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Última revisión
24/05/2024
Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 040/2024 del 24 de abril del 2024
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Illes Balears
Fecha: 24/04/2024
Num. Resolución: 040/2024
Resumen
Dictamen 40/2024, relativo a la interpretación del contrato para la redacción, la puesta en funcionamiento y la explotación de unas instalaciones de tratamiento integral de residuos municipales establecidos en el PDSRUEFContestacion
Dictamen: 40/2024
Objeto: Interpretación del contrato para la redacción, la
puesta en funcionamiento y la explotación de
unas instalaciones de tratamiento integral de
residuos municipales establecidos en el PDSRUEF
Ponente: Antonio José Diéguez Seguí
ANTECEDENTES
1. Solicitud de dictamen. El 19 de enero de 2024 el Presidente del Consejo Insular de Ibiza
solicita la emisión del preceptivo dictamen sobre el procedimiento de interpretación del
contrato suscrito entre el Consejo Insular de Ibiza y Formentera, por una parte y por otra, la
entidad mercantil HERBUSA, S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.,
URBASER, S.A. Y LA EMPRESA INGENIERÍA URBANA (en adelante, "UTE GIREF"), para la
«Redacción de los proyectos, la puesta en funcionamiento y la explotación de unas
instalaciones de tratamiento integral de residuos municipales establecidos en el Plan
Director Sectorial de Gestión Residuos Urbanos de Eivissa y Formentera, de ahora en
adelante PDSGRUEF».
El escrito de consulta y la documentación del expediente administrativo se presenta en el
Registro Electrónico del Consejo Consultivo el 25 de enero de 2024 (CCIB-E-[?]/2024 a
[?]/2024), aportando un índice numerado y diligenciado por la Jefa de Servicio de
Contratación y Coordinación (exp. núm. 2023/000[?]).
2. Suspensión del procedimiento de interpretación contractual. En fecha 5 de febrero se
aporta (CCIB-E-[?]/2024) el certificado del Acuerdo Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de
Ibiza, de 1 de febrero de 2024, de suspensión del procedimiento de interpretación del
contrato de referencia, respecto a la duración de la concesión, por el plazo que medie entre
la petición del dictamen y su recepción, que se prevé comunicar, en ambos casos a los
interesados. No se aporta el justificante de la notificación de este acuerdo de suspensión.
3. De acuerdo con la documentación aportada podemos distinguir los trámites y
documentos correspondientes al expediente de contratación y sus incidencias
(Antecedentes) y los correspondientes a las actuaciones y los trámites del procedimiento de
interpretación contractual que constituye el objeto de la presente consulta.
A) Antecedentes
i. Expediente de contratación ([?]/2002-C)
a. El Contrato adjudicado el 8 de mayo de 2003 y formalizado el 27 de junio de 2003 entre
el Consejo Insular de Ibiza y Formentera y la UTE GIREF, tiene por objeto, según la cláusula
primera del mismo, «de conformidad con las condiciones establecidas en los citados Pliegos
[de cláusulas administrativas particulares y de bases técnicas particulares] y Reglamento de
explotación formulados por la Administración, la realización de los trabajos de redacción de
los proyectos, la construcción, la puesta en funcionamiento y la explotación de unas
instalaciones de tratamiento integral de residuos urbanos y otros contemplados en el
PDSGREF» aprobado definitivamente Decreto 46/2001, de 30 de marzo (BOIB núm. 45, de
14 de abril de 2001), reguladores del concurso para su adjudicación en régimen de concesión
administrativa.
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La cláusula segunda del contrato establece:
La duración del contrato de gestión de servicio público bajo la modalidad de concesión
administrativa será la correspondiente a la ejecución de las obras e instalaciones de
primer establecimiento, de acuerdo con lo establecido en los pliegos de prescripciones
técnicas, más veinticinco años, el cómputo de los cuales se iniciará a la aceptación
satisfactoria de las pruebas de rendimiento de las instalaciones, siendo el plazo máximo
previsto para el conjunto de las obras e instalaciones de primer establecimiento de 36
meses, a contar dese la fecha de adjudicación.
El contrato contiene además las siguientes cláusulas:
TERCERA. El contratista está obligado a la redacción de los proyectos, la construcción, la
puesta en funcionamiento y explotación de las instalaciones con estricta sujeción a las
características establecidas en los Pliegos, Reglamento de explotación y oferta
presentada por el adjudicatario y dentro de los plazos señalados en los mismos.
CUARTA. El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en
los Pliegos conforme con la oferta presentada por el adjudicatario y a la revisión de las
mismas en los términos previstos en los Pliegos.
Prevé también la naturaleza administrativa del contrato (novena) y el sometimiento del
contratista a la normativa contractual entonces vigente (séptima) y reconoce expresamente
la prerrogativa de interpretar el contrato, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento,
modificarlo por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos
de ésta, así como los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha del
servicio (octava).
b. Se aportan el Pliego de Cláusulas Económicas Administrativas Particulares (en adelante
PCEAP) y el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT); No se incorpora el
Reglamento de Explotación ?REC?, algunos de cuyos artículos se citan en los Informes;
Tampoco se aportan la oferta del contratista ni otros documentos, excepto el Dictamen
1/2017 y su Aclaración; Y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears
núm. 513, de 31 de octubre de 2018.
Por otra parte, según la documentación aportada, debemos hacer referencia a las siguientes
cuestiones a tener en cuenta en esta consulta:
1. Novación subjetiva del contrato. El contrato fue subscrito por el entonces Consejo Insular
de Ibiza y Formentera; la Sentencia del TSJIB 190/14 de 28 marzo, ya reconoce la
subrogación en la posición contractual del Consell Insular de Formentera respecto al ámbito
competencial propio (isla de Formentera), a raíz de la constitución del mismo, el 10 de marzo
de 2007, una vez entrada en vigor la Ley 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto
de Autonomía de las Illes Balears (BOE núm. 52 y BOIB núm. 32 EXT., de 1 de marzo de 2007),
que lo crea. En la parte expositiva del Acuerdo de inicio del procedimiento de interpretación
contractual, se hace referencia a que la normativa para la transferencia y efectiva asunción
de las competencias por parte del Consejo Insular de Formentera no incorpora ninguna
previsión expresa a las competencias y funciones en materia de gestión de residuos, ni a este
contrato en particular.
Con anterioridad, la Disposición Adicional Primera de la Ley autonómica 25/2006, de 27 de
diciembre, de medidas tributarias y administrativas, atribuyó, en expresión de su Exposición
de Motivos, ante «la próxima creación del Consejo Insular de Formentera como
consecuencia de la modificación del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears que se
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tramita ante las Cortes Generales», las competencias que inicialmente tiene que asumir en
el momento de la constitución [...] para que, «nazca en igualdad de condiciones con los otros
consejos insulares», difiriendo su efectividad hasta el mismo día en que entre en vigor la ley
que cree el citado consejo.
El 29 de diciembre de 2006 se dicta el Decreto 113/2006, de creación y constitución de la
Comisión Mixta Paritaria para la formulación de la propuesta de transferencias al Consell
Insular de Formentera; El 1 de enero de 2008 se inicia el efectivo ejercicio de las
competencias.
2. El objeto del contrato, determinado en la cláusula primera, a que nos hemos referido
recoge expresamente el cumplimiento de las determinaciones del PDSGRUE.
Por otra parte, respecto a la ejecución del contrato, debe tenerse en cuenta a los efectos de
la situación actual, que, en el Informe técnico de 19 de octubre de 2023 incluido en la
documentación aportada, se manifiesta:
3. Cal destacar que l?objecte del Contracte consisteix en la redacció de projectes,
construcció i explotació de les instal·lacions de tractament de residus compresos dins del
seu àmbit, és a dir, la prestació d?una part del servei públic obligatori insular (SPOI) de
gestió de residus [En la Nota a pie de página se establece: La resta d?aquest servei públic,
gestió de les fraccions de paper i vidre provinents de la recollida selectiva, es presta a les
instal·lacions de l?Estació de transferència de residus d?envasos i és objecte d?un altre
contracte administratiu.] de que són titulars les administracions concedents, que són tant
el Consell Insular d?Eivissa com el Consell Insular de Formentera.
Les infraestructures que constitueixen aquest àmbit material són tres: abocador de Ca na
Putxa, Estació de transferència de Formentera i Planta de triatge de residus urbans i
Tractament de la Matèria Orgànica (en endavant, la Planta).
4. La construcció i posada en funcionament de les infraestructures assenyalades a
l?apartat anterior no va ser simultània, sinó que es va fer de forma escalonada en el
temps. De fet el Contracte no preveia una entrada en funcionament simultània de totes
les instal·lacions sinó escalonada a mesura que estassin construïdes essent la prioritat en
aquells moments l?adequació de l?abocador de Ca na Putxa. Tanmateix el període màxim
transitori que es contemplava era de tres anys (36 mesos) des de la data d?adjudicació.
L?Estació de Transferència de Formentera es va començar a explotar en setembre de 2006
[En la Nota a pie de página se establece: No obstant això, la fase 3 d?aquesta instal·lació
i la conseqüent meritació del seu cànon de retorn no es va produir fins a febrer de 2007],
l?abocador de Ca na Putxa en maig de 2007, i la Planta en abril de l?any 2021.
En relació amb el retard experimentat en la construcció i posada en funcionament de la
Planta, cal tenir en compte els fets que es posen de manifest en el fonament segon
d?aquest informe.
3. Así las cosas, y siempre en relación a la ejecución del contrato, y en particular, su duración,
cuya controversia constituye el objeto de esta consulta, el artículo 3 del PCEAP establece:
1.- La duración será la correspondiente a la ejecución de las obras e instalaciones de
primer establecimiento, de acuerdo con lo establecido en los pliegos de prescripciones
técnicas, más veinticinco años, el cómputo de los cuales se iniciará a la aceptación
satisfactoria de las pruebas de rendimiento de las instalaciones, siendo el plazo máximo
previsto para el conjunto de las obras e instalaciones de primer establecimiento de 36
meses, a contar desde la fecha de adjudicación. Si la ejecución de las obras e instalaciones
y la aceptación satisfactoria de éstas se realizase en varias etapas consecutivas, la fecha
inicial para el cómputo del plazo de la concesión corresponderá a la última de éstas. [La
cursiva es nuestra]
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2.- Los plazos para la puesta en funcionamiento de las instalaciones son los señalados en
los Pliegos de Bases Técnicas y/o aquellos que resulten de mejoras propuestas por las
ofertas, aceptadas contractualmente.
