Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 045/2003 del 01 de abril del 2003

Resumen

Dictamen núm. 45/2003, relatiu a la responsabilitat patrimonial formulada pel Sr. D., davant l?Ajuntament de Calvià, pels danys soferts a un local de la seva propietat, a causa d?una inundació*.

Ponente/s:

Joan Oliver Araujo

Contestacion

Dictamen núm. 45/2003, relatiu a la responsabilitat patrimonial formulada pel Sr.

D., davant l?Ajuntament de Calvià, pels danys soferts a un local de la seva

propietat, a causa d?una inundació*.

I. ANTECEDENTS

1. El 20 de desembre de 2001, l?Ajuntament de Calvià va donar registre d?entrada a una

reclamació de responsabilitat patrimonial presentada pel Sr. D. En aquest escrit,

assegura ser propietari d?un local ubicat al carrer Bonanova, de Palmanova, dedicat al

negoci d?instal·lacions elèctriques, al qual s?accedeix per una rampa. Hi exposa, com a

causa de la reclamació, que el passat mes de setembre de 2001 (no n?especifica els

dies), aquest local va sofrir tres inundacions a conseqüència de les pluges caigudes a la

zona, cosa que li va provocar la pèrdua de totes les eines i de tot el material que hi tenia

emmagatzemat. Així mateix, hi afegeix que, ?en la primera ocasión?,

un vecino tuvo que rescatar mediante una cuerda al solicitante, ya que éste se hallaba en

el interior de su furgoneta situada en la rampa de acceso al local, y el caudal de agua era

tan intenso y violento que dicho solicitante no pudo salir por sus propio medios,

corriendo serio peligro de perder su vida.

El Sr. D. assenyala com a causes de les inundacions les següents:

? el nuevo trazado de las calles adyacentes al indicado local, y, especialmente, a las

obras de remodelación de la carretera de Andratx y del Passeig de Calvià a la altura de

la calle Voranova, que provoca que toda la corriente del agua de lluvia de la zona se

dirija hacia el sótano del edificio en cuyo sótano se halla el local del solicitante, ya que

las arquetas de alcantarillado que se han instalado son totalmente insuficientes para

asumir el caudal de agua desviado hacia el edificio. Recientemente la Comunidad de

Propietarios del repetido edificio ha instalado una barrera de hierro, para desviar el

caudal del agua de lluvia hacia el interior de la rampa de acceso a los sótanos del

mismo, y desde entonces no se han vuelto a producir las inundaciones en el interior del

local.

Teniendo en cuenta que con anterioridad a las obras a que nos referíamos al principio no

se producían las inundaciones, y que, con posterioridad a la instalación de la barrera de

hiero, tampoco han tenido lugar dichas inundaciones, cabe concluir que la única causa

de las mismas fue la falta de una red de evacuación suficiente de las aguas pluviales y el

nuevo trazado de las calzadas.

Hi aporta, com a proves, una cinta de vídeo, nombroses fotografies, còpies

d?informacions publicades en premsa, un certificat mèdic, un informe pericial, un

pressupost i diverses factures.

A més a més, hi afegeix que tenia concertada una assegurança pel contingut del local

amb A. fins a un límit de dos milions de pessetes, que li han estat satisfets pel Consorci

de Compensació d?Assegurances. Tanmateix, després d?indicar que amb aquesta

quantitat no ha quedat del tot indemnitzat pels danys soferts, conclou la reclamació a

l?Ajuntament de Calvià sol·licitant ser indemnitzat pels conceptes següents: 1.200.000

pessetes per pèrdua de maquinaria i eines, el valor venal d?una furgoneta, l?import de la

* Ponent: Sr. Joan Oliver Araujo

factura de transport amb una grua de la furgoneta esmentada, una indemnització pels

dies de baixa i seqüeles, i el lucre cessant pel tancament del local a causa dels mals

soferts. Tanmateix, no presenta un còmput global de la indemnització reclamada.

Quant a les proves que aporta, cal fer les precisions següents:

- La còpia de la informació periodística (no es precisa de quin diari es tracta ni el dia de

la publicació) indica, en el titular, que les noves actuacions urbanístiques a certs indrets

de Calvià han afavorit les inundacions. El retall de premsa esmentat afegeix que els

tècnics municipals han negat que les causes de les inundacions siguin en el passeig,

encara que admeten que la xarxa d?evacuació de les aigües pluvials no està acabada en

el sector, i atribueixen les inundacions a les noves urbanitzacions, ja que amb aquestes

?se ha impermeabilizado mucho el terreno que antes era campo?.

