mujer).

Finalmente, también obran en el expediente el informe jurídico, favorable a su

aprobación, así como el informe de la Secretaría General de la Consejería emitido en el

mismo sentido.

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A instancia del órgano consultivo, la Consejería ha incorporado un estudio económico

complementario, de 30 de marzo de 2015, habida cuenta que este Proyecto se inicia,

como Proyecto de orden, en septiembre de 2012, reconvirtiéndose a Proyecto de

decreto, el 15 de diciembre de 2014, por resolución de la consejera del ramo. Así mismo

se ha incorporado un informe de igual fecha en el que se hace expresa mención de

cumplirse (o darse por cumplidos) todos los principios de la buena regulación derivados

del art. 4 y concordantes de la Ley 2/2011, de 4 de marzo. El Consejo Consultivo estima

que el estudio económico resulta claramente insuficiente a la vista no sólo del artículo

42.3 de la Ley 4/2001, de 14 de marzo, según el cual «en el caso de creació de nous

serveis o de modificació dels existents, s'hi ha d'adjuntar la proposta d'un estudi del cost

i del finançament de la nova organització», sino también, y muy particularmente, del

artículo 11.2.c de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del art. 18.e de la Ley balear

3/2003, de 26 de marzo, que, con similar redacción, exigen para la creación de un

órgano colegiado, entre otros requisitos, «la dotació dels crèdits pressupostaris

necessaris, si n'és el cas, perquè funcioni». Conviene recordar, como también advierte el

Consejo Escolar, que se trata de la creación de un órgano colegiado con representación

de federaciones y consideraciones de AMIPAs de todas las Illes Balears, por lo que,

entre otros gastos de funcionamiento, deberán atender, como mínimo, muy

probablemente a los gastos de desplazamiento de sus miembros con residencia en una

isla distinta a la de su sede. En tales términos, no resulta aceptable el primer estudio

económico que se limita a señalar la ausencia de impacto económico de la orden,

entonces, proyectada, ni tampoco el complementario y posterior que resalta que «no

existeix pressupost destinat a tal efecte a la partida». No se trata de si existe o no

presupuesto en la partida correspondiente sino de prever, al menos, los gastos de

desplazamiento de los miembros residentes en islas distintas a la de la sede y efectuar,

en consecuencia, la dotación de crédito presupuestario como «requisito» esencial para la

creación del órgano colegiado. La conclusión obtenida no queda desvirtuada por el

contenido del artículo 8.2 del decreto proyectado conforme al cual «els membres de la

Mesa de Diàleg Permanent amb pares i mares de l'alumnat de les Illes Balears no

percebran cap quantitat econòmica per desenvolupar la seva tasca». La presente

observación acerca de la insuficiencia del estudio económico y de la necesaria dotación

de crédito presupuestario tiene carácter esencial.

Tercera

Una vez examinado el procedimiento de elaboración del decreto proyectado, el Consejo

Consultivo debe hacer una reflexión general acerca de los requisitos formales para la

creación de un nuevo órgano colegiado. Dentro de la regulación específica de los

órganos colegiados (arts. 17 a 19 de la Ley balear 3/2003, de 26 de marzo), se

establecen requisitos generales y materiales de creación que se configuran para todos

los órganos colegiados sin excepción y que serán objeto de análisis en un momento

posterior y, por otro lado, se establecen requisitos formales para su creación, de modo

más estricto que el régimen general establecido en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre.

En efecto, el art. 19 de la Ley autonómica 3/2003, citada, dispone:

1. La creació d?un òrgan col·legiat de l'Administració de la comunitat autònoma

requereix una norma específica en el cas que se li atribueixin funcions decisòries, de

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proposta, d'emissió d?'informes preceptius, o de seguiment i control d?'altres òrgans

de l?Administració.

2. Els òrgans col·legiats que realitzin exclusivament funcions consultives internes o

d'?assessorament i de consulta no preceptiva es poden crear per conveni, per acord

del Consell de Govern, o per resolució del titular de la conselleria interessada.

3. La participació de representants d?altres administracions públiques en requereix

l?acceptació voluntària, que una norma aplicable a les administracions afectades la

determini o que un conveni l?estableixi.

4. La norma de constitució dels òrgans col·legiats o, si n?és el cas, l'acord o

resolució de creació o el conveni pel qual els òrgans col·legiats es creïn ha de

determinar, en consideració a les funcions que se li atribueixin, la participació

d?organitzacions representatives d?interessos col·lectius, com també d?altres

membres que es poden designar d?acord amb les condicions d?experiència o de

coneixements especials que hi concorren.