En términos similares a este apartado primero del artículo 3 del PCEAP se pronuncia el
apartado 4 del artículo 2 del PPT.
El artículo 18 del PCEAP establece que finalizadas las obras de primer establecimiento, previa
comprobación, se procederá a su puesta en marcha y al inicio de la explotación del servicio
según las fases siguientes:
? Fase 1ª, de pruebas de los equipos e instalaciones;
? Fase 2ª, de operación inicial;
Durante estas dos primeras fases, se establece que el contratista no recibirá retribución
alguna, a excepción del canon transitorio.
? Fase 3ª, de Explotación normal del servicio hasta la finalización de la concesión. En esta
fase el concesionario percibirá junto con los cánones de explotación, los cánones de retorno
de la inversión.
Este artículo regula además las condiciones del pase de una fase a otra y se remite al Pliego
técnico y cumplimiento de normativa europea en materia de gestión de residuos.
Recordemos, que estamos en un supuesto de gestión de servicios con cláusula de reversión
de los bienes muebles e inmuebles a la Administración al finalizar la concesión (artículo 1.8
del PCEAP).
No obstante, debemos hacer mención a los retrasos en la ejecución de las instalaciones, en
los términos del Informe técnico citado infra a los que nos referiremos.
ii. El Dictamen 1/2017, aprobado el 19 de enero, cuyo objeto estaba constituido por la
«Propuesta de modificación contractual e interpretación», que incluía modificaciones
respecto al sistema de tratamiento de la materia orgánica, con el redimensionado de las
instalaciones y automatización de los procesos de tratamiento ?sustituyendo el diseño de
la Planta de tratamiento prevista en el contrato? y modificar la compensación del
concesionario introduciendo nuevos valores de los cánones de explotación y de retorno de la
inversión. Este Dictamen establece las siguientes conclusiones:
1ª. El Presidente del Consejo Insular de Eivissa está legitimado para solicitar, con carácter
preceptivo, el presente dictamen que compete emitir al Consejo Consultivo.
2ª. La competencia para resolver el procedimiento de interpretación contractual
corresponde al Pleno del Consejo Insular de Eivissa. El procedimiento ?con carácter
previo? debe completarse con el informe de la Intervención General del Consejo Insular.
3ª. Se emite informe desfavorable a la modificación del contrato consistente en la
sustitución de la biometanización por el compostaje.
4ª. Se emite dictamen desfavorable a la interpretación propuesta en cuanto a la cláusula
relativa a la duración de la concesión, de acuerdo con las consideraciones jurídicas cuarta
y quinta.
5ª. Se emite dictamen desfavorable a la interpretación propuesta, en cuanto a la
conceptuación de las aportaciones de fondos públicos a las inversiones sobre el servicio
de gestión y tratamiento de residuos urbanos en Eivissa y en Formentera, de acuerdo con
la consideración jurídica sexta.
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6ª. Sin perjuicio de lo que señalamos en la consideración jurídica tercera, en la resolución
que recaiga en el procedimiento se ha de hacer constar la fórmula «de acuerdo con el
Consejo Consultivo» o «oído», según resuelva el Consejo Insular de Eivissa, de
conformidad con el artículo 4, apartado 3, de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora
del Consejo Consultivo.
El Pleno del Consejo Consultivo el 8 de febrero de 2017 acuerda la siguiente Aclaración del
Dictamen anterior, a petición del Presidente del Consejo Insular de Ibiza ?que se declara
solicitada en plazo y forma?:
3ª. Se mantienen inalteradas las conclusiones y las consideraciones jurídicas del Dictamen
1/2017, excepto la Conclusión tercera en cuanto describe con inexactitud la modificación.
Debe suprimirse el inciso ?consistente en la sustitución de la biometanización por el
compostaje? y sustituirse por la expresión ?modificación pretendida?:
4ª. La interpretación del PDSGRUEF ?en cuanto se señala que no se acepta el compostaje
y que se exige la biometanización en Eivissa? no se ajusta al Decreto 46/2001 y no es
objeto del Dictamen 1/2017.
iii. Los Acuerdos plenarios de ambos Consejos Insulares, de 30 octubre de 2017, declararon
la caducidad del procedimiento de modificación contractual y requirieron al concesionario
la UTE GIREF para que presentara el Proyecto de la Planta.
En fecha 28 y 29 de junio de 2018, los respectivos plenos del CIEI y del CIFO acordaron
aprobar con prescripciones el proyecto presentado por la UTE GIREF para el inmediato inicio
de las obres. Éstas se iniciaron el 15 de septiembre de 2018.
iv. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears núm. 503, de 31 de
octubre de 2018, que desestima el Recurso de Apelación (32/2018) interpuesto contra la
Sentencia núm. 339/2017, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 3 de
Palma (PO 86/2016), la cual desestimaba el Recurso interpuesto por la concesionaria. El
objeto del Recurso era el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Ibiza, de 29
de abril de 2016, con relación a la gestión anual del contrato de servicio público de gestión
de residuos prestado en régimen de concesión por la UTE GIREF durante el período 2016, en
el que se adopta la regularización del año 2015 y la aprobación del programa y del
presupuesto de explotación para el ejercicio 2016.
Esta Sentencia de 2018 manifiesta, en relación a la ejecución del contrato, en la CJ Cuarta,
con remisión a nuestro Dictamen 1/2017, la necesidad de un pronunciamiento en vía
administrativa sobre el plazo de duración del contrato:
[...]
No se nos escapa que el debate de autos ha generado una problemática de fondo entre
las partes, y ello por las múltiples incidencias ocurridas en el desarrollo de ese contrato
de gestión integral de residuos en el que las instalaciones que forman parte del mismo,
algunas de ellas todavía están por construir por la concesionaria. Y es que la
Administración ha variado el criterio en torno a cómo debían ser tratados tales residuos.
Basta leer los hechos detallados el Dictamen nº 1/2017 del Consell Consultiu para
comprender la problemática de fondo. Y es que el PDSGRUEF contempla un sistema de
tratamiento que incluye la metanización y así, lógicamente, la concesión de la que deriva
la gestión del servicio público cuyos costes reclama aquí la concesionaria, incluía
necesariamente la construcción de la planta correspondiente de biometanización. Pero
ocurrió que el 14 de mayo de 2007, el Presidente del Consejo Insular de Eivissa que no el
pleno del Consell Insular d?Eivissa, tal y como refleja el dictamen 1/2017 del Consell
Consultiu suscribió con la UTE un ?Protocolo de intenciones? sobre el contrato, como
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base de la pretendida modificación contractual, acordando el compromiso de modificar
el PDS de residuos, sustituyendo la biometanización por el compostaje, y con esta
decisión, se modificaba el objeto mismo del contrato suscrito que tomaba por base el
sistema de biometanización para el tratamiento de esos residuos. Pues bien, tras la
declaración de caducidad por Acuerdo del Pleno del Consell insular d?Eivissa de 30 de
octubre de 2017 del segundo procedimiento de modificación de la concesión, expediente
en el marco del cual se emitió el Dictamen nº 1/2017 aquí señalado, el Consell Insular
d?Eivissa decidió volver al proyecto original de plantas de tratamiento por
biometanización, concediendo entonces a la UTE un plazo de 60 días para que presentara
el proyecto para la construcción de la planta de triaje con arreglo al tratamiento de
residuos. En apelación la parte actora nos dice en su página 16 del recurso de apelación
(folio 687 de los autos) ?Hay que precisar que el Documento nº 7 citado, en la sentencia
apelada, tan solo hace referencia a que una parte del contrato (no todo) se encuentra en
fase de explotación normal del servicio. Siendo además esta parte la de menor peso en
el contrato: el vertedero y Formentera tenían un importe estimado de inversión en la
oferta adjudicada de 4.1 y 2.9 millones mientras que las plantas de tratamiento
pendientes de construir a día de hoy- tienen un presupuesto de 37.1 millones de euros.
Por tanto, de ninguna manera estamos ante una explotación normal del servicio en
términos generales. A ello se añade el sinsentido de explotar un vertedero sin plantas de
tratamiento previo del residuo.? Todo ello refleja una situación anómala y extraordinaria,
que ha de generar problemática, y la primera es la duración del contrato mismo, o sea,
desde cuándo se inicia el plazo de los 25 años de duración del contrato estipulado en la
Cláusula 3 del Pliego, porque ello tiene una relación directa con la TIR de dicho contrato,
pues la rentabilidad es lógicamente mayor en la última fase de explotación.
Pues bien, siendo ese el punto de partida, la parte actora pretende aquí y ahora un
pronunciamiento al respecto. Señala que el hecho de que se haya declarado caducado
aquel procedimiento en el que se emitió el Dictamen nº 1/2017 ya no obsta para que
ahora ya pueda obtenerse un pronunciamiento al respecto. Y ese argumento no lo
concordamos. En efecto, puesto que existen instalaciones cuyo funcionamiento
empezaron en el año 2007 (planta de transferencia de Formentera y el vertedero de Ca
Na Putxa) y el de la planta de triaje y tratamiento de residuos todavía no se ha construido,
las circunstancias que genera tal anormal situación, no puede solventarse sin que exista
una interpretación del contrato realizada por la Administración, de forma que, con arreglo
a los hechos ocurridos, a las disposiciones legales aplicables y al contenido del artículo 3
del Pliego de Cláusulas que regula la duración del contrato, se pronuncie y resuelva sobre
la fecha inicial para el computo del plazo de veinticinco años. [La cursiva es nuestra]
Esa concreta cuestión, desde luego no forma parte del acto impugnado y es
completamente ajena al mismo. Por ello deberá haber al respecto un pronunciamiento
previo en vía administrativa, y sólo entonces, podrá esta Sala revisar y pronunciarse sobre
este punto. No es este el momento para ello, porque aquí revisamos solamente el
Acuerdo plenario del Consell Insular d?Eivissa de 29 de abril de 2016 y la duración del
contrato concesional es ajena a este debate y por lo tanto inadmisible e improcedente.
v. Ítem más, para centrar la cuestión en este apartado, hemos de traer a colación que la
interpretación del plazo de duración del contrato, como veremos, no puede desvincularse
de la cuestión económica ?el reequilibrio económico-financiero de la concesión? y las
condiciones de explotación de las instalaciones y su amortización; Así como de las
prestaciones a realizar por el concesionario en orden a la efectiva gestión de los residuos
que dé cumplimiento al PDSGREF y demás normativa sectorial aplicable, en el ámbito del
contrato vigente que la citada Sentencia tilda de gestión integral. En el propio Acuerdo de
incoación del procedimiento de interpretación se dispone que «s'haurà de procedir, si escau,
a la modificació del règim econòmic financer del contracte».