- El certificat mèdic, de 23 de novembre de 2001, afirma que, a causa de la inundació de

dia 9 de setembre el Sr. D. ?casi pierde la vida?. A més, descriu en el reclamant ?un

trauma tanto físico como psíquico, una intensa depresión y cuadro de ansiedad, estando

de baja laboral hasta el día de hoy y debe seguir de baja hasta su curación?.

- Així mateix, hi acompanya un informe clínic de 3 de juliol de 2002, signat per una

psicòloga, que diu el següent:

A petición del interesado se expone que el Sr. D. acudió a consulta psicológica en

marzo ?02 por presentar síndrome ansioso-depresivo reactivo a accidente y a

acontecimientos negativos ocurridos en el último año.

- L?informe del perit de A. SEGUROS concreta que els fets es varen produir dia 7 de

setembre de 2001, i recull com a causes del sinistre les següents:

Como consecuencia de las intensas lluvias ocurridas en la zona se produjo una

acumulación de aguas en los viales por saturación de los colectores, con sobrepresión en

los albañales, produciendo la entrada de agua por la rampa de acceso al sótano y por la

puerta al interior del local, alcanzando una altura de 170 cm.

- Les fotografies esmentades de l?interior del garatge, que s?aporten com a proves, no

obstant la defectuosa qualitat en la versió que han arribat al Consell Consultiu, posen en

relleu un desordre general i unes destrosses materials molt nombroses.

- La cinta de vídeo és un enregistrament casolà, fet pel Sr. D. i el seu fill, en què filmen,

sense presses, els carrers negats, un soterrani inundat i multitud d?objectes arrossegats

per la força de l?aigua. Alguns en són identificables (endolls, eines..) encara que d?altres

no, per ser dins capces de cartó mullades. Així mateix, es veu la intervenció dels

bombers què varen extreure l?aigua dels soterranis amb bombes.

2. El coordinador operatiu de Protecció Civil de Calvià aporta un informe, signat el 8 de

setembre de 2001, fent referència a les actuacions dutes a terme com a conseqüència de

les fortes pluges en la nit del 6 al 7 de setembre de 2001. Explica que la primera tromba

(devers les 23h) va afectar, entre d?altres, l?edifici denominat ?P.?, i també va ser així

amb la segona (devers les 3h). Hi afegeix:

Según datos del Instituto Meteorológico zonal de Palma de Mallorca se produjeron

importantes precipitaciones en la zona de hasta 75 litros por metro cuadrado

(registrados en el pluviómetro 176 Sta. Ponça ?depuradora?, el más cercano a la zona

donde se produjeron las inundaciones). Por otra parte, el que suscribe constató que

dichas lluvias se registraron en breves espacios de tiempo (en algunos momentos se

superaron los 30 litros por metro cuadrado en 30 minutos).

3. El 23 de gener de 2002, el secretari accidental de l?Ajuntament de Calvià va signar

una proposta d?acord d?inici d?expedient de responsabilitat patrimonial. En aquest

informe es comença per explicar que ?D., SA? va ser l?empresa adjudicatària de les

obres ?Paseo Calvià Fase II: Costa d?en Blanes-Palmanova?; que el Sr. D. va presentar

reclamació de responsabilitat patrimonial pels danys produïts al seu local; i que

l?Ajuntament de Calvià té una pòlissa d?assegurança amb l?entitat ?M. INDUSTRIAL

SA? per tal de cobrir la responsabilitat patrimonial/civil atribuïble a aquesta

Administració. Continua explicant que a la zona on es va produir la inundació, s?hi

executaven unes obres adjudicades pel ?Consorci Mirall Calvià? (en què participa el

Govern de les Illes Balears), però que era una carretera de la qual no és titular

l?Ajuntament de Calvià, motiu que podria conduir a un supòsit d?actuació conjunta de

diverses administracions.

Aquesta proposta d?acord d?inici d?expedient de responsabilitat patrimonial va ser

notificada al Sr. D., a M. INDUSTRIAL SA, a D. SA, a la Conselleria de Turisme, a la

Conselleria d?Obres Públiques, Habitatge i Transport, al Consorci Mirall Calvià i a

Calvià 2000 SA.

