Última revisión
22/04/2015
Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 041/2015 del 22 de abril del 2015
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Illes Balears
Fecha: 22/04/2015
Num. Resolución: 041/2015
Resumen
Dictamen núm. 41/2015, relativo a la revisión de oficio de la contratación irregular realizada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de mantenimiento, soporte y desarrollo de los sistemas de información de Atención Primaria y Receta Electrónica por la empresa A en el ejercicio 2014 (período 5/09/2014 al 31/12/2014)*Ponente/s:
Rafael Perera Mezquida
Contestacion
Dictamen núm. 41/2015, relativo a la revisión de oficio de la contratación irregular
realizada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de
mantenimiento, soporte y desarrollo de los sistemas de información de Atención
Primaria y Receta Electrónica por la empresa A en el ejercicio 2014 (período
5/09/2014 al 31/12/2014)*
I.ANTECEDENTES
1. El 26 de enero de 2015, el subdirector de la Oficina de Tecnologías de la Información
y Comunicaciones del Servicio de Salud de las Illes Balears suscribe una Memoria para
la tramitación del procedimiento de reconocimiento extrajudicial de crédito relativo al
gasto ocasionado para llevar a término los servicios de mantenimiento, soporte y
desarrollo de los sistemas de información de Atención Primaria y Receta Electrónica
por la empresa A. De dicha memoria debemos destacar:
a) El contrato originario es el CN X/2012 y la prórroga X/2013 y puesto que el contrato
finaliza el 4 de septiembre de 2014 y «que el Servicio de Salud no cuenta con los
recursos propios suficientes para desarrollar el objeto de este servicio para cubrir las
necesidades que tiene el Área de Explotación de la OTIC y que la empresa ostenta la
propiedad intelectual del sistema y no acredita a personal externo para la explotación de
los sistemas de información eSIAP y RELE, hace que sea necesario e imprescindible
contratar la prestación de estos servicios a la empresa externa. No disponer de dicho
servicio supondría poner en riesgo la actividad asistencial de atención primeria y la
prescripción electrónica y, por lo tanto, la prestación de los servicios sanitarios».
b) El 1 de septiembre de 2014, el director general del Servicio de Salud de las Illes
Balears solicita a la empresa que continúe dando los servicios que hasta ahora se venían
prestando.
c) Se afirma que: «se puede asegurar que las actuaciones tanto de la administración
como del proveedor se produjeron bajo el principio de buena fe y confianza legítima, de
manera que el desequilibrio económico no se puede atribuir a la propia iniciativa del
proveedor, ni pone de manifiesto su voluntad maliciosa ni su intención de un
enriquecimiento injusto».
d) Se prevé que el nuevo contrato se adjudique en marzo de 2015.
e) Se solicita el reconocimiento extrajudicial del gasto con la finalidad de evitar el
perjuicio patrimonial de la empresa por un importe de 175.662,24 euros.
2. El mismo subdirector suscribe, el 26 de enero de 2015, un certificado aseverando que
se ha realizado satisfactoriamente el servicio durante el período comprendido entre el
* Ponencia del Hble. Sr. D. Rafael Perera Mezquida, presidente.
5/10/2014 y el 31/12/2014. Con dicho certificado se adjuntan las facturas conformadas
por el subdirector de referencia.
3. Vista la Memoria cuya síntesis hemos realizado y el certificado que acabamos de
resumir, el director general del Servicio de Salud resuelve, el 18 de febrero de 2015,
iniciar el procedimiento de revisión de oficio RD x/15.
4. Incorporada una diligencia de reserva de crédito (RU-x) por el importe total de
175.662,24 euros se notifica el inicio y trámite de audiencia a la empresa contratista
interesada, lo que se acredita vía fax, que incluye una confirmación de la recepción sin
que se conozca quien la suscribe (bajo las iniciales de X).
5. Al día siguiente, 19 de febrero de los corrientes, el director general del Servicio de
Salud de las Illes Balears suscribe la «propuesta de resolución» para el Consejo de
Dirección del ente autonómico. En ella se muestra favorable a la declaración de nulidad
de pleno derecho «dels actes verbals de contractació» del servicio de mantenimiento,
apoyo y desarrollo de los sistemas de información de Atención Primaria y Receta
Electrónica. Asimismo, se incluye en la propuesta la declaración del derecho a recibir
en concepto de indemnización la cantidad de 175.662?24 euros por parte de la
empresa A y la continuación del servicio para evitar trastornos al servicio público
(aduciendo el art. 35 del TRLCSP).