B) Expediente del Procedimiento de interpretación contractual
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i. Trámites anteriores
a) Informe técnico elaborado por la Técnico de Medio Ambiente y la Jefa de Sección de
Medio Ambiente, el 19 de octubre de 2023, al que ya nos hemos referido. El Informe
contiene los apartados de: Antecedentes, del que destacamos la referencia al retraso
temporal en la puesta en marcha de la Planta, lo que, incide directamente en el cómputo de
la duración del contrato, que, a su vez, incide en la TIR -en este punto el Informe invoca la
Sentencia núm. 503/2018; Fundamentos (Interés público en la continuidad de la prestación
del servicio de gestión de residuos; Interpretación, con cita de las disposiciones legales
aplicables; el artículo 3 y 18 del PCEAP y 6 del Reglamento de Explotación y otros sobre la
retribución del concesionario); Hechos acaecidos, este apartado incluye las incidencias y las
fases en la ejecución del contrato, así como la percepción del canon de explotación y de
retorno de la inversión, manifestando que:
En el cas present s?ha produït d?una banda, una entrada en funcionament consecutiva de
les diferents instal·lacions que ha excedit el període transitori previst i, d?altra banda, una
percepció de cànons abans que es produís la finalització de totes les obres i, per tant, la
seua acceptació satisfactòria. Això va ser expressament sol·licitat i acceptat per la
concessionària.
Aquesta situació no prevista contractualment ha portat al TSJIB, com hem vist, a
determinar que l?administració ha d?interpretar com opera el còmput del termini.
En este punto, el Informe invoca el Dictamen del Consejo Consultivo 1/2017, con cita de
algunos de sus apartados y destacando el relativo a que «una vez finalizado el procedimiento
de modificación, comenzará a computarse el plazo para la ejecución de la planta con un
máximo de 36 meses y que ?una vez aceptado satisfactoriamente por el Consejo Insular
dentro de los 36 meses, o una vez transcurrido ese plazo? a partir de entonces para esa
estación de selección comenzará a computarse el plazo de 25 años de explotación».
El Informe llega a la conclusión que debe diferenciarse el cómputo de la concesión según la
puesta en funcionamiento de la instalación correspondiente (fase 3 de explotación normal
de cada instalación), añadiendo además que ello puede incidir en el equilibrio económico
financiero del contrato y formula la propuesta de interpretación en los términos que
reproduciremos.
b) Comunicación del anterior Informe técnico, de 3 de noviembre de 2023, del Presidente
del Consejo Insular de Formentera al Presidente del Consejo Insular de Formentera, dado
que desde el Departamento de Medio Ambiente «s?ha informat la conveniència de la
interpretació del contracte de referencia i, als efectes escaients ha redactat informe tècnic
amb data 19 d?octubre de 2023, en relació al contingut de la dita interpretació, que en el seu
cas, podria donar lloc a una futura modificació contractual.» En el escrito se solicita la
conformidad al Informe y a la tramitación del expediente de interpretación hasta la fase
inmediatamente anterior a la adopción de los acuerdos por parte de ambas
administraciones contratantes.?
c) Acuerdo del Consejo Insular de Formentera de 30 de noviembre de 2023 sobre el
procedimiento de interpretación, en cuya parte expositiva se hace referencia al órgano de
contratación y al procedimiento, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
PRIMER.- Facultar el Consell Executiu del Consell Insular d?Eivissa, com a òrgan de
contractació segons la Llei 4/2022, de 28 de juny, de consells insulars, per tal que efectuï
el procediment administratiu escaient i adopti els acords d?interpretació del contracte
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present i, així mateix, per a efectuar eventuals modificacions del contracte per a la
redacció dels projectes, la construcció i la posada en funcionament i l'explotació d'algunes
instal·lacions de tractament integral de residus municipals contemplada al Pla Director
Sectorial de Gestió de Residus Urbans d'Eivissa i Formentera (PDSGRUEF) i totes les
actuacions que aquell comporti.
Pel que fa al fons de l?assumpte, hom estarà al següent:
1. ENTENDRE que el còmput del termini d'explotació de vint-i-cinc anys de les
instal·lacions de tractament de residus del contracte ?Redacció dels projectes, la posada
en funcionament i l?explotació d?unes instal·lacions de tractament integral de residus
municipals establerts en el PDSGRUEF?, previst al "Artículo 3. Duración del contrato" del
Plec de clàusules econòmic administratives particulars, és el següent:
Per a l?Estació de Transferència de Formentera, començà en data 1 de febrer de 2007 i
finalitzarà el proper 31 de gener de 2032.
Per a l'Abocador de Ca na Putxa, començà en data 1 de maig de 2007 i finalitzarà el proper
30 d'abril de 2032.
Per a la Planta de tractament, començà en data 1 d'abril de 2021 i finalitzarà el proper 31
de març de 2046.
2. CONSIDERAR que, una vegada interpretat el còmput del termini del Contracte s'haurà
de procedir, si s'escau, a reequilibrar-ne el règim econòmic financer.
SEGON.- Considerar que, a partir d?aquest acord, serà la Junta de Govern del Consell
Insular de Formentera, com a òrgan de contractació segons l?esmentada Llei de consells
insulars, qui adoptarà les resolucions que siguin necessàries com a actuacions
intermèdies i finals a propòsit de la interpretació del contracte present i d?eventuals
modificacions, en el ben entès que hom donarà compte de les actuacions definitives que
s?adoptin, al Ple del Consell Insular de Formentera.
TERCER.- Considerar, així mateix, que hom tornarà a convocar l?equip de treball integrat
per funcionaris de totes dues corporacions per tal de treballar de forma conjunta a
propòsit de l?actuació present sobre la interpretació del contracte, així com per a
eventuals modificacions futures, i analitzar les conseqüències econòmiques que se?n
derivin, si n?és el cas.
QUART.- Considerar que abans de l?aprovació final de la interpretació del contracte pel
Consell Executiu del Consell Insular d?Eivissa, així com d?eventuals modificacions futures,
s?haurà de demanar al Consell Insular de Formentera el parer d?aquest, que correspondrà
adoptar a la Junta de Govern.
CINQUÈ.- Donar trasllat de l?acord present al Consell Insular d?Eivissa.
d) Informe jurídico emitido el 15 de diciembre de 2023 por la Asesora Jurídica, con el visto
bueno, de la misma fecha, del Secretario General del Consejo Insular de Ibiza. El contenido
de este Informe se refiere en el Apartado de Antecedentes a: las determinaciones del
PDSGRUEF; a que, en cumplimiento de las mismas, se adjudica el contrato cuya
interpretación ahora es objeto de consulta; la novación subjetiva; se alude al Dictamen
1/2017; la declaración de caducidad del procedimiento de modificación contractual objeto
de ese Dictamen y el requerimiento efectuado a la concesionaria para la presentación del
Proyecto técnico de la Planta; los trámites anteriores y la Propuesta contenida en el Informe
técnico. En el Apartado de Fundamentos Jurídicos se refiere a la normativa de aplicación ?y
la doctrina? del procedimiento de interpretación contractual, trámites y órganos
competentes, formulando la propuesta de interpretación en los mismos términos que el
Informe técnico.
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e) Informe-Propuesta de incoación del expediente de contratación, de 15 de enero de 2023,
de la Jefa de Servicio de Contratación y Coordinación.
f) Resolución de 16 de diciembre de 2023, de la Presidencia del Consejo Insular de
Formentera de nombramiento de miembros del Equipo de trabajo para la interpretación del
contrato, así como para eventuales modificaciones futuras y analizar las consecuencias
económicas que se deriven
ii. Inicio del procedimiento y audiencia. Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de
Ibiza de 22 de diciembre de 2023, adoptado a propuesta del Consejero Ejecutivo del
Departamento competente. En este Acuerdo se acepta la habilitación del Consejo Insular de
Formentera para impulsar los trámites del procedimiento de interpretación [Apartado
primero] y pronuncia sobre el órgano competente para la interpretación del contrato, una
vez en vigor la Ley 4/2022, de 28 de junio, de Consejos Insulares [Apartado segundo]. A
continuación, la parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
TERCER.- INCOAR PROCEDIMENT D'INTERPRETACIÓ, del contracte ?Redacció dels
projectes, la posada en funcionament i l?explotació d?unes instal·lacions de tractament
integral de residus municipals establerts en el PDSGRUEF?, pel que fa a la duració de la
concessió.
QUART.- ENTENDRE, que el còmput del termini d'explotació de vint-i-cinc anys de les
instal·lacions de tractament de residus del contracte ?Redacció dels projectes, la posada
en funcionament i l?explotació d?unes instal·lacions de tractament integral de residus
municipals establerts en el PDSGRUEF? és el següent:
«Per a l?Estació de Transferència de Formentera, començà en data 1 de febrer de 2007 i
finalitzarà el proper 31 de gener de 2032.
»Per a l'Abocador de Ca na Putxa, començà en data 1 de maig de 2007 i finalitzarà el
proper 30 d'abril de 2032.
»Per a la Planta de tractament, començà en data 1 d'abril de 2021 i finalitzarà el proper
31 de març de 2046.»
CINQUÈ.- DONAR AUDIÈNCIA, al concessionari, per un termini de cinc (5) dies hàbils
?comptadors a partir del dia següent a la notificació de l'acord d'incoació del
procediment d'interpretació del contracte? per tal que pugui formular al·legacions i
presentar els documents o altres elements de judici que tingui per convenients, segons
determina l'article 59 del TRLCAP i l'article 97 del Reial Decret 1098/2001, de 12
d'octubre, pel qual s'aprova el Reglament general de la llei de contractes de les
Administracions Públiques.