4. Consta a l?expedient informació de l?Institut Nacional de Meteorologia, que depèn

del Ministeri de Medi Ambient. Les dades reflecteixen les precipitacions diàries (mm)

en el mes de setembre dels anys que van des de 1992 a 2001, ambdós inclosos, en les

estacions de l?àrea de Calvià. Així, se n?extreu que les descàrregues de 75 i de 95 litres

mm recollides el 6 de setembre de 2001 distaven, de forma evident, de qualsevol xifra

marcada en els últims deu setembres.

5. El 13 de febrer de 2002, va tenir entrada en l?Ajuntament de Calvià un informe de

l?assessoria jurídica de la Conselleria de Turisme. En destaca el fonament quart, que

diu:

El conveni de col·laboració signat el 20 de febrer de 1998, entre la Conselleria de

Turisme, l?Ajuntament de Calvià i el Consorci Calvià-Mirall per al finançament del Pla

extraordinari de recuperació i millora del paisatge urbà (Pla Mirall), en la clàusula

sisena, apartat 2, estableix que l?Ajuntament assumeix la direcció tècnica de les

esmentades obres i la responsabilitat que se?n pugui derivar, per qualsevol concepte,

amb relació a l?execució o al resultat. Per tant, d?acord amb això, es l?Ajuntament l?únic

responsable en la gestió dels projectes finançats pel Pla mirall, i no el Govern o la

Conselleria de Turisme, ja que l?única obligació que té és la del pagament de la

subvenció, a mesura que es comprova que les obres es van realitzant.

No consta a l?expedient còpia d?aquest conveni. Però, en tot cas, ningú el contradiu.

6. El 28 de febrer de 2002, la representant legal de D. SA va presentar escrit

d?al·legacions, on es diu que aquesta empresa:

no tiene nada que ver con las inundaciones habidas en la zona, primero porque se trató

de un hecho meteorológico extraordinario que afectó a toda la isla y después porque

esta empresa NO intervino ni en la confección del Proyecto de las obras de

remodelación de la carretera de Andratx y del Paseo de Calvià, ni es titular del mismo.

7. L?1 de març de 2002, un funcionari adscrit a la unitat d?Atestats de la Policia Local

de Calvià va signar, en relació amb la reclamació de responsabilitat patrimonial del Sr.

D., un informe sobre el que havia succeït. Hi adjunta una relació cronològica de les

telefonades a la Sala de Ràdio de la Policia del mes de setembre i explica que, encara

que no existeix en el llistat de dia 6 una menció específica de la prestació d?un servei a

l?Edificio P. ?que a partir d?aquí tothom s?hi refereix com ?l?afectat?? no hi ha dubte

que es va produir aquesta inundació per les pluges. L?informe, hi afegeix:

Concretamente, tal y como especifica el reclamante, fue auxiliado para salir del sótanogaraje

por un vecino del edificio. Este vecino, Sr. A., perteneciente al puesto de Palma

Nova de la Guardia Civil, me ha manifestado que fue necesario auxiliar al Sr. D. para

salir del sótano, por la fuerza del agua, ya que corría peligro su integridad física.

Se ha podido comprobar que existe constancia de que el día 23/09/01, a las 03:55, se

inundó el sótano-garaje y los bomberos acudieron a prestar su servicio al lugar.

También consta que el día 28 de septiembre, a las 19:40 horas hubo un aviso de la C/.

Voranova (Son Caliu), que es el Edificio P., quedando afectada la entrada y los garajes,

dando aviso a los bomberos para achicar el agua.

Que en relación con la actividad económica del Sr. D., y puestos en contacto con el área

correspondiente del Ayuntamiento, se halla al corriente del Impuesto de Actividades

Económicas.

Que el garaje que tenía habilitado como almacén de material eléctrico, propio de su

profesión, no figura registrado como local comercial, y por lo tanto carece de Licencia

Municipal de Apertura.

En la cronologia de telefonades que s?adjunta, hi destaquen els nombrosos casos

d?inundacions de locals i carrers, així com diversos casos de ?tapas de alcantarilla

levantadas?.