6. El director general del Servicio de Salud nos formula la consulta preceptiva, el 20 de
febrero de 2015, con entrada en nuestra sede el día 23 del mismo mes y año. No
obstante, el 5 de marzo de los corrientes, el mismo director general remite
documentación complementaria. En concreto, el «acuerdo» de suspensión del plazo para
resolver, dictado por él mismo en fecha 27 de febrero de 2015 y la pertinente
notificación a la interesada cuyo acuse de recibo se da en fecha 3 de marzo de 2015.
II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Primera
Está legitimado el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears para el
planteamiento de la presente consulta, de conformidad con los arts. 21.c de la Ley
balear 5/2010, de 16 de junio, dado que el dictamen se solicita por el órgano que ocupa
la representación del Servicio de Salud de las Illes Balears y se trata de un supuesto de
dictamen preceptivo, siendo el procedimiento administrativo tramitado el
correspondiente a la revisión de oficio de una actuación administrativa, ex artículo
18.12.b de la Ley 5/2010, de 16 de junio. Conviene recordar asimismo que en este
supuesto, además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión de oficio instada para
que ésta pueda prosperar.
Segunda
Como cuestiones generales sobre el procedimiento de revisión de oficio planteado, caso
considerado por el Servicio de Salud de reconocimiento extrajudicial de deuda, o sea,
contratación irregular llevada a cabo por el ente autonómico mencionado, el Consejo
Consultivo considera conveniente dar por sentada su doctrina habida cuenta los
numerosos pronunciamientos que hemos emitido sobre casos similares: dictámenes
93/2012, 71/2013, y 153 a 157/2014, para citar algunos. Para evitar repeticiones
innecesarias, el Consejo Consultivo, remitiéndose a esta doctrina ya elaborada y
conocida por el Servicio de Salud y los órganos de dirección del mismo, considera ?en
síntesis? que hay que reseñar lo siguiente:
a) Es una opción de la Administración elegir el procedimiento de revisión de oficio para
tramitar el pago (en forma de indemnización o resarcimiento) a la empresa prestadora
de servicios. La Administración ha elegido esta opción frente al reconocimiento de
deuda o el procedimiento de responsabilidad patrimonial. Esta opción debe justificarse
expresamente por la excepcionalidad del procedimiento revisor.
b) La revisión de oficio, ex articulo 102.1 LRJPAC, conduce a la declaración de algún
supuesto de nulidad de pleno derecho (art. 62.1 LRJPAC), parte de un acto
administrativo definitivo (o de trámite cualificado), y declarativo de derechos que ponga
fin a la vía administrativa o bien que no haya sido recurrido en el plazo correspondiente,
sin que se infrinjan los límites impuestos por el art. 106 LRJPAC.
c) El procedimiento de revisión de oficio, una vez elegido, debe contar al menos con los
trámites siguientes: resolución de inicio, audiencia a los interesados, propuesta de
resolución, dictamen del órgano consultivo, y resolución por parte del órgano
competente. En la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, el
art. 54 de la LRJACAIB remite a la regulación básica anteriormente citada.
d) En la contratación pública puede darse la nulidad de pleno derecho de los actos
preparatorios del contrato, ciertamente, con reflejo en la invalidez contractual (arts. 31,
32, 34 y 35 del TRLCSP ?RDL 3/2011, de 14 de noviembre) y en la liquidación
contractual («cuando sea firme» la declaración de nulidad). Ello no obsta a que debemos
recordar lo que venimos advirtiendo:
La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la contratación
nula constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se utiliza un
procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria
que puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del
procedimiento del enriquecimiento injusto.
e) Elemento esencial del procedimiento de revisión de oficio es el análisis de la
caducidad del mismo, puesto que, de concurrir, conduce inexorablemente a la
terminación del procedimiento y al archivo de actuaciones. En este caso, al iniciarse el
procedimiento el 18 de febrero de 2015 y registrarse la solicitud de dictamen
(completada) el 5 de marzo de los corrientes, se desprende que no ha caducado el
procedimiento. Además se ha resuelto y notificado, correctamente, la suspensión del
plazo.
f) El órgano llamado a resolver este procedimiento es, en efecto, el Consejo de
Dirección del Servicio de Salud de las Illes Balears, de acuerdo con el art. 33.1.b de la
Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma
de las Illes Balears y el art. 3 del Decreto 63/2012, de 20 de julio, por el cual se
establece la estructura orgánica básica del Servicio de Salud de las Illes Balears. En el
presente supuesto, el acto que es objeto de revisión de oficio emana de un órgano
unipersonal de dirección del ente público como es el director general. Por consiguiente,
en aplicación del precepto legal anteriormente transcrito, debemos concluir que
corresponderá al órgano colegiado superior de dirección del ente público su resolución,
tal y como pone en relieve la propuesta de resolución remitida.