SISÈ.- INTERPRETAT, el contracte s'haurà de procedir, si escau, a la modificació del règim
econòmic financer del contracte ?Redacció dels projectes, la posada en funcionament i
l?explotació d?unes instal·lacions de tractament integral de residus municipals establerts
en el PDSGRUEF?.
iii. Alegaciones. El 16 de enero de 2024 la concesionaria presenta escrito de alegaciones (RGE
[?]) en el que se remite, en el apartado primero de Antecedentes, a la Sentencia 513/2018,
considerando que transcurridos 6 años de la fecha de la misma no puede justificar el inicio
del procedimiento de interpretación, ante la «problemática de fondo entre las partes y las
múltiples incidencias ocurridas en el desarrollo del contrato» y manifiesta que resulta
improcedente el expediente de interpretación (apartado segundo) puesto que la situación
anormal sólo se da respecto a las instalaciones de Ibiza:
10
En efecto, existen instalaciones cuyo funcionamiento empezaron en el año 2006 y 2007
(planta de transferencia de Formentera y el vertedero de Ca Na Putxa, respectivamente),
pero la problemática se redujo a la planta de triaje y tratamiento de residuos, que se
finalizó en el año 2011, y a la gestión anómala del vertedero desde el fin de su
construcción hasta la entrada en servicio de las plantas.
Se invoca, a continuación, que la prerrogativa de interpretación no puede encubrir
modificaciones, y que debe hacerse desde una perspectiva global, sistemática o integradora,
invocando las cláusulas primera a tercera del Contrato y el artículo 3.1 del PCEAP y apartado
2.5 del PPT:
Por tanto, es clara la duración del contrato establecida en los pliegos y en el contrato: 25
año desde la aceptación satisfactoria de las pruebas de rendimiento de las instalaciones,
por lo que, a la vista de las circunstancias concurrentes, desde la última de las
instalaciones iniciales ejecutadas, que en este caso son las plantas de tratamiento
Finalmente, por mucho que se estableciera un plazo máximo de 36 meses para el
conjunto de obras e instalaciones, la realidad es que se trata de un plazo estimado o
previsto, tal como resulta del artículo 3 PCEAP y 5 PPT, y además, en ningún momento se
previó qué pasaba, como efectivamente ha ocurrido, si ese plazo se rebasaba con creces,
por causa imputable a la Administración. Esto es, no se previó sanción, penalización o
consecuencia al respecto en caso de no cumplirse ese plazo de 36 meses. Por tanto, no
habiéndose previsto consecuencia alguna, no cabe por la vía de la interpretación
modificar los términos contractuales con base precisamente en el retraso en la ejecución
de las obras.
En el apartado tercero, declara que la interpretación efectuada por el Consell resulta
contraria al objeto del contrato y a los pliegos, y se refiere al hecho que estamos ante un
único contrato y un único objeto, «con carácter unitario de su función económica y técnica»,
con remisión a los artículos 2.2 y 1.1 y 2.4 del PCEAP; y el hecho que supondría la
modificación del contrato:
A colación de lo anterior, resulta técnicamente imposible que la propuesta efectuada de
duración pueda mantenerse. Y ello porque no pueden explotarse unas plantas si éstas no
tienen vertedero asociado/destino definido para el rechazo de las mismas; por tanto, ello
ahonda en el argumento de que NO pueden establecerse distintas fechas de duración
porque no puede seguir prestándose el servicio al estar las prestaciones vinculadas y
conectadas entre sí.
[...]
Por tanto, el plazo de duración debe ser único y no puede admitirse que se establezcan
diferentes fechas de duración máxima del contrato respecto a la estación de
transferencia de Formentera, vertedero de Ca na Putxa y la planta de tratamiento, por
cuanto ello supondría imposibilitar de facto la ejecución del contrato a partir del año
2032.
Por último, en el apartado cuarto se refiere al «efecto de la interpretación del contrato en
el reequilibrio económico» del mismo y se remite al escrito presentado en el mes de julio
del año pasado por el que se solicitaba la formalización de las modificaciones contractuales,
y subsidiariamente, el reequilibrio económico de la concesión, remitiéndose expresamente
al escrito presentado en cuanto a la propuesta de incremento del canon para recobrar la TIR
al valor ofertado inicialmente.
En efecto, el aumento de la duración efectiva de la concesión es palpable, pues si bien en
la oferta se previó una duración de 28 años (3 años de periodo transitorio y de ejecución
de inversiones iniciales, con 25 posteriores de explotación simultánea de todas las
instalaciones), en la realidad nos encontramos con una duración notablemente superior,
11
42 años, correspondiente a los 2 periodos transitorios y ejecución de inversiones (de 2003
a 2007 para el primer periodo transitorio, y de 2007 a 2021 en el nuevo periodo
transitorio), para después tener 25 años de explotación de plantas, si bien éstas solo
dispondrán de vertedero hasta 2032.
Esto supone que los resultados económicos previstos en la oferta en una situación de
explotación normal del servicio (gestión simultánea de las 3 infraestructuras de gestión
de residuos) se hayan retrasado del 4º año de contrato previsto en la oferta al año 19 de
contrato (abril 2021), lo que supone un evidente e importante quebranto para GIREF, ya
que cobra mucho más tarde lo previsto inicialmente.
Este retraso no se debe a causas imputables al contratista y son hechos que
sobradamente exceden el ?aleas normal? de un contrato administrativo en general y de
un contrato de concesión de explotación de servicio público, con ejecución de obras.
Necesariamente, ello causa un enorme LUCRO CESANTE al concesionario, ya que, según
la estimación de oferta, el Año 1 de las plantas debería haber sido el 2006-2007, y a partir
de ese año 1/periodo, los resultados previstos iban a ser de casi 2.000.000 ? de euros de
media anual (debido a que las 3 instalaciones iniciales estaban en servicio), durante 25
años.
Pero la realidad es que, hasta abril de 2021 no se puso en servicio las planta de
tratamiento de residuos, por lo que desde 2003 hasta esa fecha tan sólo estaban en
servicio el vertedero y Formentera, ocasionando que los resultados reales durante el
citado nuevo periodo transitorio no alcanzan ni el 10 % de la cifra prevista en la oferta
adjudicada: en ésta tan sólo se consideraban tres años con resultados inferiores a
100.000 ? ?los del periodo transitorio?, pero estos tres años se han convertido en casi
18, por causas totalmente ajenas al desempeño del contratista.
No obstante, no se incluye en las alegaciones, la justificación de los cálculos ni se hace
referencia al hecho que, según consta en el Informe técnico, el concesionario ya ha venido
percibiendo los cánones asociados a las instalaciones ya construidas y «adaptado» los
cánones de explotación mediante la modificación de las tarifas para atender la situación
«transitoria» de puesta en funcionamiento consecutiva o escalonada de las instalaciones;
Referencias que si recogen los Informes de la Administración.
iv. Informe y propuesta de resolución. El 18 de enero de 2024 la Jefa del Servicio de
Contratación y Coordinación emite Informe-Propuesta, en el que se remite a lo señalado en
el Informe técnico de 19/10/2023, respecto a, entre otros extremos, lo establecido en el
artículo 6 del Reglamento de Explotación, sobre la retribución del Servicio y el régimen
económico del contrato; las incidencias en la ejecución del contrato, respecto a las que ahora
destacamos las referidas al Acuerdo de sendos Consejos Insulares de 29 de noviembre de
2023 (objeto, según se señala del procedimiento judicial PO 131/2018) y los trámites del
procedimiento, sin analizar las alegaciones del concesionario. En particular, hemos de
destacar aquí que no se analiza el hecho de la viabilidad técnica y jurídica de una finalización
escalonada del contrato.
En este Informe se reproducen las consideraciones del Informe técnico de 19/10/2023
relativas a que el concesionario ya ha venido percibiendo los cánones asociados a las
instalaciones ya construidas, desde febrero de 2007, respecto a la isla de Formentera y mayo
de 2007 del vertedero de Ibiza, ni la controversia judicial (referencia al PO 131/2018)
respecto al de la Planta de triaje y tratamiento de materia orgánica, una vez aprobado su
presupuesto; y a la modificación de los cánones de explotación, mediante la aprobación de
nuevas tarifas, para adaptarse a la situación transitoria hasta el inicio de la fase de
explotación normal con la puesta en funcionamiento de dicha planta.
12
v. El 18 de enero de 2024, el Consejero Ejecutivo del Departamento de Presidencia,
Hacienda, Gestión Económica y Deportes formula la siguiente Propuesta, [el primer
apartado referido a determinar el órgano de contratación]:
SEGON. ENTENDRE, que el còmput del termini d'explotació de vint-i-cinc anys de les
instal·lacions de tractament de residus del contracte ?Redacció dels projectes, la posada
en funcionament i l?explotació d?unes instal·lacions de tractament integral de residus
municipals establerts en el PDSGRUEF? és el següent:
«Per a l?Estació de Transferència de Formentera, començà en data 1 de febrer de 2007 i
finalitzarà el proper 31 de gener de 2032.
»Per a l'Abocador de Ca na Putxa, començà en data 1 de maig de 2007 i finalitzarà el
proper 30 d'abril de 2032.
»Per a la Planta de tractament, començà en data 1 d'abril de 2021 i finalitzarà el proper
31 de març de 2046.»
TERCER. INTERPRETAT, el contracte s'haurà de procedir, si escau, a la modificació del
règim econòmic financer del contracte ?Redacció dels projectes, la posada en
funcionament i l?explotació d?unes instal·lacions de tractament integral de residus
municipals establerts en el PDSGRUEF?.
QUART. NOTIFICAR el present acord a la part interessada.
vi. Por Acuerdo, de 19 de enero de 2024, del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Ibiza
se efectúa el nombramiento de los miembros del equipo de trabajo para la interpretación
del contrato, así como para eventuales modificaciones futuras, y analizar las consecuencias
económicas que se deriven del mismo.
vii. Mediante el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Ibiza, de 1 de febrero
de 2024, se suspende el procedimiento de interpretación contractual, tal como hemos hecho
referencia. No consta en la documentación aportada la notificación a la concesionaria.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Primera
Legitimación y carácter del dictamen
La consulta la ha efectuado el Presidente del Consejo Insular de Ibiza, en aplicación del
artículo 21.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo, que fija la
legitimación para solicitar el dictamen; Así como el artículo 21.1.l de la Ley 4/2022, de 28 de
junio, de Consejos Insulares. El Consejo Consultivo es competente para emitirlo con carácter
preceptivo, de acuerdo con la normativa que mencionamos a continuación.