8. Consta a l?expedient un informe tècnic sobre les inundacions del 6 de setembre de

2001 en el Passeig Calvià fase II, signat el 3 de juny de 2002 per les persones que tenien

encarregada la direcció de l?obra (l?arquitecte, l?enginyer de camins, l?aparellador i

l?enginyer d?obres públiques). Aquest informe es divideix en dues parts. En la primera,

es comparen les pluges de setembre de 2001 amb les reflectides a l?informe de l?Institut

Nacional de Meteorologia dels últims deu anys, i les qualifica d?excepcionals. En la

segona, s?hi analitzen les distintes variables que influeixen en el cabal que es pot

concentrar en un punt determinat.

Aquest informe defensa la manca de relació causal entre l?obra del Passeig Calvià II (de

la qual són responsables) i les inundacions, apuntant com a origen del vessament

d?aigua les obres de construcció del complex de Mercadona i de la promoció del Grup

Fer què, segons els sotasignants, ocupen zones que actuaven com a grans basses de

retenció de pluvials i que han deixat, per tant, de complir la funció d?infiltració de les

aigües.

No consta que aquestes empreses n?hagin estat informades o consultades quant a

l?expedient que ens ocupa.

9. El 25 de juny de 2002, l?instructor de l?expedient va acordar l?obertura del tràmit de

prova, i requerí el reclamant perquè aportés una sèrie de documents.

10. Consta a l?expedient, amb número de foli 216, un informe mèdic signat pel Dr. P.

(la data del qual no es pot llegir amb claredat) que diu el següent:

Según los datos que constan en nuestro fichero Don D. estuvo de baja del día 30/06/01

al 4/10/01 por un politraumatismo y fractura del dedo gordo del pie izquierdo y del día

26/10/01 al 15/03/02 por una grave depresión al estar a punto de fallecer en una

inundación de su garaje a causa de unas lluvias torrenciales.

Quant al primer període de baixa a què fa referència (a causa de politraumatisme i de

fractura del dit gros del peu esquerre), no té rellevància a l?efecte d?aquest expedient,

perquè va ser anterior a la inundació.

11. L?expedient recull una mostra de la repercussió que va tenir en premsa la tempesta

de pluja dels dies 7 i 8 de setembre del 2001. En un mapa de Mallorca publicat al Diario

de Mallorca, hi figura Calvià com un dels nombrosos municipis on es varen produir

inundacions i varen caure 55 l/m². Així mateix, l?edició d?Última Hora de 8 de setembre

de 2001 inclou Calvià com una de les sis zones més afectades.

12. Amb data de 10 de desembre de 2002, el cap del Servei Tècnic d?Obres, Litoral i

Viaris va signar un informe que assenyala, segons informació facilitada pel Centre

Metereològic Territorial de les Illes Balears, i considerant l?estació de Calvià-s?Hostalet

com a la més propera a la zona de Son Caliu, que:

se observa que la precipitación obtenida el día 6 de septiembre de 2001 en la citada

estación asciende a 95 mm., cantidad muy superior a las recogidas en los diez últimos

años en el mismo mes de septiembre.

Continua, tot justificant la manca de coneixements exactes de la intensitat temporal de

les precipitacions per manca de pluviògraf en l?estació esmentada:

Aún cuando al parecer ?no especifica de qui? la intensidad de la precipitación se

concentró en un periodo de tiempo no superior a unos diez minutos, en que cayeron

unos 15 litros/m2, dato mucho más importante que el anterior, por cuando equivale a

una precipitación de 90 mm. en una hora. Este dato concuerda también con lo dicho por

el servicio de protección civil, que indica en su informe que se recogieron unos 30 litros

en 30 minutos siendo pues perfectamente posible la intensidad de precipitación

mencionada anteriormente. Ello nos lleva pues a manifestar que a nuestro juicio puede

estimarse como excepcional la precipitación que se produjo el citado 6 de septiembre de

2001.

I segueix, en el mateix sentit exculpatori:

Tal como se refleja en el informe de la dirección técnica de las obras del Paseo Calvià

(Fase II), no puede dictaminarse que la inundación del Edificio P. se produjera por la

realización de las obras que contemplaba el proyecto, por cuando éstas no han alterado

ni el trazado ni la rasante de las calles adyacentes al citado edificio. (?)

Cabe mencionar, asimismo, que el sótano del citado edificio se encuentra en el antiguo

trazado de una vaguada natural, no habiéndose adoptado por la propiedad las

precauciones debidas, prolongando por ejemplo la conducción existente anteriormente,

a través del solar hacia la zona verde posterior.