Tercera
1. Dicho esto, y entrando ya en el fondo del asunto, procede, por un lado, analizar el
carácter revisable de esta actuación del ente público y, por otro lado, determinar si
realmente concurre en el presente supuesto alguna causa de nulidad contractual que
fundamente su revisión de oficio.
a) Carácter revisable del acto
El Consejo Consultivo concluye que nos hallamos ante un acto preparatorio de la
contratación y este acto preparatorio constituye un acto expreso de prórroga de un
contrato anterior próximo a vencer. Es un acto favorable para la empresa que presta
dichos servicios y es, por tanto, revisable por cuanto es firme y procede del órgano de
contratación del Servicio de Salud, cuyos actos agotan la vía administrativa. El acto
objeto de revisión de oficio cumple, por tanto, con los requisitos previstos en el artículo
102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Por otra parte, no concurre en el presente
supuesto ningún límite del artículo 106 de la misma ley que impida ejercer la facultad
de revisión ni ha sido invocado por la representación de la contratista.
b) Concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho en la actuación del ente público
(invalidez contractual).
Para determinar la concurrencia de alguna causa de nulidad, este Consejo Consultivo
quiere remitirse al Dictamen del Consejo de Estado 1059/2012, de 15 de noviembre, en
el que se establecía, en un supuesto similar al que nos ocupa, lo siguiente:
III. Respecto al fondo de la cuestión planteada, se pretende en el expediente revisar
de oficio por la más grave de las causas posibles (la nulidad de pleno derecho) una
actuación administrativa consistente en la tantas veces citada prórroga de prestación
del servicio de telecomunicaciones de datos llevado a cabo por [?] a la Agencia
Estatal de Meteorología durante los meses de diciembre de 2011 y enero y febrero
de 2012 sin seguir el procedimiento legalmente establecido.
Con carácter previo, y como el Consejo de Estado tiene reiteradamente declarado en
su doctrina, conviene recordar una vez más que la circunstancia de revisar de oficio
es una medida que implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con
mucho tiento, resultando este un cauce impugnatorio para el que se recomienda la
máxima prudencia habida cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo
entraña un riesgo evidente para la estabilidad o seguridad jurídica.
Procede, por tanto, examinar si existe una vulneración del procedimiento de
contratación pública, regulado en el citado TRLCAP y, supletoriamente, en la Ley
30/1992, de 26 de noviembre.
En relación con esta pretendida causa, conviene recordar que el Consejo de Estado
conforme al artículo 62.1.e de la Ley 30/1992, entre otros en el dictamen 887/2012,
de 26 de septiembre de 2012, tiene declarado:
«Y es que para apreciar dicha causa de nulidad debe darse, en primer lugar, un vicio
de procedimiento. Y en todo caso, no basta con la mera invocación de cualquier
vicio o anomalía formal, sino que es preciso que se haya prescindido total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido, bien porque no se hubiere
seguido procedimiento alguno, bien porque se hubiere seguido un procedimiento
distinto al legalmente establecido (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de
1983, 21 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1989, 29 de junio de 1990, 31 de
enero de 1992, 7 de mayo de 1993, 28 de diciembre de 1993, 22 de marzo de 1994,
18 de junio de 1994 y 28 de septiembre de 1994; dictámenes del Consejo de Estado
de 5 de noviembre de 1987 ?expte. nº 50.1654?, 19 de octubre de 1999 ?expte.
nº 53.746? y 22 de junio de 2000 ?expte. nº 1.949/2000?)».