5. La modificació i la supressió dels òrgans col·legiats s?ha de dur a terme de la

mateixa manera que s?ha disposat per crear-los, llevat que en l?instrument de creació

ja s?hagi fixat el termini previst per a l?extinció.

De la interpretación conjunta de los dos primeros apartados se obtiene la conclusión de

que el legislador balear ha establecido un doble cauce formal para la creación de

órganos colegiados en relación con las funciones que se les atribuyen. Así lo confirma

el apartado 4 del mismo artículo cuando alude a que «la norma de constitució dels

òrgans col·legiats o, si n'és el cas, l'acord o resolució de creació o el conveni pel qual els

òrgans col·legiats es creïn». Es claro que si se le atribuyen funciones «decisorias, de

propuesta ?que debe entenderse, en su contexto, como propuesta de resolución? de

emisión de informes preceptivos o de seguimiento y control de otros órganos» sólo

podrán crearse mediante norma reglamentaria ?apartado 1 del artículo 19?. En

cambio, si realizan exclusivamente funciones consultivas internas o de asesoramiento y

de consulta no preceptiva «pueden» crearse por convenio, por acuerdo del Consejo de

Gobierno o por Resolución del titular de la Consejería interesada ?apartado 2 del

artículo 19?. La interpretación literal obliga a considerar que se posibilita un modo de

creación que hace innecesaria la aprobación de una norma reglamentaria, pero no cabe

entender que dicha posibilidad alternativa se transforme en opción exclusiva. Como es

sabido en nuestro ordenamiento jurídico no existe reserva de reglamento frente a la Ley,

menos aún, reserva de acto administrativo frente al reglamento.

El contenido del decreto proyectado pone de manifiesto que se trata de un órgano

colegiado de mero asesoramiento y participación que tiene por finalidad «facilitar la

informació, la col·laboració, representació i la participació de les associacions de pares i

mares en aquelles qüestions que afectin al sistema educatiu de les Illes Balears»

(artículo 3). Así lo ratifica el artículo 4.3 cuando afirma que «la Mesa es constitueix

com un organisme de consulta i debat sense funcions decisòries. Tant els acords que s'hi

adoptin com els informes que en puguin emanar no seran preceptius ni vinculants per a

la Conselleria d'Educació, Cultura i Universitats ni tindran caràcter executiu». No

desvirtúa la conclusión que el artículo 4.1 le asigne como objeto «l'estudi, la discussió,

el seguiment, i si fa el cas, la proposta sobre aquells assumptes que afectin l'àmbit

educatiu de les Illes Balears».

A mayor abundamiento conviene señalar que la opción de tramitar y aprobar un decreto

de creación y regulación del órgano colegiado en que consiste la Mesa de Diálogo

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Permanente con Padres y Madres de alumnos de las Illes Balears encuentra la

justificación adicional de que se trata de un órgano colegiado en el que participan,

«organizaciones representativas de intereses sociales» (vide art. 22.2 y concordantes de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y no de un órgano interno con representantes

únicamente de la propia Administración. En tales términos, nada hay que objetar a que

la creación de este nuevo órgano colegiado se realice mediante la aprobación del

decreto proyectado.

Cuarta

Independientemente de la normativa educativa en la que, por supuesto, se establecen

formas cualificadas de participación de los padres y madres de alumnos como miembros

de pleno derecho de la comunidad educativa (en los niveles no universitarios), la

competencia del Gobierno de crear un órgano colegiado de asesoramiento y

participación para servir a los intereses públicos que le marcan la legislación, deriva

directamente de la capacidad de autoorganización, como competencia exclusiva de la

Comunidad Autónoma (art. 30.1. «Organización, régimen y funcionamiento de sus

instituciones propias en el marco de este Estatuto» y, más concretamente, artículo 79,

según el cual «corresponden a la Comunidad Autónoma de las Illes Balears la creación

y la organización de una Administración propia, en el marco de los principios generales

y de las normas básicas de la legislación del Estado y de este Estatuto»)

Los derechos de participación del artículo 26 .6 del Estatuto de autonomía de 2007 («en

los términos establecidos por la ley») vienen regulados en la normativa de educación,

sustancialmente:

? El artículo 5 de la LODE (Ley Orgánica del derecho a la Educación 8/1985, de 3 de

julio) garantiza la libertad de asociación de padres y madres de los alumnos y obliga a

las administraciones educativas a favorecer el ejercicio de este derecho.