Conclou l?informe del cap del Servei Tècnic d?Obres, Litoral i Viaris:

Debe significarse que las redes de aguas pluviales se calculan con unos ciertos

parámetros, estudiando la probabilidad de que no se repita una cierta precipitación en un

periodo determinado de años, denominado periodo de retorno, que suele estimarse en 10

años, pero que en caso de precipitaciones de carácter excepcional, la red puede no ser

suficiente para evitar alguna inundación, puesto que el dimensionamiento que cubriera

cualquier precipitación resultaría imposible de construir por razones técnicos.

13. Signat pel cap del Servei de Bombers de 16 de desembre de 2002, hi consta que es

va realitzar una intervenció als Apartaments ?P.? entre les 22?31h de dia 7 de setembre i

les 11?43h del dia següent.

14. El 30 de desembre de 2002, l?instructor va notificar al Sr. D., a M. INDUSTRIAL

SA, a D. SA, a la Conselleria de Turisme, a la Conselleria d?Obres Públiques,

Habitatge i Transport, i a Calvià 2000 SA que disposaven d?un termini de quinze dies

hàbils per examinar l?expedient instruït, així com per formular les al·legacions i

presentar els documents i justificacions que estimassin pertinents.

15. Amb registre d?entrada de 16 de gener de 2003, hi consten al·legacions formulades

per la representant de D. SA, en què no reconeix cap responsabilitat quant als danys

ocasionats en el local del Sr. D., ja que: ?dichos daños son consecuencia de lluvias

torrenciales excepcionales, que no tienen nada que ver con las obras que se estaban

realizando?. A més, esmenta en l?escrit que les activitats realitzades en el local no tenien

autorització legal, i reitera que l?empresa que representa no havia intervingut ni en la

confecció del Projecte de les obres de remodelació de la carretera d?Andratx ni en el del

passeig de Calvià, ni n?és titular.

16. Conclou l?expedient amb l?informe de proposta de resolució de l?instructor de

l?expedient, què pretén la desestimació de la reclamació per trobar-se davant un supòsit

de força major. Al llarg d?aquest informe, l?instructor hi destaca la manca de prova de la

relació de causalitat entre el mal ocasionat i l?actuació de la Administració, alhora que

defensa el caràcter excepcional de les pluges caigudes (basant-se en els informes tècnics

que consten en l?expedient i amb el fet que la indemnització rebuda per l?interessat,

sobre la base de l?assegurança que tenia subscrita amb A. SA fos abonada pel

?Consorcio de Compensación de Seguros?, que per llei té encomanada la cobertura de

riscs extraordinaris).

17. Finalment, la batlessa de Calvià va demanar al Consell Consultiu que n?emetés el

dictamen preceptiu, mitjançant escrit de 24 de gener de 2003 (amb registre d?entrada en

aquesta seu el dia 29 de gener de 2003).

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

L?expedient de responsabilitat patrimonial de l?Ajuntament de Calvià es va iniciar

mitjançant escrit de 20 de desembre de 2001, data en què ja es trobava en vigor la Llei

6/2000, de 31 de maig, de modificació de la Llei 5/1993, de 15 de juny, del Consell

Consultiu. Aquesta Llei 6/2000 va entrar en vigor l?endemà de la seva publicació, en el

BOIB núm. 72, de 10 de juny de 2000.

La nova redacció que aquesta Llei va donar a l?article 10, en concret, en l?apartat ?a?,

preveu la necessitat d?informe preceptiu de l?alt òrgan consultiu de les Illes Balears en

les ?reclamacions d?indemnitzacions per danys i perjudicis formulades davant

l?Administració de la comunitat autònoma, els consells insulars i les corporacions

locals, sempre que la quantitat reclamada sigui superior a 499.158 pessetes o 3.000

euros?.

Per tot això, i vist que la quantia supera el límit legal ?que tot i que no es concreta la

petició global, un dels conceptes ja es valora en 1.200.000 pessetes (7.212,15 euros)?

no hi ha cap dubte sobre el caràcter preceptiu d?aquest informe.

L?article 15 d) de la Llei del Consell Consultiu preveu que els batles són competents per

sol·licitar informe ?en els supòsits d?emissió preceptiva del dictamen d?òrgan consultiu

expressament previstes en l?ordenament jurídic?.