No es solicitado por el Consejo Insular de Formentera, no obstante consta la habilitación,
expresa acordada por el Pleno del Consejo insular de Formentera de 30 de noviembre de
2023 a favor del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Ibiza por el que le faculta, como
órgano de contratación para efectuar la tramitación del procedimiento de interpretación;
Esta habilitación es expresamente aceptada por el Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de
Ibiza, tal como hemos señalado en el apartado anterior.
13
También en el Dictamen 1/2017, el órgano encargado de la tramitación fue el Consejo Insular
de Ibiza, y peticionario del correspondiente dictamen, sin que ello fuese óbice para la
emisión del mismo.
Respecto al carácter preceptivo del Dictamen, el artículo 18 de la Ley 5/2010, de 16 de junio,
establece que el Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en los siguientes
casos:
[...]
12. Procedimientos tramitados por las administraciones públicas de las Islas Baleares en
los que la ley exija preceptivamente el dictamen de un órgano consultivo, referidos, entre
otros, a las siguientes materias:
[...]
c) Interpretación, modificación, resolución y anulación de concesiones y contratos en los
términos y condiciones establecidos en la ley.
El artículo 191.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por
la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo
y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, dispone que «[...] es
preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
comunidad autónoma respectiva en los casos [...] que se indican a continuación: a) La
interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando el contratista formule
oposición [...]» ?como es el caso objeto de consulta.
En consonancia con la normativa expuesta ?y precedente?, el Consejo Consultivo ya se ha
pronunciado sobre la interpretación contractual, con citación extraída del Dictamen
110/2021 y 107/2022, en otros anteriores:
[...] en los dictámenes 85/2012, 53/2013, 77/2014, 96/2014, 105/2014, 117/2014,
120/2014, 144/2014, 54/2016, 49/2017, 75/2017 y 82/2019 en los siguientes términos:
«[...] la interpretación de los contratos administrativos, si hay oposición del contratista,
sea cual sea la cuantía del negocio jurídico, es una actividad que la Administración [...] no
puede consumar sin que previamente se haya manifestado al respecto, por vía de
informe, el Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. En
consecuencia, la emisión de este dictamen tiene carácter preceptivo».
Segunda
Procedimiento de interpretación contractual
Debe diferenciarse entre la regulación del procedimiento de interpretación contractual y la
que resulta aplicable a los aspectos sustantivos relativos a los efectos, el cumplimiento y la
extinción del contrato.
En cuanto a los aspectos sustantivos, debe tenerse presente que el contrato objeto de
análisis se adjudicó el 8 de marzo de 2003 por el entonces Consejo Insular de Ibiza y
Formentera y se formalizó el 27 de junio de 2003, por lo que la normativa aplicable a este
contrato es el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP); el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de
contratos de las administraciones públicas (RGLCAP), y el resto de normas de desarrollo que
los complementan e integran.
14
Normativa procedimental. Respecto al procedimiento para resolver las divergencias surgidas
entre la Administración y la concesionaria a la hora de interpretar el contrato objeto de la
consulta, se inició por Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Ibiza de 22 de
diciembre de 2023, siendo de aplicación los artículos 190 y 191 de la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26-2-2014 (LCSP/2017) y el artículo 97 del RGLCAP.
También deben aplicarse las normas procedimentales establecidas en la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, que
entró en vigor el 2 de octubre de 2016, en virtud de lo establecido en la disposición final
cuarta de la LCSP.
En el mismo sentido se pronuncia el Consejo de Estado sobre el régimen jurídico aplicable a
la interpretación de los contratos en el Dictamen 238/2019, de 11 abril (citado en nuestro
Dictamen 110/2021), que señala:
El ejercicio de la potestad de interpretación de los contratos debe sujetarse al
correspondiente procedimiento. En el caso presente, resulta de aplicación la Ley 9/2017,
de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por razón de la fecha de su iniciación,
el 15 de noviembre de 2018; esto es, cuando esa norma estaba ya en vigor.
El procedimiento de interpretación ni es propiamente un expediente de contratación ni
forma parte del de extinción de los contratos y, en consecuencia, no le resulta de
aplicación lo establecido en la disposición transitoria primera de la citada Ley 9/2017, de
8 de noviembre. Es criterio general de nuestro ordenamiento que, en el caso de cambios
legislativos atinentes a cuestiones de procedimientos, los nuevos resulten de aplicación
a todos los que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de las nuevas leyes, con
independencia de que las cuestiones sustantivas o de fondo se sustancien con arreglo al
derecho anterior. Esta regla general es extraíble también de la disposición transitoria
tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Así pues, debe seguirse un procedimiento contradictorio, de conformidad con lo establecido
en el artículo 190 de la LCSP, en el que, según explicita el artículo 191 de dicha Ley, debe
haber, en todo caso, la audiencia al contratista y el dictamen del Consejo de Estado o del
órgano consultivo equivalente, que debe emitirse con carácter previo a la resolución
definitiva.
El artículo 97 del RGLCAP dispone:
Con carácter general, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las
administraciones públicas para casos específicos, todas las incidencias que surjan entre
la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la
interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones
contractuales, se tramitan mediante un expediente contradictorio, que comprende
preceptivamente las actuaciones siguientes:
1. Propuesta de la Administración o petición del contratista.
2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente, que en ambos casos
deben evacuarse en el plazo de cinco días hábiles.
3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, que debe evacuarse
en el mismo plazo anterior.
4. Resolución motivada del órgano que haya suscrito el contrato y notificación
subsiguiente al contratista.
15
Salvo que motivos de interés público lo justifiquen o la naturaleza de las incidencias lo
requiera, la tramitación de estas últimas no determina la paralización del contrato.
Respecto al órgano competente para la resolución del procedimiento de interpretación
contractual lo será el órgano de contratación, al que el artículo 190 de la LCSP/2017 atribuye
esta prerrogativa. La resolución que finalice el expediente debe ser fundamentada, en
aplicación del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento
administrativo común de las administraciones públicas (LPACAP).
La Administración consultante manifiesta que los órganos legitimados, para dictar el
acuerdo de interpretación contractual, son, como órganos de contratación, el Consejo
Ejecutivo del Consell Insular de Ibiza y la Junta de Gobierno del Consell Insular de
Formentera, en virtud de la Ley 4/2022, de 28 de junio (BOIB núm. 88, de 07/07/2022), de
Consejos Insulares.
En este sentido el artículo 28.1.h de esta Ley 4/2022, atribuye al Consejo Ejecutivo (y el
artículo 132. 2 a la Junta de Gobierno del Consell Insular de Formentera) las competencias
de órgano de contratación en todo tipo de contratos en los mismos casos que la legislación
de contratos del sector público prevé para la Junta de Gobierno Local en los municipios de
gran población (Disposición Adicional Segunda, Ap. 4, de la LCSP/2017), sin perjuicio de lo
que pueda prever el reglamento orgánico.
Del mismo modo, y de acuerdo con nuestro reciente Dictamen 2/2024, será de aplicación lo
dispuesto en el Apartado 8 de la Disposición Adicional Tercera respecto a la emisión del
Informe Jurídico por concordancia con el régimen de contratación de los consejos insulares
establecido en su Ley reguladora. Aun cuando, en este caso tal como hemos dicho, se ha
emitido nota de conformidad del Secretario General del Consejo Insular de Ibiza al Informe
Jurídico emitido.
Por otra parte, no se ha emitido el Informe de Intervención, tal como señala la normativa en
materia de régimen local, en los términos a que hemos hecho referencia en el citado
Dictamen 2/2024 sobre resolución contractual y que también es de aplicación respecto a los
procedimientos de interpretación contractual, por lo que se formula una observación
esencial, del mismo tenor:
El Consejo Consultivo formula una observación de carácter esencial y es que debemos
recordar la exigencia de que emita su informe la Intervención de la Administración
insular, tal como exige el artículo 114.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de
abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en
materia de Régimen Local, y el artículo 214 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de
marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas
Locales.
Este requisito debe cumplirse antes de la emisión del presente dictamen (artículo 3.3 de
la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo) aunque si se incorpora
posteriormente y objeta o repara alguna cuestión puede exigir la retroacción de
actuaciones y obligar a replantear la propuesta de resolución. Cualquier modificación
sustancial en la tramitación o en la propuesta de resolución, naturalmente, exige un
nuevo dictamen de este Consejo Consultivo.
Por todo ello, y atendidos los trámites expuestos en el apartado de antecedentes, se han
cumplido con carácter general los trámites esenciales previstos en los preceptos
mencionados de la LCSP y del RGLCAP, sin perjuicio de la observación efectuada respecto al
informe de Intervención.
16
Plazo por resolver. La doctrina del Consejo Consultivo sobre la temporalidad y la caducidad
del procedimiento ha sido expuesta en los Dictámenes 110/2021 y 107/2022:
[...]
Pel que fa als efectes derivats del transcurs del termini de tres mesos establert per la
normativa reguladora del procediment administratiu comú, aquest Consell Consultiu
tradicionalment havia defensat que es produïa la caducitat en els procediments
d?interpretació iniciats d?ofici i, especialment, quan «la línia d?interpretació que segueix
l?Administració pública comporta un efecte desfavorable o de gravamen» (dictàmens
96/2014, 144/2014, 54/2016 i 49/2017), però a partir dels dictàmens 118/2019 i 79/2020
s?ha considerat necessari fer una passa endavant i matisar aquesta doctrina, ja que, com
ja havia vingut apuntant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de
Justícia de les Illes Balears (Sentències 298/2016, de 29 de maig, i 461/2016, de 14 de
setembre), ni es tracta d?un expedient que forçosament s?hagi d?iniciar d?ofici ?ja que
també es pot incoar a petició del contractista?, ni tampoc produeix sempre efectes
desfavorables, per la qual cosa l?efecte previst a l?article 25.1.b de la LRJPAC ?la caducitat
de l?expedient? no resultaria d?aplicació, sinó que, en el seu cas, els efectes serien
desestimatoris. Així, com apuntàvem en el Dictamen 118/2019 esmentat:
[?]