? El artículo 119.5 de la LOE (Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación)

prevé también el derecho de padres y madres de los alumnos a participar en el

funcionamiento de los centros docentes a través de sus asociaciones, por lo que, las

administraciones educativas favorecerán la formación y la información. Cabe señalar

que la LOMCE (LO 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa)

no ha modificado los preceptos anteriores. A su vez se establecen en los centros

fórmulas de participación (Consejos escolares de centro, por ejemplo) que se componen

y tienen las competencias establecidas por la legislación.

? El artículo 5 del Real decreto 1533/1986, de 11 de julio, regulador de las

asociaciones de padres y madres de alumnos en los consejos escolares de los centros

públicos y concertados, asigna a aquéllas, entre otras funciones, la de facilitar la

representación y la participación de padres y madres en los consejo escolares de centros

públicos y concertados, y en otros órganos colegiados.

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? En el ámbito de las Islas Baleares, resulta esencial el Decreto legislativo 112/2001,

de 7 de septiembre, por el cual se aprueba la Ley de Consejos Escolares de las Islas

Baleares.

? Así mismo, el Decreto 188/2003, de 28 de noviembre, por el que se regulan las

asociaciones de padres y madres, y las federaciones y confederaciones de éstas,

reconoce en su artículo 5 la finalidad de promover la representación y la participación

de los padres y madres de los alumnos en los consejos escolares de los centros públicos

y concertados, y otros órganos colegiados.

En virtud de lo que precede, no hay duda que la Consejería de Educación, Cultura y

Universidades puede abogar por la creación de un órgano colegiado, de carácter interno,

llamado Mesa de Diálogo Permanente entre los padres y madres de los alumnos de las

Illes Balears, como órgano colegiado de asesoramiento y participación.

Quinta

El Proyecto de decreto consta de un Preámbulo, 8 artículos y dos disposiciones finales.

Independientemente de las consideraciones anteriores, el Consejo Consultivo, para

desarrollar la función consultiva atribuida, debe formular las observaciones siguientes:

1. El preámbulo debería reducirse al marco normativo en el que se inserta, conforme

exige el artículo 39.4 de la Ley 4/2001, de 14 de marzo.

2. El artículo 1 prevé la constitución de la citada Mesa como órgano colegiado. Debe

reformularse en el sentido de señalar que «se crea y regula la Mesa de Diálogo

Permanente con padres y madres de alumnos de las Islas Baleares» indicando en qué

nivel educativo se está pensando, e incluso, si afecta o permite la representación a

entidades de padres y madres de alumnos fuera del sistema docente sostenido con

fondos públicos, puesto que estos extremos no se expresan de ningún modo en el

Proyecto y la mención «alumnat de les Illes Balears» es del todo imprecisa e

insuficiente.

3. Aunque el art. 4 se refiere al objeto y naturaleza del órgano colegiado que se crea y

alude a las funciones que se le atribuyen, debería contemplarse en un artículo específico

las «funciones» en el que se expresaran con todo rigor las previstas, ya que así lo exige

expresamente el artículo 18.d de la Ley balear 3/2003, de 26 de marzo y el artículo

11.2.b de la Ley estatal 30/1992, de 26 de noviembre.

4. En la disposición final primera debe suprimirse la referencia a la «ejecución» ya que

la consejera la ostenta por atribución propia y no porque el Proyecto de decreto le

faculte.

Las observaciones contenidas en los apartados 2º, 3º y 4º de la presente Consideración

jurídica tienen carácter esencial.

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III. CONCLUSIONES

1a. Este dictamen tiene carácter facultativo; el presidente de las Illes Balears está

legitimado para solicitarlo, y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo.

2a. El parecer de este Consejo Consultivo es favorable a la aprobación del Proyecto de

decreto por el que se constituye la Mesa de Diálogo Permanente con padres y madres

del alumnado de las Islas Baleares.

3a. Ello no obstante, la observación contenida en la Consideración jurídica segunda

acerca de la necesidad de completar el estudio económico y prever la dotación de

crédito presupuestario correspondiente tiene carácter esencial a efectos de la utilización

de la fórmula rituaria prevista en el artículo 4.3 de la Ley 5/2010, de 16 de junio.

4a. De igual modo, las observaciones establecidas en los apartado 2, 3 y 4 de la

Consideración jurídica quinta tienen también carácter esencial a efectos de la utilización

de la referida fórmula rituaria.

Palma, 6 de mayo de 2015