Segona

No s?analitza en aquest dictamen el caràcter d?interessat del Sr. D., ni la condició de

titular sobre la propietat danyada, qüestions que no s?han discutit en tot l?expedient

administratiu i que, per tant, s?entenen acceptades per part de l?Administració

implicada.

Així mateix, no s?analitza en aquest dictamen la legitimació passiva de l?Ajuntament de

Calvià. L?informe de la Conselleria de Turisme refusa la possibilitat de concurrència de

responsabilitats per part de les distintes administracions previst a l?art. 140 de la Llei

30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del

procediment administratiu comú (LRJPAC), qüestió que, atès que no es torna a discutir

en l?expedient, pareix assumida per part de l?Ajuntament de Calvià.

La competència per resoldre l?expedient de responsabilitat patrimonial correspon al

titular de la batlia de Calvià, en virtut de l?atribució residual continguda en l?art. 21.n de

la Llei 7/1985, de 2 d?abril, reguladora de les bases del règim local, i l?art. 41.27 del

Reial decret 2.568/1986, de 28 de novembre, mitjançant el qual es va aprovar el

reglament d?organització, funcionament i règim jurídic de les entitats locals. Segons

aquests texts normatius, el batle ostenta les competències que les lleis assignin al

municipi i que no s?atribueixin a uns altres òrgans municipals.

Es plantegen dubtes quant a l?inici de l?expedient de responsabilitat patrimonial. En

primer lloc, el que figura a l?expedient i què es va notificar als interessats és, envers de

l?acord d?inici del procediment, una proposta de resolució signada pel secretari

accidental de l?Ajuntament. A l?encapçalament s?esmenta que es va elevar a decret, però

no hi consta la firma de la batlessa. Així i tot, i atès que la sol·licitud d?informe al

Consell Consultiu sí ve signada per la batlessa de Calvià, s?entén que, d?alguna manera i

en el supòsits que existissin, quedarien convalidades les possibles deficiències

procedimentals.

Tercera

L?article 106.2 de la Constitució espanyola recull, amb el màxim rang legal dins de

l?ordenament jurídic, el dret dels particulars a ser indemnitzats per qualsevol lesió que

pateixin en els seus béns i drets, excepte en els casos de força major, i sempre que la

lesió sigui conseqüència del funcionament dels serveis públics. Acomplint aquest

mandat constitucional, la LRJPAC dedica el Títol X a la responsabilitat de les

administracions públiques. Així, l?article 139 preveu uns requisits essencials a l?hora de

poder exigir aquesta responsabilitat:

- que sigui conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics.

- que no sigui un cas de força major.

- que el dany al·legat sigui efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat amb

relació amb una persona o grup de persones.

Completa aquesta regulació el contingut de l?art. 141 de la llei esmentada, quan diu:

No són indemnitzables els danys que es derivin de fets o de circumstàncies que no

s?hagin pogut preveure o evitar segons l?estat dels coneixements de la ciència o de la

tècnica en el moment de producció del danys, tot això sens perjudici de les prestacions

assistencials o econòmiques que les lleis puguin establir per a aquests casos.

Completa les previsions jurídiques en la matèria el Reial decret 429/1993, de 26 de

març, pel qual s?aprova el reglament dels procediments de les administracions públiques

en matèria de responsabilitat patrimonial.

Quarta

La proposta de resolució signada per l?instructor de l?expedient de responsabilitat

patrimonial, pretén la desestimació de la reclamació per dos motius: en primer lloc, per

trobar-nos davant d?un supòsit de força major, enervant de la imputació que es pretén; i,

en segon lloc, per la falta de prova de la relació de causalitat entre el mal causat i

l?actuació de la Administració municipal. Aquest Consell Consultiu ha d?analitzar amb

cura les dues causes al·legades per poder emetre el seu dictamen.

1. Primera causa de exclusió de la responsabilitat: trobar-nos davant un supòsit

de força major.

El concepte de ?força major? ha estat definit en multitud d?ocasions per part del

Tribunal Suprem, especialment per distingir-la del supòsit de cas fortuït. Així, i per

exemple, la STS de 13 de desembre de 2001 diu:

La cuestión queda pues reducida a determinar si en el caso de autos estamos ante un

supuesto de fuerza mayor entendido este como un supuesto en el que concurren dos

requisitos, a saber: determinación irresistible y exterioridad; indeterminación

absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aun en el supuesto de que hubiera

podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la

causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En

este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1.986: "Aquellos hechos que, aun

siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre

que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". En

análogo sentido: STS de 19 de Abril de 1.997 (apelación 1075/1992).