Aquesta també ha estat la doctrina del Consell d?Estat que trobam recollida, entre
d?altres, en els dictàmens 830/2017, 877/2017 o 238/2019.
Precisament, en aquest darrer dictamen s?apunta clarament:
«El procedimiento de interpretación no está sujeto, por otra parte, a la inexorable
declaración de caducidad que previene el artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
no obstante superarse el plazo máximo de tramitación establecido ?tres meses en
aplicación del artículo 21.3 del mismo cuerpo legal?. Ello por cuanto no se trata de un
procedimiento en el que se ejerzan por la Administración ni potestades sancionadoras ni
de intervención».
Així mateix, altres consells consultius autonòmics també han seguit aquesta mateixa
direcció: Dictamen 78/2020 del Consell Consultiu de Castella i Lleó, Dictamen 147/2020
del Consell Consultiu del Principat d?Astúries o Dictamen 20/2021 del Consell Consultiu
de Canàries.
La jurisprudència del Tribunal Suprem recollida en les sentències 1039/2020 i 1041/2020,
ambdues de 20 de juliol, també assenyala (FJ 8è):
«Coincide esta Sala con el dictamen del Consejo de Estado en que el procedimiento de
interpretación de un amplio grupo de contratos de concesión no supone el ejercicio de
potestades sancionadoras. Tampoco de intervención o de gravamen susceptible de
producir efectos desfavorables, es decir los supuestos tipificados en el art. 44 LRJAPAC,
Ley 30/1992, de 26 de noviembre (ahora art. 25 Ley 39/2015). [?]» Y como tal contrato
puede ser interpretado sin que tal actuación pueda ser calificada de potestad
interventora en el sentido de nuestro ordenamiento por lo que no entra en juego el plazo
de la caducidad esgrimido».
Suspensión. Ya hemos señalado que el Acuerdo de inicio del expediente de interpretación es
de 22 de diciembre 2023, además consta la suspensión del procedimiento por Acuerdo de 1
de febrero de 2024 ?al amparo del artículo 22.1.d de la LPACAP? y la petición de dictamen
al Consejo Consultivo se registró el 25 de enero de 2024, por lo que el plazo fijado para el
procedimiento no se ha agotado, sin perjuicio de lo señalado sobre el hecho de que no se
produce la caducidad del procedimiento.
El Consejo Consultivo recuerda que la suspensión debe notificarse a los interesados,
notificación que damos por supuesta, aunque no se haya aportado su acreditación, a tenor
17
del Acuerdo del Consejo Ejecutivo de 19 de enero de 2024, sin perjuicio que deba, pues,
incorporarse al expediente.
Tercera
Régimen jurídico de la prerrogativa de interpretación contractual
La facultad de interpretación contractual se reconoce para las administraciones públicas en
el artículo 190 de la LCSP:
Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos que señala esta Ley, el
órgano de contratación tiene la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos,
resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlas por razones de interés
público, acordar la resolución y determinar los efectos de la misma.
Por otra parte, el artículo 189 de la misma LCSP establece:
Los contratos deben cumplirse de acuerdo con sus cláusulas, sin perjuicio de las
prerrogativas que establece la legislación a favor de las administraciones públicas.
Esta prerrogativa de interpretación corresponde, por tanto, al Consejo Insular de Ibiza (y al
de Formentera) en tanto Administraciones Públicas y respecto a un contrato administrativo.
En nuestro Dictamen 110/2021 se resumía la doctrina del Tribunal Supremo:
[...] ha perfilado desde años atrás el alcance de la prerrogativa de interpretación
unilateral que tiene la Administración pública, la cual debe adoptarse en función de los
principios de defensa del interés público, respetando la prohibición de la arbitrariedad
(STS de 24 de enero de 1984), debe aplicarse en el marco del principio «in claris non fit
interpretatio» (STS de 4 de octubre de 1980 y 30 de octubre de 2001) y no hay que olvidar
que la tarea de la exegética es la búsqueda de lo pactado y no se puede sustituir la
voluntad que se ha emitido realmente por otra de construcción posterior (STS de 20 de
noviembre de 1974). Y, tal y como dice nuestro Dictamen 53/2013, también debemos
considerar los «[...] 12 principios de ?pacta sunt servanda", de riesgo y ventura del
contratista y de inmutabilidad de los contratos».
En el Dictamen 238/2019 del Consejo de Estado ?ya citado en el dictamen anterior? se
analiza la finalidad, el alcance y la metodología de la interpretación contractual:
[...] el proceso de interpretación está encaminado a determinar la voluntad de las partes,
esto es, su intención común. No tiene por finalidad ni reconstruir ni complementar la
citada voluntad.
El hito inicial de toda interpretación está en el hecho de que el significado literal de los
términos del contrato expresa la intención de las partes (Código Civil, artículo 1281,
párrafo primero), sin que proceda «tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido
recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que
naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su
voluntad y contraído sus obligaciones» (Código de Comercio, artículo 57). Ese es el
sentido del brocardo in claris no fit interpretatio.
Solo en el caso de insuficiencia de la regla expuesta, resultan de aplicación las demás que
previene el ordenamiento jurídico. Entran en juego cuando existe oscuridad.
Hay oscuridad cuando la literalidad de las cláusulas, bien no permite determinar el
supuesto de hecho al que resulta aplicable, bien es incomprensible en todo sentido, bien
genera una situación en la que no se sabe en qué forma serán operativas, bien no
contempla directamente una regulación precisa para un supuesto de hecho concreto. No
la hay por el mero hecho de que la cláusula sea difícil de leer, que pueda contradecir a
18
otras, que presente lagunas, que se oponga a reglas de derecho dispositivo o que no se
ajuste a previsiones legales nuevas.
Las reglas subsidiarias de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1282
y siguientes del Código Civil, se han de aplicar conforme a los siguientes cánones
hermenéuticos: el de totalidad, que obliga a hacer una interpretación sistemática de las
cláusulas en relación con las otras del propio contrato (Código Civil, artículo 1285); el de
finalidad, que comporta que la interpretación debe ser la más adecuada para que el
contrato produzca efectos (Código Civil, artículo 1284); el de equivalencia, que implica
que la duda debe ser resuelta, en el caso de los contratos onerosos, en favor de la mayor
reciprocidad de intereses (Código Civil, artículo 1289); y, finalmente, el de coherencia o
interpretación normativa, que exige que la interpretación sea internamente homogénea.
No es objeto de esta consulta el análisis de la tipología del contrato, dado que se plantea
una cuestión de interpretación en la fase de ejecución del contrato, que es de gestión de
servicios públicos, al amparo de la normativa aplicable en el momento de su adjudicación, y
que incluye el proyecto y la construcción de instalaciones, con reversión a la Administración.
No obstante, debemos recordar que la LCSP/2017, no contempla el contrato de gestión de
servicios públicos, lo que obliga a configurarlos como contratos de concesión de servicios o
como contratos de servicios, en función de si existe o no transferencia del riesgo
operacional. Así pues, no podemos obviar la normativa contractual aplicable al contrato
ahora objeto de interpretación, el TRLCAP, y al mismo tiempo atender a los principios que
inspiran la contratación pública, en particular, el de libre concurrencia, en el sentido que una
interpretación del plazo de duración podría limitar este principio, cuestiones ambas ya
recogidas en el Dictamen 1/2017.
En la propia la Ley 7/2022, de 8 de abril, de Residuos y suelos contaminados para una
economía circular (LEREC), cuyo objetivo es la transposición de la Directiva 2018/851, de 30
de mayo, que modifica la Directiva 2008/98 de residuos, derivada del Plan de Acción de
Economía Circular de Comisión Europea (2015), y la Directiva 2019/904, de 5 de junio de
2019, de carácter básico, se establece en la Disposición Adicional 11 la adaptación de los
contratos vigentes de las entidades locales para dar cumplimiento a las nuevas obligaciones
de recogida y tratamiento establecidas en esta ley en los plazos fijados, con respeto a la
legislación contractual.
En nuestro caso la dificultad de la interpretación de la cláusula contractual y la controversia
con el contratista viene dada por el incumplimiento de los plazos inicialmente previstos para
la puesta en funcionamiento de las instalaciones y, por otra parte, por la cuestión de carácter
básicamente técnico y que no ha sido justificada en la documentación aportada, relativa a
la viabilidad de la finalización escalonada del contrato, propuesta ahora por la
Administración y discutida por la concesionaria, esto es, si esta finalización escalonada
permite la ejecución del contrato y, por ende, de la prestación del servicio (Debemos recordar
que, en la documentación, se manifiesta que la Administración licitó y adjudicó un único
contrato para dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en el PDSGRUEF, sin que ahora
se justifiquen otras alternativas a las que obligaría su actual Propuesta). Incluso podría
plantearse si la solución, en este caso, es lo suficientemente compleja como para determinar
que deben tratarse de forma conjunta la modificación y reequilibrio económico-financiero,
junto con la duración del contrato.
Pues bien, dados los límites de la potestad de interpretación, en particular el hecho que una
interpretación contractual no puede suponer una modificación del contrato, y que se
19
configura jurídicamente como potestad administrativa para garantizar la salvaguarda del
interés público, como exponemos a continuación, y a la vista de nuestro anterior Dictamen
1/2017 ?que recordemos tenía por objeto una Propuesta de modificación contractual e
interpretación? pasamos a abordar la interpretación sobre la duración del contrato en la
siguiente Consideración Jurídica.
Cuarta
Fondo del asunto: controversia interpretativa
El objeto de la consulta es la interpretación de las cláusulas del PCEAP, el PPT y el propio
contrato.
Las posturas distintas de la contratista y de la Administración se han expuesto en el apartado
de antecedentes, y debemos centrar el ámbito y el alcance de la potestad de interpretación
de los contratos atribuida al «órgano administrativo» respecto a los «contratos
administrativos», con relación al interés público, y que deriva directamente de la Ley, que
debe ejercerse con sujeción a los requisitos, entre los que figura precisamente la
intervención del Consejo Consultivo.