Y para calificar la gravedad o esencialidad a que hacen referencia los dictámenes
citados, el Consejo de Estado exige que «no existan los engarces formales
necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar,
envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con
irremediables efectos sobre el acto administrativo final» (dictamen número
2.756/96, de 25 de julio de 1996). Tales «engarces formales» se reducen al «núcleo
mínimo e irreductible de trámites procedimentales que deben desarrollarse para
estudiar, preparar y adoptar una resolución» (dictamen número 520/92, de 4 de junio
de 1992), cuya omisión determinaría «una irregular e impropia formación de la
voluntad administrativa que constituye el sustrato material de dicho acto
aprobatorio» (dictamen número 43.816, de 19 de noviembre de 1981).
A los efectos de la nulidad aquí pretendida, el examen del expediente acredita que
con fecha 7 de diciembre de 2011 el Director de Producción e Infraestructuras de la
Agencia Española de Meteorología dirigió oficio a [?] indicando que debido a
retrasos en la tramitación del expediente de contratación de los servicios de datos de
la AEMET por diversas causas este nuevo contrato de servicios de
telecomunicaciones no ha podido entrar en vigor en día 1 de diciembre como
inicialmente estaba previsto, por lo que «siendo estos servicios imprescindibles para
nuestra organización, se precisa la continuidad de la prestación del servicio por parte
de su empresa en las mismas condiciones, tanto técnicas como económicas, que las
hasta ahora vigentes, por un plazo que concluirá cuando el nuevo contrato entre en
vigor», por lo que hubo una total ausencia de procedimiento, lo que da lugar a la
declaración de la nulidad radical del acto de adjudicación y del contrato (artículo
62.1.e de la Ley 30/1992) que por ello debe ser revisado de oficio.
En consecuencia, este Consejo Consultivo debe estimar que el acto de 1 de septiembre
de 2014 del director general del Servicio de Salud de las Illes Balears descrito en los
antecedentes, constituye un acto administrativo preparatorio de la prórroga de
contratación (que viene permitida en los pliegos) sin seguir el procedimiento legalmente
establecido en la normativa de contratación y sin dotación presupuestaria para poder
abonar los servicios prestados. Por tanto, adolece de uno de los vicios más graves del
Derecho Administrativo, la nulidad radical, por haber omitido total y absolutamente el
procedimiento legalmente establecido y por la ausencia de crédito (artículo 32 apartados
a ?que remite a las causas del art. 62.1 de la Ley 30/1992? y c?insuficiencia de
crédito? del TRLCSP). En consecuencia, procede la declaración de nulidad de pleno
derecho de dicha prórroga por no resultar conforme a derecho e incurrir en las causas de
nulidad ya expuestas.
Cuarta
Al quedar habilitado el Consejo de Dirección del Servicio de Salud para la revisión de
oficio, igualmente lo está para tramitar, evaluar e incluir en la «resolución» la
indemnización correspondiente, en la medida en que se ajusta a las exigencias de dicho
artículo 35 TRLCSP.
Debemos observar que, en el presente caso, la Administración sanitaria, a través de su
Oficina de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, da por acreditadas las
prestaciones comprometidas que se especifican en la memoria ya referida y da su
conformidad no solo a las prestaciones realizadas por la contratista, sino también al
precio facturado por la empresa. Así las cosas, el director general asume en la propuesta
de resolución la liquidación a favor de la empresa mediante el completo pago de dichas
facturas, sin que el Consejo Consultivo de las Illes Balears entre a valorar ni a validar el
importe que da por acreditado la Administración actuante.
En otro orden de cosas, este órgano de consulta vuelve a reiterar, como lo ha hecho
anteriormente en otros dictámenes de revisión de oficio por contratación irregular del
Servicio de Salud de las Illes Balears, que este tipo de actuaciones suponen un
incumplimiento generalizado no solo de la normativa contractual (inclusive los
principios de publicidad, igualdad y libre concurrencia) sino también de la Ley estatal
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno; de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera; y de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control
de la deuda comercial en el sector público.
III.CONCLUSIONES
1ª. Está legitimado el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears para la
solicitud del presente dictamen y es competente el Consejo Consultivo para emitirlo,
con carácter de preceptivo y habilitante para la revisión de oficio propuesta.
2ª. El Consejo Consultivo es favorable a la revisión de oficio de la prórroga efectuada
por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de mantenimiento, soporte
y desarrollo de los sistemas de información de Atención Primaria y Receta Electrónica
por la empresa A en el ejercicio 2014 (período 5/09/2014 al 31/12/2014) por las causas
de nulidad expuestas en la consideración jurídica tercera.
Palma, 22 de abril de 2015
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