També la STS de 31 de gener de 2002 assenyala:

El motivo debe ser rechazado, pues con independencia de las acertadas razones ya

expuestas por el Tribunal de instancia y que aquí se asumen, debe recordarse que esta

Sala en sentencias de 25 de noviembre de 2000 y 19 de abril de 2001, entre otras, ha

establecido la diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor. En el primero de los

supuestos, estamos en presencia de un evento interno intrínseco, inscrito en el

funcionamiento de los servicios públicos ?en este caso el mantenimiento de las

condiciones de seguridad de la carretera? producido por la misma naturaleza, por la

misma consistencia de sus elementos, como ya reconocía la sentencia de esta Sala de 11

de diciembre de 1974. En el segundo de los supuestos, la fuerza mayor, hay una

determinación irresistible y exterioridad, indeterminación absolutamente irresistible, es

decir aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista, de tal modo que la causa

productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En tales

términos, se han manifestado las sentencias de 23 de mayo de 1986 y 19 de abril de

1997 al señalar que constituyen fuerza mayor: "aquellos hechos que, aun siendo

previsibles sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la

causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado.

Segons el parer d?aquest Consell Consultiu, la tempesta de pluja de dia 6 de setembre de

2001 es pot qualificar d?extraordinària i imprevisible. En efecte, i en atenció a l?informe

del coordinador operatiu de Protecció Civil de Calvià (antecedent segon) i a la

informació de l?Institut Nacional de Meteorologia (antecedent quart), sembla evident

que les descàrregues d?aigua en la data esmentada (amb l?agreujant que es produïren en

un lapsus de temps breu) es poden entendre incloses dins del concepte de força major.

Tanmateix, no es pot oblidar que el Sr. D. va patir altres dues inundacions el mateix mes

de setembre, les quals no es poden entendre dins el concepte de força major esmentat.

De fet, tota l?activitat administrativa ha anat dirigida a demostrar que les pluges de dia 6

de setembre es poden incloure en aquest concepte alliberador de la responsabilitat

administrativa, i veritablement ho aconsegueix, però en cap moment s?intenta demostrar

que les altres inundacions també tingueren l?origen en circumstàncies excepcionals i

imprevisibles. Per tant, en síntesi, aquest Consell Consultiu entén que el conjunt de les

inundacions patides pel Sr. D. no es poden incloure dins el concepte de força major.

Cinquena

La responsabilitat d?una Administració pública exigeix que entre l?acte o fet imputable a

aquesta i el dany hi hagi una relació de causa a efecte. Doncs be, segons el criteri

d?aquest Consell Consultiu resulta suficientment demostrada la relació de causalitat

entre la defectuosa actuació municipal i les inundacions produïdes en el local del

reclamant. Feim aquesta afirmació amb base a les següents consideracions:

a) Els tècnics municipals encara que entenen que les causes de les inundacions

sofertes pel Sr. D. no es troben en les obres del Pla mirall que s?estaven

executant prop del seu local, també subratllen que la xarxa d?evacuació de les

aigües pluvials no estava acabada en aquell sector.

b) La Direcció de l?obra (l?arquitecte, l?enginyer de camins, l?aparellador i

l?enginyer d?obres públiques) apunta com a causa de les inundacions les obres

de construcció del complex de Mercadona i de la promoció del Grup Fer les

quals, segons indica, ocupen zones que actuaven com a grans basses de retenció

de pluvials i, per tant, que han deixat de complir la funció d?infiltració de les

aigües. I amb un criteri semblant, els tècnics municipals atribueixen les

inundacions a les noves urbanitzacions, ja que amb aquestes s?ha

impermeabilitzat molt el terreny que abans era camp. Doncs bé, aquest Consell

Consultiu entén que hi ha una clara responsabilitat de l?Ajuntament de Calvià,

atès que, si ha donat llicències i autoritzacions per construir urbanitzacions i

complexos comercials, és evident que tenia la responsabilitat de prendre les

mesures necessàries perquè l?aigua que abans s?escolava dins el camp, de

manera natural, ara que el terreny s?ha impermeabilitzat, trobi una sortida

artificial de forma adequada i suficient. Cosa que evidentment no succeeix en el

cas que estem dictaminant. Si fa deu anys amb una determinada xarxa

d?evacuació d?aigües pluvials n?hi havia prou i ara no n?hi ha, per la presencia

d?unes construccions autoritzades per l?Ajuntament, és a aquest a qui correspon

fer les reformes necessàries per donar una resposta adequada a les noves

necessitats, i, si no ho ha fet, aquest i només aquest n?és el responsable.