Sin embargo, en el caso objeto de la consulta debemos traer a colación, el hecho que se trata
de una prerrogativa ex lege, sin que excluya el control judicial, sobre la misma; Y que esta
prerrogativa está sujeta a unos límites, puesto que, si bien su fundamento es el hecho que
la Administración es la garante de la prestación del servicio público y conocedora de los
Pliegos que contienen las determinaciones económico-administrativas y técnicas, no puede
obviarse que estamos ante un supuesto de contratación, y por ello, se ha determinado, en
la doctrina de los tribunales y de los órganos consultivos, la naturaleza limitada del ejercicio
de la potestad de interpretación, puesto que la misma no puede suponer una modificación
encubierta (que a su vez tiene limitaciones, tal como estableció el Dictamen 1/2017 al
informar desfavorablemente la modificación propuesta en su momento).
A) La Administración consultante invoca como justificación para el inicio del procedimiento
de interpretación contractual, la citada Sentencia 518/2018, sin embargo, el
pronunciamiento de la misma es que es necesario la resolución sobre «la fecha inicial para
el computo del plazo de veinticinco años», «con arreglo a los hechos ocurridos, a las
disposiciones legales aplicables y al contenido del artículo 3 del Pliego de Cláusulas que
regula la duración del contrato».
En este punto, pues, y en la labor exegética de la intervención de este órgano Consultivo,
debemos tener en cuenta la normativa aplicable, la naturaleza del contrato y su vinculación
con los aspectos económicos financieros, así la propia Administración, dispone la
tramitación de un expediente de modificación del reequilibrio económico financiero a
resultas del procedimiento de interpretación contractual. Y la misma Sentencia alude a los
hechos ocurridos. En expresión similar el Informe técnico alude a las incidencias respecto a
la fecha de puesta en funcionamiento de las instalaciones y a la percepción de
compensaciones del contratista diferentes de las inicialmente previstas al configurar las
fases temporales del contrato.
20
La Administración insular alude expresamente al Dictamen 1/2017 para justificar su
Propuesta, ello nos obliga a exponer aquí algunas de las consideraciones del Dictamen
1/2017:
En primer lugar, al abordar la duración del contrato (CJ Sexta) objeto de la interpretación
contractual, reproduce la Propuesta de la Administración insular y la de la UTE, y analiza el
tipo de contrato y de prestación, aludiendo expresamente a que se han consentido cambios
defectuosamente por ambas partes (cuestión que corrobora el Informe técnico) y expone a
continuación aspectos relativos a los conceptos retributivos que debía percibir el contratista
en función de cada una de las fases previstas y manifiesta que:
La literalidad de la cláusula 2 del contrato de 27 de junio de 2003 y el artículo 3 del Pliego
PCEAP parece inducir a ?como manifiesta la contratista? que el plazo concesional,
término esencial en toda concesión, es de 25 años a partir ?he aquí el punto conflictivo?
de la terminación de todas las instalaciones de primer establecimiento, como si se tratara
de una obra pública (por ejemplo, autopista de peaje) en la cual no hay posible
retribución sin que termine dicha infraestructura. Es decir, lo esencial a dilucidar de esta
duda interpretativa es el plazo inicial o plazo a quo o momento inicial desde el cual contar
la duración de la concesión de gestión de servicio, es decir, los 25 años de máxima
duración según el art. 157 del TRLCAP y las cláusulas contractuales señaladas.
A continuación, descarta la Propuesta de la UTE (consistente básicamente en que la duración
de los 25 años comience a la finalización de las instalaciones iniciales previstas en el
contrato) y expone las incidencias y elementos que distorsionan el inicio del plazo
concesional de 25 años (aludiendo de una parte al retraso en la ejecución de las instalaciones
y también a la percepción de las «compensaciones» por parte de la concesionaria,
modificando al efecto las tarifas).
Respecto a la interpretación de la Administración Insular (que reconoce un retraso de un
año imputable a causas objetivas, y cuenta los 25 años desde el 20 de junio de 2007 hasta
30 de junio de 2032) también se descarta, por considerar que la interpretación literal del
clausulado resulta imposible atendiendo a las causas de paralización de la planta de
tratamiento y alude al plazo en relación con los principios comunitarios en materia
contractual y al equilibrio económico financiero del contrato, y sobre la aplicación del
artículo 239 del TRLCAP en la redacción dada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo alegada por
la concesionaria, así manifiesta que:
Pretender que la concesión de servicio público durará 25 años a partir de una fecha «non
nata» todavía en función de la paralización de una de las tres grandes instalaciones a
poner en funcionamiento para la marcha del complejo de prestaciones del servicio, es
sencillamente contrario a la Ley del contrato y a la Legislación contractual.
A continuación, el Dictamen alude al régimen jurídico aplicable, los arts. 67, 98 y 154 a 170
del TRLCAP, destacando lo siguiente:
a) La exigencia de la precisión en la duración del plazo, incluso la prórroga, si es posible y
con prohibición expresa de prórrogas tácitas.
b) El plazo de duración del contrato de gestión de servicios públicos (como es la
modalidad concesional) en función de determinados tipos de servicios.
c) La vinculación del plazo concesional, como elemento esencial de toda concesión de
servicio público, al concurso, es decir, a los principios de igualdad y libre concurrencia,
expresamente reforzados en la regulación comunitaria y en la normativa de la
modificación contractual (a partir de la reforma de 2011 mediante la Ley de Economía
21
Sostenible). En el art. 258 del actualmente vigente TRLCSP (2011) se establece, con
extremadas cautelas, la prórroga del contrato de gestión de servicios públicos, con un
tope del 10 % de su duración inicial, y para el reequilibrio económico-financiero del
contrato cuando se haya alterado por causas imputables a la Administración o causas de
fuerza mayor.
Llegados a este punto y después de concluir con meridiana claridad que (existe un retraso
palmario en la ejecución de las obras, resulta obligado analizar a quién se imputa tal
retraso, porque ?si tal retraso trae causa de la Administración contratante? el plazo de
explotación comenzará a contar a partir de que se concluyan las obras, mientras que si
por el contrario el retraso en la ejecución de las plantas es imputable al contratista, en tal
caso el tiempo de retraso se deberá computar como el plazo que tenía para explotar el
servicio.
Se hace alusión a la adecuación del vertedero de Ca Na Putxa; la Estación de transferencia
de Formentera, entendiendo que, para estas dos instalaciones, debería aplicarse el plazo de
explotación de los 25 años a partir de la aceptación de las obras por parte del Consejo
Insular.
Respeto a la Planta de selección de residuos urbanos y de tratamiento de materia orgánica,
el Dictamen expone las afectaciones respecto al tratamiento previsto inicialmente y su
exclusión temporal y se refiere a que se han producido incidencias en la ejecución respecto
a las previsiones del contrato inicial, incluyendo lo que denomina vicisitudes y retrasos
?todo ello en relación a la imputación del retraso de esta última instalación?; a
continuación, se refiere al inicio del procedimiento de modificación contractual, objeto del
Dictamen (recordemos que también se planteaba en cuanto al tratamiento de los residuos
y al coste de las inversiones y el tratamiento de las aportaciones públicas), que
posteriormente se declara caducado y, es en este punto, cuando el Dictamen manifiesta:
En consecuencia, este Consejo Consultivo no puede compartir el argumento de la
propuesta de resolución de que el plazo para explotar esta estación hubiera comenzado
en 2007, cuando la propia Administración ha tardado un tiempo injustificable en aprobar
el proyecto y en iniciar el procedimiento de modificación contractual.
Entendemos que, una vez finalizado el procedimiento de modificación, comenzará a
computarse el plazo para la ejecución de la planta con un máximo de 36 meses y que
?una vez aceptado satisfactoriamente por el Consejo Insular dentro de los 36 meses, o
una vez transcurrido ese plazo? a partir de entonces para esa estación de selección
comenzará a computarse el plazo de 25 años de explotación.
Llegados a este punto y puesto en su contexto la declaración del Dictamen sobre el plazo
concesional, no puede sino plantearse ahora cual es la situación respecto al contrato inicial,
puesto que la modificación del contrato objeto también del mismo no se llevó a cabo.
En este sentido, el Informe técnico de 19/10/2023 alude a la cláusula sobre la duración del
contrato (artículo 3 y 18 del PCEAP), a la retribución del servicio, y a continuación, formula
la propuesta, con invocación del Dictamen en su momento emitido:
En conseqüència ateses les dates d?inici de la fase 3 d?explotació normal de cada
instal·lació, s?entén que els terminis serien els següents: [...]
PRIMER. ENTENDRE que el còmput del termini d'explotació de vint-i-cinc anys de les
instal·lacions de tractament de residus del contracte ?Redacció dels projectes, la posada
en funcionament i l?explotació d?unes instal·lacions de tractament integral de residus
municipals establerts en el PDSGRUEF?, previst al "Artículo 3. Duración del contrato" del
Plec de clàusules econòmic administratives particulars, és el següent:
22
Per a l?Estació de Transferència de Formentera, començà en data 1 de febrer de 2007 i
finalitzarà el proper 31 de gener de 2032.
Per a l'Abocador de Ca na Putxa, començà en data 1 de maig de 2007 i finalitzarà el proper
30 d'abril de 2032.
Per a la Planta de tractament, començà en data 1 d'abril de 2021 i finalitzarà el proper 31
de març de 2046.
SEGON. CONSIDERAR que, una vegada interpretat el còmput del termini del Contracte
s'haurà de procedir, si s'escau, a reequilibrar-ne el règim econòmic financer.
B) Establecido lo anterior, debemos analizar la postura planteada por la Concesionaria,
expuesta en los Antecedentes. Sobre ella podemos decir que resulta asimismo
contradictoria, al entender por una parte que la controversia solamente se da respecto a la
isla de Ibiza y al mismo tiempo defender que la duración del contrato no puede plantearse
de forma diferenciada al ser un único contrato; Sin olvidar que la concesionaria solicita una
modificación del contrato que atienda al TIR inicial del mismo (aun cuando, como hemos
manifestado, sin exponer que durante este período se ha modificado la retribución que
inicialmente se previó para atender al dilatado período de puesta en funcionamiento de las
instalaciones).
C) Llegados a este punto, podemos retomar los puntos establecidos en la Sentencia para el
pronunciamiento sobre la duración del contrato, que habla además de hechos ocurridos (en
nuestro caso incidencias y modificaciones de facto consentidas por ambas partes
contratantes), la cláusula del contrato sobre la duración y la normativa aplicable.
Ciertamente, no podemos desconocer las limitaciones establecidas en la legislación de
contratos en orden a la duración de los mismos, para conjugarla con el principio de libertad
de acceso a las licitaciones; Sin embargo, debemos en cada caso atender a las circunstancias
y a la normativa que sea de aplicación. Así pues, en el presente supuesto, el límite fijado en
la legislación aplicable es de 50 años, incluidas las prórrogas, para el contrato de gestión de
servicios públicos si éste comprende la ejecución de obras y la explotación de servicio
público (artículo 157 del TRLCAP).
Tal como hemos señalado, la cláusula segunda del contrato subscrito establece:
La duración del contrato de gestión de servicio público bajo la modalidad de concesión
administrativa será la correspondiente a la ejecución de las obras e instalaciones de
primer establecimiento, de acuerdo con lo establecido en los pliegos de prescripciones
técnicas, más veinticinco años, el cómputo de los cuales se iniciará a la aceptación
satisfactoria de las pruebas de rendimiento de las instalaciones, siendo el plazo máximo
previsto para el conjunto de las obras e instalaciones de primer establecimiento de 36
meses, a contar dese la fecha de adjudicación. [La cursiva es nuestra]
El artículo 3.1 del PCEAP (y el PPT) por su parte establece que:
1.- La duración será la correspondiente a la ejecución de las obras e instalaciones de
primer establecimiento, de acuerdo con lo establecido en los pliegos de prescripciones
técnicas, más veinticinco años, el cómputo de los cuales se iniciará a la aceptación
satisfactoria de las pruebas de rendimiento de las instalaciones, siendo el plazo máximo
previsto para el conjunto de las obras e instalaciones de primer establecimiento de 36
meses, a contar desde la fecha de adjudicación. Si la ejecución de las obras e
instalaciones y la aceptación satisfactoria de éstas se realizase en varias etapas
consecutivas, la fecha inicial para el cómputo del plazo de la concesión corresponderá
a la última de éstas [La cursiva es nuestra].
23
Así pues, a la vista de los criterios exegéticos fijados por la Jurisprudencia y la doctrina,
debemos atender al tenor literal del artículo 3.1 del PCEAP reproducido, que regula
expresamente el hecho que la ejecución y puesta en funcionamiento de las instalaciones se
realizara en varias etapas (aun cuando se supere ampliamente el plazo máximo previsto de
36 meses) y sin que pueda imputarse exclusivamente a la concesionaria el retraso en la
puesta en funcionamiento de la Planta de tratamiento de Ibiza (los hechos ocurridos a que
alude la Sentencia). La fecha a considerar ha de ser la de la puesta en funcionamiento de
esta última instalación y computar el plazo de 25 años a partir de 1 de abril de 2021 (fecha
fijada en el Informe técnico).
Por otra parte, esta duración no excede el límite previsto en el citado artículo 157 del TRLCAP
citado ?legislación aplicable al contrato?, que prevé una duración máxima de 50 años en
los supuestos de contratos de gestión de servicios públicos que comprendan la ejecución de
obras.
Por último, y no menos importante, esta interpretación, aun cuando supone extender el
plazo del contrato, atiende al criterio del interés público y la finalidad del contrato.
Recordemos aquí que no se ha justificado la viabilidad ni jurídica ?hemos aludido al hecho
que la Administración configuró un único contrato?, ni técnica de la finalización escalonada
y separada del contrato, cuyo objeto es de gestión integral de residuos en el ámbito
territorial de dos islas. La Propuesta de la Administración entendemos que supondría
atender específicamente al hecho de la amortización de las instalaciones, cuestión ésta más
ligada al reequilibrio económico financiero, como veremos. Sin embargo, debemos hacer
hincapié en la finalidad del contrato desde un punto de vista del interés público, que es la
prestación de un servicio obligatorio relativo al tratamiento integral de residuos municipales.
También atiende a la continuidad en la prestación del servicio, hasta el punto que en la
LCSP/2017 (artículo 288 a sobre obligaciones generales del contrato de concesión de
servicios) se impone al concesionario que siga prestando el servicio hasta que se formalice
el nuevo contrato.
Y siguiendo con los criterios a tener en cuenta, esta interpretación sobre el plazo no puede
desvincularse de los aspectos económicos y en particular del reequilibrio económicofinanciero
, a los que también alude la Sentencia 503/2018 al referirse al TIR. Véase, en este
sentido, el Informe de la Junta Consultiva del Estado 52/2022 referida a los mecanismos para
el reequilibrio y las modificaciones y que establece que debe entenderse como «precio
inicial».
De hecho, la legislación de contratos vigente conecta la determinación de la duración
máxima del contrato de concesión al tiempo que se calcule razonable para que el
concesionario recupere las inversiones efectuadas para la explotación de las obras o
servicios. En el presente caso deberá tenerse en cuenta que la amortización de las
instalaciones debe traducirse en la compensación que debe recibir el concesionario.
Por otra parte, podemos añadir que, si de acuerdo con nuestro anterior Dictamen, se debía
producir el inicio de la fase de explotación normal de las instalaciones a partir de su fecha de
aceptación (el año 2007 para la Adecuación del Vertedero de Ca na Putxa y de la Estación de
Transferencia de Formentera), y que esto se traduce, según la previsión del artículo 18 del
PCEAP, en la percepción de los cánones de explotación y de reversión, nos encontramos en
el momento de la emisión de este Dictamen, según consta en la documentación aportada,
24
que se ha modificado el sistema de compensación al concesionario percibiendo ya importes
en relación a la amortización.
Así pues, debemos declarar la vinculación de esta interpretación sobre el plazo, con las
compensaciones a percibir por la concesionaria, de tal forma que la extensión del plazo ha
de redundar necesariamente en una minoración en la compensación de la Administración,
y, por ello, en las tarifas finales que deban pagar los ciudadanos.
En este sentido podemos traer a colación el concepto de equilibrio económico-financiero
establecido en el Dictamen del Consejo de Estado 1131/2023, de 2 de noviembre, relativo a
la Propuesta de modificación de un contrato de gestión de servicio público, formalizado el 5
de junio de 2008 y sujeto a la revisión de precios regulado en el TRLCSP:
Como ha recordado el Consejo de Estado, "el equilibrio económico-financiero es un
concepto jurídico indeterminado que informa y caracteriza las relaciones entre la
Administración contratante y el contratista privado, no como mero intercambio de
prestaciones, sino como forma de colaboración para la consecución de un fin, asegurando
la conmutatividad de las prestaciones y la existencia de una igualdad entre las ventajas
que se conceden al contratista y las obligaciones que se le imponen. Su vigencia comporta
la ruptura de la regla de la intangibilidad de la remuneración contractual. En efecto, es
doctrina común, avalada por la jurisprudencia, que, en los contratos administrativos de
tracto sucesivo y de carácter sinalagmático, la alteración de las circunstancias existentes
en el momento de su conclusión -y tomadas como base para ello-, puede dar lugar a una
revisión del contenido de las prestaciones pactadas sin ruptura del vínculo contractual,
siempre y cuando sea lo suficientemente importante para determinar la quiebra del
equilibrio económico establecido entre las prestaciones recíprocas" (dictamen
número548/2021, de 30 de septiembre). Con ello se trata de evitar, sobre la base del
principio de buena fe, recogido en el artículo 7.1 del Código Civil, que un contrato que ha
sido concertado como sinalagmático, con equivalencia económica de prestaciones
recíprocas, quede transformado por virtud de circunstancias sobrevenidas, no queridas
por las partes, en otro meramente aleatorio con desproporcionado perjuicio para una de
ellas en beneficio de la otra. Esta regla constituye un principio general del derecho de los
contratos públicos que aparecía ya consagrado en el artículo 74 de la Ley de contratos
del Estado de 1965, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de
abril, pasando posteriormente al artículo 163 del TRLCAP. En la actualidad, lo acogen
expresamente los artículos 270 y 290 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos
del Sector Público, relativos a las concesiones de obras y concesiones de servicios, si bien
se considera aplicable a todos los contratos, incluso a aquellos cuya ley aplicable no
contenía una previsión expresa al respecto (dictamen número 548/2021, antes citado).
Sentado lo anterior, conviene tener en cuenta que la ruptura del equilibrio económico
del contrato puede producirse como consecuencia de distintos hechos o circunstancias.
En efecto, el desequilibrio puede deberse, entre otras circunstancias, a actos voluntarios
de la Administración concedente específicamente orientados a modificar el contrato o a
actos o disposiciones -sin rango o valor de ley- de esa misma Administración adoptados,
no en atención al contrato, sino con carácter general. Los primeros son incardinables en
el ius variandi; los segundos, en el factum principis.
Así pues, esta interpretación se ajustaría al tenor literal del clausulado del contrato sin que
suponga una contradicción con la legislación aplicable al mismo y se entiende redundaría en
el interés público al garantizar la finalidad del contrato. Por otra parte, esta interpretación
sobre la duración total del contrato no puede desvincularse de la cuestión económica y
resulta inseparable del procedimiento de reequilibrio económico, que deberán sujetarse a
lo previsto en la normativa contractual, a los que alude tanto la Administración como la
concesionaria.
25
Por todo ello debemos informar desfavorablemente la interpretación contenida en la
propuesta de resolución remitida sobre el plazo de duración del contrato de gestión de
servicio público, bajo la modalidad de concesión administrativa.
CONCLUSIONES
Primera. El Presidente del Consejo Insular de Ibiza está legitimado para solicitar el dictamen
y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo, con carácter preceptivo.
Segunda. El procedimiento de interpretación contractual se ha tramitado, con carácter
general, conforme a derecho, sin perjuicio de la observación señalada con carácter esencial
en la Consideración Jurídica Segunda.
Tercera. Se emite informe desfavorable sobre la interpretación contenida en la propuesta
de resolución emitida en el expediente de interpretación contractual sobre el plazo de
duración del contrato de gestión de servicio público, bajo la modalidad de concesión
administrativa de referencia, de conformidad con la consideración jurídica cuarta de este
dictamen.
Palma, 24 de abril de 2024
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