c) Finalment, ens interessa remarcar el que diu el cap del Servei Tècnic d?Obres,

Litoral i Viaris: ?Cabe mencionar, asimismo, que el sótano del citado edificio se

encuentra en el antiguo trazado de una vaguada natural, no habiéndose adoptado

por la propiedad las precauciones debidas, prolongando por ejemplo la

conducción existente anteriormente, a través del solar hacia la zona verde

posterior?. Si l?edifici ?P.? es troba en l?antic traçat d?un tàlveg natural, fet que

pot accentuar alguns riscs, corresponia a l?Ajuntament de Calvià, quan va

atorgar la llicència d?obres, ordenar las mesures necessàries para contrarestarlos.

Per tant, no pot emprar aquest argument geològic per disminuir la

responsabilitat municipal, sinó que més aviat l?accentua. Si s?havien de prendre

mesures especials, la responsabilitat que efectivament es prenguessin requeia

sobre l?Ajuntament, no sobre els propietaris de l?edifici ?P.?.

Sisena

En coherència amb el que hem dit a les dues consideracions jurídiques anteriors, podem

concloure: primer, que no concorre força major que exoneri de la responsabilitat

patrimonial; i segon, que entre els danys produïts i l?actuació de l?administració

municipal es pot apreciar una relació de causalitat. Per tant, segons el parer d?aquest

Consell Consultiu, hi son presents tots el requisits exigibles per poder apreciar la

responsabilitat patrimonial, tal i com els hem glossat a la consideració jurídica tercera.

Setena

Un cop declarada la responsabilitat patrimonial de l?Ajuntament de Calvià, aquest

Consell Consultiu ha de fixar el quantum de la indemnització que ha de percebre el Sr.

D. Sobre aquest punt, l?instructor de l?expedient no ha portat a terme cap activitat

probatòria, la qual cosa es lògica atès que ell estimava que no hi havia responsabilitat de

l?Administració municipal.

Doncs bé, aquest Consell Consultiu entén que en l?actual estat de la instrucció no té

prou elements per pronunciar-se sobre aquest aspecte, per la qual cosa remet l?expedient

a l?Ajuntament perquè, a partir de l?existència de responsabilitat patrimonial,

l?instructor practiqui totes les proves que estimi necessàries per aclarir-lo. Un cop

arribat a una conclusió, l?expedient serà tramès una altra vegada a aquest Consell

Consultiu per emetre un nou i definitiu dictamen.

III. CONCLUSIONS

1a. La batlessa de Calvià és legitimada per demanar aquest dictamen, i el Consell

Consultiu per emetre?l amb caràcter preceptiu i no vinculant.

2a. La petició d?indemnització s?ha formulat per la persona legitimada, s?ha presentat en

forma i dins el termini de prescripció.

3a. El dictamen s?emet amb caràcter favorable a la petició formulada per l?interessat, el

Sr. D., per entendre que no concorre l?eximent de força major i perquè s?ha provat que

els perjudicis foren originats pel deficient funcionament dels serveis públics de

l?Ajuntament de Calvià.

4a. Es retorna l?expedient a l?Ajuntament de Calvià perquè, a partir de l?existència de

responsabilitat patrimonial, l?instructor practiqui totes les proves que estimi necessàries

per fixar el quantum indemnizatori. Un cop arribat a una conclusió, l?expedient ha de

ser tramès una altra vegada a aquest Consell Consultiu per emetre un nou i definitiu

dictamen.

5a. Només si l?Ajuntament de Calvià adequa el seu actuar a l?establert a les conclusions

jurídiques anteriors podrà emprar, en el seu cas, la fórmula ?d?acord amb el Consell

Consultiu?; en cas contrari, haurà de emprar la de ?havent escoltat el Consell

Consultiu?.

Palma, 1 d?abril de 2003